特許 Archive

４月１６日に、京都工芸繊維大学大学院にて、知的財産権特論の講義を行ってきました。毎年楽しみにしている授業です。１２０名ほどでしたので、もちろんノーマイクです。授業後のアンケートでは、声が大きくて聞きやすいというのがありましたので、ヤッターという感じです。毎日、発声練習しておいて良かったです！

３人がけの席に、正味３人がけで満席という状態であり、「盛況」の雰囲気がありました。場の雰囲気が、ポジティブでいい感じです。講義だけではなく、セミナーでも、あえて席数をギリギリにして（立ち見はないようにして）セッティングしたほうが、参加者にもいい感じが伝わるので、いいかもしれません。

日本企業がいろいろな製品において世界シェアを落としていること、しかし悲観的に見る必要はなく１００％のシェアからスタートしている製品が多いので、知財の活用を上手くすれば、大きな希望があることを説明しました。アンケートでは、多くの学生が、この点に納得してくれたようです。

進歩性の演習もしました。「構成の困難性」「それに基づく効果」を、演習にて実感してもらおうというわけです。時間の関係があり、２問しかできませんでしたが、この演習が面白かったという学生が多かったです。

４月２３日、５月７日の、あと２回です。次回は、特許権の効力を解説する予定にしています。

PCの入出力関係の明細書を作成中。かなりマニアックな処理をしていて、とても楽しい。明細書を書いていると、その発明にどんどん引き込まれていき、自分で作りたくなってしまうのは、私だけだろうか？

本日の用語は「実施料」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8e%c0%8e%7b%97%bf

実施料は、製品の工場出荷価格を基準に、その何％と決められることが多いようです。この社会的経済的な観点が、出願をするときの特許請求の範囲の作成実務に影響を与えます。

法的な観点のみで考えると、請求項に記載すべき対象物は、発明の本質を具現化した最小単位の部品であることが好ましいわけです。たとえば、自転車のハンドルに特徴のある発明をした場合、自転車全体の請求項にて権利を取得するよりも、ハンドルの請求項にて権利を取得する方が、多くの場合、強いということができます。「ハンドル」の侵害品が出てきたとき、ハンドルの請求項であれば直接侵害、自転車の請求項であれば間接侵害となるからです（間接侵害の方が「のみ」などの立証すべき項目が多くなり権利者にとって不利です）。

しかし、実施料（ライセンス）の観点から考えると、違った結論になります。ハンドルの請求項でライセンスを行う場合、ハンドルの単価を基準として％を決めることになります。自転車の請求項でライセンスを行う場合、自転車の単価を基準として％を決めることになります。もちろん、ハンドル部分に特徴がある場合、自転車の単価を基準として％を決める場合、％が低めに設定されることになりますが、それでもハンドルの単価から決定した実施料よりも高くなるのが一般的です。したがって、実施料の観点からいうと、最小部品ではなく、完成品を請求して権利を取得するのがよいことになります。

結局のところ、権利の強さと実施料の双方を考慮する場合、完成品と部品の双方の請求項を作成するのがよいということになります。

実際には、一つの権利で勝負をすることは少なく、複数の権利を束ねて勝負をしますので、上記のように単純に割り切れるものではありませんが、基本は変わりません。

　本日の用語は「無効審判」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%96%b3%8c%f8%90R%94%bb

　キルビー判決が出るまでは、特許権の無効は、特許庁だけが判断できるとなっていました。たとえば、裁判所に侵害訴訟が提起されたときに、被告がその特許が無効であると考えた場合、被告は特許庁に対して特許無効審判を起こすことになります。この場合、侵害訴訟を審理する裁判所としては、特許庁の無効審判の結果を待つことになります。無効審判の審決がすぐに出ればよいのですが、３年以上もかかったりしていました。そうすると、侵害訴訟の審理が進みません。

