実施可能要件

　新規性・進歩性違反については、一致点と相違点の認定を誤っているとして取り消しました。その他の記載要件（実施可能要件・サポート要件）については無効理由無しについても判断しています。＼n

　イ 本件審決は，引用発明１を前記第２の３(2)アのとおり，低純度酸素の生成に 関し，「高純度酸素が側塔から抜き取られる位置よりも１５〜２５平衡段高い位置で 側塔から液体として抜き出され，液体ポンプを通過することにより高い圧力に圧送 され，主熱交換器を通過することによって気化され」るものと認定した。 原告は，上記認定を争い，引用発明１は，低純度酸素を専ら液体として抜き出す ものではないと主張し，その根拠として記載Ａを指摘する。
ウ 記載Ａは，「Either or both of the lower purity oxygen and the higher purity oxygen may be withdrawn from side column １１ as liquid or vapor for recovery.」というものである（甲１の１。５欄８行〜１０行）。引用例１の他の箇所 （例えば，５欄１１行〜２２行，２３行〜３２行，３３行〜３９行）において， “recover”の用語が最終的な製品を得ることという意味で用いられていることから すると，記載Ａ文末の“recovery”も最終製品の回収のことを意味し，他方で文中の “withdrawn”は，中間的な生成物の抜き出しのことを意味するものと解される（４ 欄４０行の“withdrawn”，５欄４３行の“withdrawal”も同様である。）。そうすると，記載Ａは，前記ア ｇのとおり，低純度酸素及び高純度酸素のいずれか又は両方は， 回収のために，液体又は気化ガスとして側塔１１から抜き出されてもよいと訳すの が相当である。 そうだとすると，記載Ａからは，引用発明１が低純度酸素を専ら液体として抜き 出すもので，気体としての抜き出しは排除されている，と理解するのは困難である。 しかも，引用例１の全体をみると，引用発明１が解決しようとする課題は，低純 度酸素及び高純度酸素の両方を高回収率で効果的に精製することができる極低温精 留システムを提供することであり ，課題を解決する手段は，空気成分の 沸点の差，すなわち低沸点の成分は気化ガス相に濃縮する傾向があり，高沸点の成 分は液相に濃縮する傾向があることを利用したものである（同 と認められ，図 １に示されたのは，あくまで，好ましい実施形態にすぎない 。図１の説明 においては，低純度酸素を液体として抜き出し，それにより大量の高純度酸素を得 られるとしても，それは，最も好ましい実施形態を示したものであって，引用例１ に側塔１１から低純度酸素を気体として抜き出すことが記載されていないとはいえ ない。
エ また，証拠（甲２，３の１，４，７の１，８）によれば，本件発明１の出願当 時，空気分離装置又は方法において，高純度酸素と区別して低純度酸素を回収する ことができ，その際に，精留塔から，低純度酸素を気体として抜き出す方法も液体 として抜き出す方法もあることは，技術常識であったと認められる。上記認定の技 術常識に照らしても，引用例１には，低純度酸素を液体として抜き出すことのみな らず，気体として抜き出すことが記載されているに等しいというべきである。
オ そうすると，本件審決が，引用発明１を，低純度酸素を専ら液体として抜き 出すものと認定し，これを一致点とせずに相違点１と認定したことは，誤りといわ ざるを得ない。 本件審決は，その余の相違点及び本件発明２〜４と引用発明１との相違点につい て判断せず，原告被告ともにこれを主張立証していないから，これらの点に係る新 規性及び進歩性については，再度の審判により審理判断が尽くされるべきである。
・・・
事案に鑑み，取消事由３についても判断する。
(1) 実施可能要件適合性＼n
ア 本件各発明に係る「空気分離方法」のための「空気分離装置」は，２種以上の 純度の酸素を取り出すものであり，そのうち１種を低純度のガス酸素で取り出すこ とによって，低圧精留塔内の主凝縮器に必要な酸素の純度を低減でき，その結果， 空気圧縮機の吐出圧の低減を図り，該圧縮機の消費動力を低減し，「空気分離装置」 の稼動コストを従来よりも小さくすることができるものである。 イ 本件各発明において用いられる装置は，「空気圧縮機」，「吸着器」，「主熱 交換器」，「高圧精留塔」，「低圧精留塔」，「低圧精留塔」内に設けられた「主凝 縮器」，「昇圧圧縮機」，「液酸ポンプ」，「空気凝縮器容器」及び「空気凝縮器容 器」内に設けられた「空気凝縮器」を主として備える「空気分離装置」であり，それ ぞれの意味するところは，図面をもって具体的に示されている（【００２３】，図 １）。
工程についても，1)「低圧精留塔」内で精留分離された液体酸素が，「空気凝縮器 容器」内に供給され，「空気凝縮器容器」内で気化したガス酸素（低純度酸素）が， 供給ライン（ガス酸素供給ライン）により「主熱交換器」に送られて常温に戻された 後，必要に応じて空気が混合されて酸素富化燃焼用酸素として外部（酸素富化炉） に供給されること（【００２７】〜【００２９】），2)「空気凝縮器容器」内の液体 酸素は，供給ラインにより「液酸ポンプ」に送られて必要圧に昇圧された後，「主熱 交換器」で蒸発及び昇温されることによりガス酸素（高純度酸素）となり，酸化用酸 素として外部（酸化炉）に供給されること（【００３０】），3)「空気凝縮器容器」 内の液体酸素（高純度酸素）の抜き出し量は，例えば１０％〜８０％の間とするこ と（【００５９】，【表３〜５】），以上のことが，具体的に示されている。＼nそして，以上のような「空気分離装置」によれば，必要とされる高純度酸素が全体 の酸素の一部である場合に，必要とされる高純度酸素の純度を確保しつつ，「低圧 精留塔」の「主凝縮器」から取り出す液体酸素の純度を低減し，低減分の酸素の沸点 を下げることが可能となり，また，「低圧精留塔」内で液体酸素とガス窒素との間で＼n行われる熱交換の温度差を大きくすることにより，「高圧精留塔」内の必要圧力を 下げることができ，これにより，「空気圧縮機」の吐圧力を低減し，ひいては該圧縮 機の消費動力の低減が可能となるので，「空気分離装置」の稼動コストを従来より＼nも抑えることができるとして，効果及びその機序の説明もされている（【００１８】， 【００３５】，【００３６】）。
ウ 本件明細書の発明の詳細な説明には，前記ア，イのことがその具体的な実施 の形態も含めて記載されており，当業者は，これをみれば，過度の試行錯誤を要す ることなく，本件各発明を実施することができる。 よって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件に適合する。＼n

◆判決本文

　記載要件（サポート要件、実施可能要件、明確性）違反として、異議理由ありとした審決が取り消されました。＼n

　本件特許請求の範囲には，複数のピークが生じる場合に，特定のピークを選択す る旨の記載や，全てのピークが１４０゜Ｃ)以上であることの記載が存在しないところ， 上記のとおり，実施例１〜７の発泡体は，比較例２，３と同じ直鎖状低密度ポリエ チレンを２０〜６０重量％で含有するから，【表１】に記載された１４１．５〜１４＼n７．４゜Ｃ)（１４０゜Ｃ)以上）の結晶融解温度ピーク以外に，１４０゜Ｃ)未満の結晶融解温度ピークを含むであろうことは，当業者であれば，上記イの技術常識により，容易に理解することができる。このことは，原告による実施例２の追試結果の図（甲８） や甲１０の図４とも符合する。 そうすると，本件明細書（【表１】）の実施例１〜７についての結晶融解温度ピー＼nクは，複数の結晶融解温度ピークのうち，ポリプロピレン系樹脂を含有させたこと に基づく１４０゜Ｃ)以上のピークを１個記載したものであることが理解できるから， 「示差走査熱量計により測定される結晶融解温度ピークが１４０゜Ｃ)以上」は，複数 の結晶融解温度ピークが測定される場合があることを前提として，１４０゜Ｃ)以上に ピークが存在することを意味するものと解され，このような解釈は，上記アの解釈 に沿うものである。