　キルビー判決で、裁判所も無効の判断をしてよいということになりました（これを受けて、１０４条の３が新設された）。上のような問題は解決したのですが、ダブルトラックという新たな問題が浮上しています。裁判所の判断と特許庁の判断が違った場合にどうなるか等が問題となっています。裁判所でも特許庁でも無効判断ができるとしたのですから当然の結果ともいえます。

　本来の姿は、無効判断は特許庁だけができ、特許庁の無効審判は数ヶ月で審決を出すとするのがよかったのでしょうが、今となっては後戻りは難しいでしょう。あるいは、無効判断（特許査定に対する取消訴訟）は裁判所だけができるとする考え方もありそうです。

本日の用語は「ビジネスモデル特許」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%83r%83W%83l%83X%83%82%83f%83%8b%93%c1%8b%96

私自身、ウエブ上の特許に以前から興味があったので、１９９６年ぐらいから、ウエブ関連の特許や事件を追っかけていました。といっても、当時は１月に一つぐらい事件が見つかる程度でした。

ステートストリート事件やアマゾン事件の影響で、２０００年になると、ビジネスモデル特許が大きな騒ぎになりました。私も、追っかけていた事件を、ビジネスモデル特許の流れとしてHPにアップしました。http://www.furutani.co.jp/office/ronbun/BusinessPatent.html

最近改訂がないじゃないか、と指摘を受けることも多いのですが、私自身が興味を引く事件が少なくなったというのが原因です。紆余曲折はあったもののビジネスモデル特許が定着し、目新しさがなくなったせいかもしれません。

ただし、ビジネスモデル特許は、特許制度の守備範囲の再確認と限界を認識させてくれました。ビジネスモデルのような形態を、適切に保護できるように、特許制度も変わっていく必要があると感じています。

今日の用語は「間接侵害」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8a%d4%90%da%90N%8aQ

間接侵害は、論点が盛りだくさんですね。大学での定期試験の問題によく出てくるのはそのせいです。

独立説、従属説について、判例は、個々の事例ごとに利益考量をして決めているようです。どちらの立場に立っても、外国で完成品を組み立てる行為が行われる場合には、日本国内でその部品を製造等する行為は、間接侵害にならないと考えるのが通説でしょう（大阪高判平13.8.30、東京地判平13・9・20など）。

装置特許に対しプログラムの販売を間接侵害と認める一方、方法特許に対してプログラムの販売を間接侵害と認めなかった一太郎知財高裁判決（平17･9・30）について、装置特許と方法特許に差異を設ける理由が明確でないように感じられる。

今日の言葉は「均等論」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8b%cf%93%99%90N%8aQ

ボールスプライン判決以降、均等侵害を認めた判決が多く出ています。裁判が大きく変わりましたが、鑑定書も、ボールスプライン以前と以降で、大きく変わりました。過去には、均等に触れていない鑑定書も多かったのですが、今では考えられません。

今日の用語は「特許権侵害」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%93%c1%8b%96%8c%a0%90N%8aQ

特許法には、特許権侵害を定義する規定がありませんが、特許権者が特許発明の実施を独占する旨の規定がありますので（６８条）、この独占性を害する行為が侵害であると考えることになります。

２条における「実施」の定義は、ほぼ、侵害行為を補足するために向けて作られているように思えます。３６条における当業者実施や先使用権における実施と、整合性がよくないのはこのためでしょう。

今日の言葉は「存続期間」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%91%b6%91%b1%8a%fa%8a%d4

特許は２０年、著作権は５０年ということになっていますが、時代の進むスピードからやや取り残されているような気もします。ソフトなどの分野は、存続期間を短くし、そのかわり出願を簡易にできるようにすべきかもしれません。長期の保護よりも、迅速簡易な保護が重要と思われます。一方で、医薬などの開発が長期化している分野は、延長をもう少し長くしてもよいのではと思います。

本日の用語は「特許権」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%93%c1%8b%96%8c%a0