また，本件発明１は，ポリプロピレン系樹脂の含有量を規定するものではないか ら，ポリプロピレン系樹脂の含有量が，１４０゜Ｃ)未満のピークを示す直鎖状低密度 ポリエチレンの含有量を下回る場合を含むことは，実施例７の記載から明らかであ る。そして，このような場合に，当業者であれば，１４０゜Ｃ)未満に一番大きいピーク （最大ピーク）が生じ得ることを理解することができるのであり，「示差走査熱量計 により測定される結晶融解温度ピークが１４０゜Ｃ)以上である」について，複数のピ ークがある場合のピークの大小は問わないものと解するのが合理的である。
エ 以上のとおり，本件発明１の「示差走査熱量計により測定される結晶融解温 度ピークが１４０゜Ｃ)以上である」とは，示差走査熱量計による測定結果のグラフの ピーク（頂点）が１４０゜Ｃ)以上に存在することを意味し，複数のピークがある場合 のピークの大小は問わないものと解され，その記載について，第三者の利益が不当 に害されるほどに不明確であるということはできない。
(3) 被告の主張について
被告は，「示差走査熱量計により測定される結晶融解温度ピークが１４０゜Ｃ)以上で あり」について，1)結晶融解温度ピークといえるものは１４０゜Ｃ)以上であるという 解釈，2)最も高温側の結晶融解温度ピークが１４０゜Ｃ)以上であるという解釈，3)最 大ピークを示す温度が１４０゜Ｃ)以上である，又は，最大面積の吸熱ピークの頂点温 度が１４０゜Ｃ)以上であるという解釈，4)最も低い結晶融解ピーク温度が１４０゜Ｃ)以上であるという解釈，5)わずかなピークであっても，そのピークが１４０゜Ｃ)以上に 存在すればよいという解釈等複数の解釈が考えられるところ，いずれを示すものか が不明であると主張する。しかし，3)4)の解釈を採るべき場合にはその旨が明記さ れているところ（乙２・【００３２】，乙３・【００５６】，乙４・【００２４】，乙５・［００２５］，乙６・【００１８】，甲５・【００１４】，乙７・【０００８】，乙８・【００９１】，乙９・【００２７】），本件明細書にはこのような記載はなく，複数あるピークの大小を問わず，１つのピークが１４０゜Ｃ)以上にあれば「示差走査熱量計により測定される結晶融解温度ピークが１４０゜Ｃ)以上であり」を充足すると解すべきであることは，前記(2)において説示したとおりである。また，5)について，特許請求の範 囲の記載及び本件明細書にピークの大きさを特定する記載はないから，ピークの大 きさを問わず「示差走査熱量計により測定される結晶融解温度ピークが１４０゜Ｃ)以 上であり」に該当するというべきであり，「示差走査熱量計により測定される結晶融 解温度ピークが１４０゜Ｃ)以上であり」との記載が不明確であるという被告の主張は 採用できない。 また，被告は，本件発明１において結晶融解温度ピークが複数ある場合は想定さ れていないと主張する。しかし，本件発明１において，結晶融解温度ピークが複数 ある場合が想定されていることは，前記(2)ウに説示したところから明らかである。
・・・