特許権の存続期間は、出願から２０年となっています。登録から存続期間満了まで、一律の保護がされているわけです。少し硬直的です。

その特許が、各年ごとに、論文で引用された回数、IPDLで閲覧された回数などを考慮して、各年の特許料を上下させたらどうでしょうか。引用回数が多いほど、技術情報として用いられた回数が多く、社会に役立っていると推定できるからです。権利行使のしやすさに差をつけてもよいかもしれません。

本日の用語は「技術的範囲」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8bZ%8fp%93I%94%cd%88%cd

なぜ、「技術的」範囲というかというと、地理的範囲、時間的範囲などと区別するためといわれています。

新入社員として企業に入ったときの恥ずかしい体験を思い出します。発明をしたということで、発明届出書を書くことになりました。しかし、書き方がわかりません。まず、「発明の名称」という欄があります。これはわかります。次に、「特許請求の範囲」という欄がありました。私は、当然のように、日本全国および全世界というようなことを書きました。

技術的範囲と地理的範囲をjまちがえたわけです。その後、その発明届出書がきっかけで弁理士になることになりましたので、世の中わからないものです。

本日の用語は「国際特許分類」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8d%91%8d%db%93%c1%8b%96%95%aa%97%de

いわゆるＩＰＣと呼ばれているものです。ＩＰＣと組み合わせて調査がしやすいように日本ではＦタームも採用されています。Ｆタームは、ある程度のＩＰＣについて横断的に、機能による分類をしています。

今日の用語は「拒絶査定不服審判」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8b%91%90%e2%8d%b8%92%e8%95s%95%9e%90R%94%bb

審査官の判断を争うものですが、多くの場合には、審査官の判断の基礎となった請求項を補正してしまいますので、純粋な意味で審査官の判断を争うといえる場合は多くありません。補正後の請求項だったら、審査官だって特許査定をしたといえる場合も多いはずです。

米国ではappealといいますが、日本の拒絶査定不服審判の訳文はたいていtrialとなっています。英米法と大陸法の違いと思いきや、ヨーロッパもappealと呼んでいます。

今日の用語は「拒絶査定」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8b%91%90%e2%8d%b8%92%e8

審査官にとっての最終処分です。最終処分といいながら、おもしろいことに、拒絶査定の後にも審査官がアクションをする場合があります。拒絶査定不服審判を請求したときに、審査官にもう一度審査させる前置審査があるからです。前置審査において、拒絶理由通知を出すことができます。ただし、拒絶理由通知は、いわゆる「処分」には該当しませんので、拒絶査定は審査官による最終処分といってよいようにも見えます。

しかし、審査前置において審査官が特許査定をすることもできます。特許査定は立派な処分ですので、拒絶査定が審査官による最終処分とはいえなくなります。

したがって、拒絶査定は審査官による最終処分である、という表現は少し気になるところです。

本日の用語は「包袋」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%95%ef%91%dc

初めて「ホータイ」と聞いたときには何のことやらわからず、ぐるぐる巻く包帯を思い浮かべてしまいました。今では、「包袋」という言葉はあまり使わないようです。審査経過などということの方が多いですね。

「包袋」の中には、出願人が審査官と格闘した意見書などが残っていますので、ケガと格闘する包帯と共通するものがあるのかもしれません。

本日の用語は「特許査定」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%93%c1%8b%96%8d%b8%92%e8

特許査定を正しくいうと「特許をすべき旨の査定」です。意匠法では、「意匠登録をすべき旨の査定」といいます。意匠法の表現方法を特許法に適用すると「発明登録をすべき旨の査定」ということになります。しかし、特許法では、「発明の登録」を表＼＼現する「特許」という言葉がありますので、「発明登録をすべき旨の査定」とは呼ばずに、「特許をすべき旨の査定」としています。

本来、「特許」という言葉は特別に許可するという意味ですので、発明に限らず意匠にも用いることができるはずです。しかし、特許といえば発明という認識だったので、特許という言葉を意匠には使えなかったものと考えられます。そこで、「意匠登録」という言葉を用いているのでしょう。

商標法でも「商標登録」といいます。実用新案では「考案登録」といわず「実用新案登録」と呼んでいます。「考案」＝「実用新案」ということになります。

本日の用語は「出願公告」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8fo%8a%e8%8c%f6%8d%90

もう、今はない制度です。拒絶理由がない場合、今であれば特許査定がなされて特許公報が発行されます。以前は（ずいぶん前ですが）、いきなり特許査定ではなく、「出願公告すべき旨の決定」がなされ、公告公報が発行されていました。

公告公報から２ケ月間は、何人も特許異議の申し立てを行うことができました。今は、特許異議の申＼＼し立てはありませんが、無効審判があるので（訴えの利益を厳しく求めなければ）同じです。

公告公報発行から特許権設定までの間は、特許権とほぼ同様の権利が認められていましたが、不安定な権利でした。

本日の用語は「新規事項追加」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%90V%8bK%8e%96%8d%80%92%c7%89%c1

出願当初に記載していなかった事項を追加してはならないという原則です。補正した内容は出願当初にさかのぼって効果を生じますので、出願時を基準として特許要件を判断する以上、当然といえば当然の扱いです。

追加したければ、国内優先にて追加するしか手がないですね。国内優先は出願から１年以内という時期的制限がありますので、それを過ぎると、別出願をするしか手はないことになります。

本日の用語は「手続補正書」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8e%e8%91%b1%95%e2%90%b3%8f%91

「補正」という言葉は、補充および訂正からきているのだそうです。削除も補正なのですが問題になることが少ないので、補充および訂正ということなのでしょう。

そうすると、訂正審判を補正審判といわないのは、補充ができないからということになるのでしょう。訂正請求も同じセンスかと思います。

今日の用語は「意見書」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%88%d3%8c%a9%8f%91

審査官の拒絶理由通知に対し、これに反論するために提出のが「意見書」です。米国ではArgumentといいますね。日米で少しニュアンスが違うような気がします。「意見書」には処分権者と国民という関係に着目したような言葉になっていますが、Argumenｔの方は論争するということで議論に注目しているような気がします。

新規性・進歩性に対する反論が意見書のメインパートになりますが、補正をした場合にはその根拠を（実務上）明示する必要があります。補正の根拠を、定型的に探し出すソフトウエアがあれば、出願人の側でこれを明示しなくとも審査官が簡単に見つけ出すことができますね。そのソ＼＼＼フトウエアで定型的に見いだせないものについてのみ、出願人の側が根拠を示すようにすればよいのではないかと考えています。

今日の用語は「拒絶理由通知」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8b%91%90%e2%97%9d%97R%92%ca%92m

昔は、実務上、特許出願を受け付けない「不受理」という扱いがありましたが、現在はなくなっています。行政手続法７条によって、不受理という扱いはできなくなったからです。特許庁は、形式的な瑕疵があるものについては「補正指令」、実体的な要件を満たさないものについては「拒絶理由通知」を出さなければなりません。

拒絶理由通知に対する応答期間は、６０日です。出願人が在外者（外国企業）の場合には、３月になります。なぜ、日本国内の出願人には日をもって期間を設定し、在外者には月をもって期間を設定しているのか、その理由はよくわかりません。在外者の場合は、３月の期間延長が認められます。

今日の用語は「出願審査請求」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8fo%8a%e8%90R%8d%b8%90%bf%8b%81

用意していた用語であるのに、なぜか、表示させませんでした。ファイルが残っていたので、復活することができました。

行政不服審査法に基づく「審査請求」と言葉がにているのでやっかいです。行政不服審査法の「審査請求」は、行政処分をした行政庁の上級行政庁に対して不服を申し立てるものですから、「出願審査請求」とは全く違っています。

ちなみに、行政不服審査法の方には行政処分を行った処分庁に対して行う「異議申立」というのがあります。今の特許法では、なくなりましたが、「特許異議申＼＼＼立」という名前の似た制度がありました。こちらの方は、特許査定という行政処分に対する不服申立ですから、名前だけでなく内容も類似しています。

ところで、米国は、数年前、アクションプランで審査請求制度を導入すると明言していましたが、法案が通らないようです。

本日の用語は「特許調査」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%93%c1%8b%96%92%b2%8d%b8

「従来技術」の後にでも取り上げるべきでしたが忘れておりました。

特許庁は、中小企業などを対象に、無料の特許調査をお願いできる制度を設けています。審査請求の前に行うと効果的です。http://www.jpo.go.jp/cgi/link.cgi?url=/torikumi/chushou/senkou_chousa.htm

本日の用語は、「分割出願」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%95%aa%8a%84%8fo%8a%e8

発明の単一性がないとして拒絶理由通知を受けたとき、分割出願をすることが多いです。しかし、戦略的には、米国の継続審査請求（ＲＣＥ）と同じ目的で、拒絶査定に対して不服審判を請求せず、再度審査を受けるために、分割出願をすることも結構あります。

また、実施状況をにらみながら適切な権利を取得するために、少なくとも一つの出願を継続させておくために分割出願をすることもあります。

最近は、上申書の提出が求められますので、分割がフリーハンドにできるという状況ではないですね。

中国はもともと親出願を基準とした時期的制限があり、ヨーロッパも最近、分割の時期的な制限を厳しくしましたので、世界的に、分割を制限する方向（適切にするというべきか？）に向かっています。

今日の用語は「国内優先権」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8d%91%93%e0%97D%90%e6%8c%a0

日本の出願に基づいて外国へ出願するときは「優先権」、日本の出願に基づいて日本に出願する場合には「国内優先権」です。前者を「国際優先権」、後者を「優先権」と呼んでもいいわけですが、前者の方が先にできたので、こちらを単に「優先権」と呼ぶわけです。

米国では、一部継続出願（continuation-in-part application）がこれに対応することになります。ただし、一部継続出願は、国内優先のように１年という期限がありません。

本日の用語は「優先権」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%97D%90%e6%8c%a0

パリ条約で定められた権利ですね。１９世紀末に、各国の代表がパリに集まって決めたわけです。この時期は郵便条約など多くの基本的な条約が制定されています。理想に燃えていた時代でもあるのだと思います。その理想が、優先権という形で、今でも生きているわけですからすごいことです。

国際出願だって、ヨーロッパ出願だって、優先権なしでは魅力が半減ですから。誰が「発明」したのか知りませんが、よく考えたものだと感心します。

今日の用語は「先願主義」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%90%e6%8a%e8%8e%e5%8b%60

先願主義は、特許法３９条に規定されています。客体に関する特許要件は、２９条から３２条にあります。３３条、３４条が特許を受ける権利、３５条が職務発明ですから、これらは、主体的な特許要件ということになります。３６条以下には、手続き的な特許要件が規定されています。

立法者は、先願主義の３９条を、手続き的な要件と考えていたことが、条文の位置でわかります。確かに、どちらが先に手続きをしたかということですから、そのとおりですが、本当にそうかなという気もします。４１条以下に先願主義の例外をもってくるために、この場所においたのかなという気もします。

　今日の用語は、「発明の単一性」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%94%ad%96%be%82%cc%92P%88%ea%90%ab

　米国の実務と比べると、日本での単一性は、その基準が明確でありありがたいですね。米国では、審査官が限定要求を出すと、実務上は、まず従います。日本なら、技術的特徴が共通することを主張して覆すことができます。

　以前は、出願の単一性という言葉が用いられていた。

　「単一性」というと、刑事訴訟法の「控訴事実の単一性」がありますが、全く関係ないですね。あたりまえです。

本日の用語は「公表公報」とhttp://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8c%f6%95%5c%8c%f6%95%f1再公表公報http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8d%c4%8c%f6%95%5c%8c%f6%95%f1

条文順に用語を更新していますので、順番からいくと、もう少し先に取り上げるはずの用語です。しかし、本日、用語辞典を使ってくださっている山下直彦さんから、「公表公報」と「再公表＼＼公報」につき、間違いをご指摘いただきました。そこで、あわてて、とりあげたという次第です。山下さん、ありがとうございました。

「公表公報」と「再公表＼＼公報」には、古い情報が正しく訂正されずに残っていました。公表公報の発行時期は、原則として、国内書面提出期間経過後です。以前は、国内書面提出期間は、優先日より２０月でしたが、今は、優先日より３０月となっています。したがって、公表＼＼公報は、原則として、優先日から３０月後に発行されることになります。（なお、用語辞典の方では、知財に詳しくない方を意識していますので、優先日という用語を用いず、出願日として説明したうえで、注釈をつけています）

この点の更新を怠っていたということになります。お恥ずかしい限りです。

再公表公報は、法律に定められた公報ではありませんが、運用上発行されているものです。発行時期は、公表＼＼公報と同じ時期として運用されているようです。

本日の用語は「特許請求の範囲」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%93%c1%8b%96%90%bf%8b%81%82%cc%94%cd%88%cd

取得した特許の権利範囲を決めるのは、一義的には出願人であるというところがおもしろいですね。最初から権利の範囲が決まっているのではないという点が、他の権利と違うところです。

しかも、発明は無限に生み出されますので、無限に存在する可能性から、発明者がそれを切り取って権利化するというおもしろさがあります。

特許制度ができたときには、特許請求の範囲に権利を示すという考え方はなかったですから、これも誰かが発明したのですね。よく考えたものだと思います。

今日の用語は「明細書」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%96%be%8d%d7%8f%91

知財関係者の間では、「明細書」といったときに、２つの意味があるようです。一つは特許請求の範囲を含めた出願書類というような意味、もう一つは現行法上の「明細書」の意味です。前者のような用い方がされるのは、明細書に特許請求の範囲が含まれていた時代が長かったからだと思われます。

セミナーのタイトルなどで、「明細書の書き方」などというのがありますが、あれは、明細書の書き方だけで、特許請求の範囲について説明しないわけではありません。そのうち、このような用法はなくなっていくのでしょうね。

今日の用語は「特許出願」http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%93%c1%8b%96%8fo%8a%e8

特許出願にあたっては、もちろんその内容が大切なのですが、今日は、出願の形式面について昔の話を書きます。

私が弁理士になった頃（１９８０-年代）は、和文タイプしたものを特許庁に郵送することで出願していました。特許庁は東京にしかないので、先願主義の観点から不公平にならないように、郵便局での受け付け時が出願時になるような発信主義を採用したのです。

和文タイプでの出願は大変です。まず、原稿を手書きで作成します。まだ、ワープロがない時代ですから手書きです。この原稿を、クライアントに送ってチュックをもらいます。原稿を訂正して、業者に和文タイプをお願いします。

和文タイプがあがってくると、秘書と原稿の読み合わせ（秘書が原稿を読み上げ弁理士が和文タイプされたものを確認する）をします。間違いがあると、大変です。タイプミスがあったり、原稿のミスにその段階で気づいたりと、結構訂正がありました。

今と違って、ワープロではありませんので、和文タイプされたものに手書きで修正し、欄外に「５字修正」などと記入し弁理士印を押します。和文タイプは、提出用１部、控え用４部ほどをカーボンコピー（複写紙）して作成しますので、訂正の際にも、カーボンコピーをしいて、思い切り力を入れて訂正記入をします。訂正が多いと、訂正字数を数えるのも大変です。

訂正が終わると、提出用、控え用のそれぞれについてホッチキス止めをし、各ページに弁理士印で割り印をします。このようにしてできあがった出願書類を、特許庁に郵送するのです。郵便局で、引受時刻証明をとって、書留で送ります。

ということで、秘書も弁理士も（特に秘書）、出願のための事務処理が結構大変でした。

古い公報を見ると、１頁に４枚の原稿が印刷されているものがありますね。あれは、上記のようにして出願された書類を、縦横２分の１に縮小して印刷したものです。

もう、元には戻れない、昔の話です。私は、今の方がいいですね。

本日の用語は「特許を受ける権利」ですhttp://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%93%c1%8b%96%82%f0%8e%f3%82%af%82%e9%8c%a0%97%98

発明をしたことによって発生し、特許出願を行うことができるようになる権利ですから、「出願権」とでもすれば分かりやすかったのかもしれません。「出願権」とすると、出願手続きが終わると、消えてなくなりそうな気がしてしまいますので、使われなかったのかもしれません。

「特許を取る権利」ではなく、「特許受ける権利」としたのは、国に対する請求権的な性格があることを表すためかもしれません。

今日の用語は「職務発明」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%90E%96%b1%94%ad%96%be

青色発光ダイオードの事件が有名ですね。今は、大学の先生の発明も、「職務発明」とする大学が多いようです。

　本日の用語は”従来技術”です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8f%5d%97%88%8bZ%8fp

　読んで字のごとく、従来より存在した技術をいいますね。特許出願との関係で使われることが多いので、特許出願より前に存在した技術のことをいうことが多いようです。

　知財関係者と話をすると、よく出てくる用語ですので、覚えておく価値はあると思います。読んで字のごとくなので、知らなくとも想像はつくかと思いますが、出願の時点を基準として、それ以前という意味で従来ということが多い点に注意が必要です。

　いったん特許が成立しても、その特許発明と同一の従来技術が見つかれば、その特許は無効になります。ですから、特許侵害であるとの警告を受けた場合には、従来技術が見つかるかどうかが大きな関心事となることがあります。たとえ、特許権侵害になりそうであっても、従来技術を見つけ出せば、その特許を、無効にできてしまうからです。

　今日の言葉は”進歩性”です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%90i%95%e0%90%ab

　正確な統計を見たわけではないのですが、日常の実務をしている感覚としては、特許を取得できない理由の７割〜８割は、進歩性が原因であると思われます。その意味で、「進歩性」というのは、特許がとれるかどうかに関して重大な要件となっています。にもかかわらず、「進歩性」の理解が難しいため、特許制度全体の理解を妨げているようにも感じます。

　「これは、全く新たらしい携帯電話なんです。携帯電話に、かな漢字変換の機能を搭載したのは、世界初なんです。この携帯電話を発売すると、模倣品が出ること間違いないのです。何とか特許がとれませんか？」という相談があったりします（架空の話です）。商品としては世界初でも、既にかな漢字変換がＰＣの世界で実現されていれば、それを、そのまま携帯電話に持ってきただけ、というのでは、進歩性はないということになります。携帯電話に搭載する際に、携帯電話に特有の事情を考慮して、「ひねり」のある工夫をしないとダメなのです。

　その反面、既にある技術を使っているだけであるから、特許はとれないのではないですか、という相談もあります。たとえば、ビジネスモデル特許と呼ばれているたぐいのものは、技術的には新しいものはなく（既存の技術を組み合わせただけ）、ビジネスの手法そのものが斬新である場合が多いようです。このような場合でも、ビジネス手法の斬新性が高ければ、進歩性があるということになるでしょう。

　進歩性の判断が難しいところです。

　本日の用語は、拡大された先願の地位（２９条の２）です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8ag%91%e5%82%b3%82%ea%82%bd%90%e6%8a%e8%82%cc%92n%88%ca

　この規定は、現行特許法が制定された昭和３４年にはなかったものです。２９条と３０条の間に追加したので、２９条の２になっています。

　この条文は、複雑で、説明が難しくやっかいです。大学の講義やセミナーでは、どのようにわかりやすく説明するか苦心します。その反面、説明することの醍醐味もある条文です。

本日の用語は、「新規性喪失の例外」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%90V%8bK%90%ab%91r%8e%b8%82%cc%97%e1%8aO

出願前に、世の中に知られている発明は、新規性がなく特許を取得することができません。発明者本人が、出願前に発表した場合であっても、原則として新規性がないとして特許を取得できません。

しかし、本人が発表した場合まで、絶対、特許をあげないというのは、かわいそうであるので、「新規性喪失の例外」が規定されています。

本人が発表してから、６月以内に出願すれば、新規性を失わなかったものとする扱いが、特許法に規定されています。それならば、どんどん発表＼＼して、市場の反応を見てから、良さそうな発明だけ特許出願しようと考える方がいるかもしれません。

しかし、それはお勧めできません。理由は２つあります。

一つは、全ての発表行為が新規性喪失の例外として救われるわけではないからです。製品を販売したというような場合、テレビで発表＼＼したという場合などは、新規性喪失の例外が認められません。刊行物（論文や業界誌など）に記載した、特許庁長官が認定する学会で発表したなどの場合に限られます。

二つ目は、アメリカを除く、主要な外国での特許取得ができなくなってしまうからです。たとえば、ヨーロッパでは、刊行物に記載した場合や、学会で発表した場合には、新規性喪失の例外を認めてくれません。中国も、中国の学会で発表＼＼した場合には新規性喪失の例外を認めますが、日本の学会で発表した場合には、認めてくれません。

したがって、私は、積極的に新規性喪失の例外を用いることには賛成できません。原則として、発表の前に出願することをお勧めしています。

本日の言葉は、「産業上の利用可能性」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8eY%8b%c6%8f%e3%82%cc%97%98%97p%89%c2%94%5c%90%ab

産業の発達を図るのが特許法の目的ですので、産業上の利用可能性がないものについては特許を与えないのが当然でしょう。

実務上は、医療業が産業でないとされており、人間の治療方法などは特許になっていません。この点について、治療方法を産業から外すのはおかしいという意見が多いようです。人間の治療行為についても特許を与えた上で、医師による治療行為については、特許権の効力を及ぼさないという立法があるという意見もあります（たとえば、中山信弘「工業所有権法（上）」１１７頁など）。

本日の用語は、「自然法則を利用した技術的思想」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%8e%a9%91R%96%40%91%a5%82%f0%97%98%97p%82%b5%82%bd%8bZ%8fp%93I%8ev%91z

日常会話では、まず使うことのない言葉ですね。特許法２条に出てきます。特許を取ることが可能な「発明」は、少なくとも、自然法則を利用した技術的思想でなければなりません。絵画や音楽うあ文学が特許されないのはこのためです。

アメリカやヨーロッパでは、特許法の中で「発明」の定義はされていません。日本の特許法は、１９世紀〜２０世紀にかけて活躍したドイツの法学者コーラーの定義を踏襲し、「発明」とは自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいうとしています。

ソフトウエアに代表＼＼＼されるように、新たな技術分野を特許で保護するにあたって（あるいはそもそも特許で保護すべきかどうかも含めて）、これら新たな技術が、上記の定義中の特に「自然法則を利用した技術的思想」に当たるのかどうかが問題となっています。

私見ですが、技術分野の特質に応じた保護が必要ではないかと考えています。たとえば、ソフトウエア関連発明など変化の激しい分野では、審査を早く、権利期間を短くしても良いのではないかと思います。

本日の用語は「発明」です。http://www.furutani.co.jp/cgi-bin/term.cgi?title=%94%ad%96%be

私自身も驚いたのですが、「発明」についての解説を正面から掲載していませんでした。「特許」の用語説明の中で、さらりと触れているだけでした。

ソフトウエア特許の出願では、「発明」でないとして審査官から拒絶理由を受けることが結構＼＼＼あります。ソフトウエアとハードウエアが融合して特別の装置が構＼＼＼成されていることを記載しなければなりません。逆に言うと、そのように記載すれば、日本ではビジネスモデルであっても特許になりうるということです。

ビジネスモデルについて、米国はコンピュータを使わない純粋なビジネスモデルも特許対象となっていましたが、Bilski判決http://www.furutani.jp/news/NL155.htmlが出て、日本に近づいた感があります。ヨーロッパは、依然として、コンピュータを用いたシステムであったとしても、ビジネスモデルを実行するものであれば原則として特許取得が難しいのが現状です。