被告は，本件発明はいわゆるパラメータ発明であり，サポート要件に適合す るためには，発明の詳細な説明は，その数式が示す範囲と得られる効果（性能）との＼n関係の技術的な意味が，特許出願時において，具体例の開示がなくとも当業者に理 解できる程度に記載するか，又は，特許出願時の技術常識を参酌して，当該数式が 示す範囲内であれば所望の効果（性能）が得られると当業者において認識できる程＼n度に，具体例を開示して記載することを要する（知財高裁平成１７年（行ケ）１００ ４２号同年１１月１１日判決）と主張する。しかし，本件発明は，特性値を表す技術＼n的な変数（パラメータ）を用いた一定の数式により示される範囲をもって特定した 物を構成要件とする発明ではなく，被告が指摘する上記裁判例にいうパラメータ発＼n明には当たらないから，被告の主張は前提を欠く。
イ 被告は，本件発明の特許請求の範囲の記載が明確ではなく，また，実施可能＼n要件を欠き本件発明１は製造することができない態様を含むものであるから，本件 発明はサポート要件に適合しないと主張する。しかし，明確性要件及び実施可能要＼n件についての判断は前記２及び３のとおりであり，被告の主張は採用できない。
ウ 被告は，本件明細書の記載（【００２０】）から，厚さ，結晶融解温度ピーク， 発泡倍率及び気泡のアスペクト比の４つの条件のうち耐熱性と関連があるのは結晶 融解温度ピークのみであり，これが高いほど耐熱性が優れている旨説明されている と理解できると主張する。 しかし，本件明細書には，厚さ，結晶融解温度ピーク，発泡倍率及び気泡のアスペ クト比の４つの条件のうち耐熱性と関連があるのは結晶融解温度ピークのみであり， これが高いほど耐熱性が優れている旨の説明は存在しない。かえって，結晶融解温 度ピークが１４３．９゜Ｃ)であっても，気泡のアスペクト比が０．５と０．９〜３の範 囲外である比較例１において，耐熱性に劣る結果となっている（【表１】）ことから＼nすれば，４つの条件のうち耐熱性と関連があるのが結晶融解温度ピークのみとは理 解されない。
エ また，被告は，４つの条件のうち耐反発性と関連があるのは結晶融解温度ピ ークを除く３つであり，発泡倍率が１５ｃｍ３／ｇに近いほど，気泡のアスペクト比 が０．９あるいは３に近いほど，また，厚さが１５００μｍに近いほど耐反発性が 劣る旨説明されていることを前提に，実施例１及び５の構成の一部を本件発明１の＼n範囲内の境界に近い数値に変更した場合に，本件発明１の課題を解決できると認識 することができないと主張する。 しかし，本件明細書には，発泡倍率が１５ｃｍ３／ｇに近いほど，気泡のアスペク ト比が０．９あるいは３に近いほど，また，厚さが１５００μｍに近いほど耐反発 性が劣ることの記載はない。また，被告の主張する構成の変更により耐反発性が低＼n下するとしても，所定の評価方法に基づき耐反発性が◎と評価された実施例１及び ５（【００７４】，【表１】）について，本件課題を解決できないほどの耐反発性の低下をもたらすとする根拠は不明であり，被告の主張は採用できない。＼nオ 被告は，実施例に記載された「ＡＤ５７１」以外のポリプロピレン系樹脂を 使用した場合や，実施例とは異なる条件で発泡体を製造した場合に，本件発明１の 課題を解決できることが実施例によって裏付けられていないと主張する。
　しかし，ポリプロピレン系樹脂が，耐熱性や機械的強度（耐衝撃性）に優れた樹脂 であることは，本件特許の出願時の技術常識であり（甲１０の「はじめに」の項，乙 １１[０００２]，乙１２[０００２]，乙１４[０００２]），これによれば，当業者は， 「ＡＤ５７１」以外のポリプロピレン系樹脂を使用した場合や実施例と異なる条件 で発泡体を製造した場合についての実施例及び比較例がなくても，本件明細書の記 載や本件特許の出願時の技術常識に照らし，本件発明１の両面粘着テープが，本件 課題を解決できると認識できるというべきである。
カ 被告は，「示差走査熱量計により測定される結晶融解温度ピークが１４０゜Ｃ)以 上であり」について，１４０゜Ｃ)以上の部分にごく小さな結晶融解温度ピークでも存 在しさえすれば良いとすると，そのような，ピークを発現する材料がごく少量の場 合に本件発明１の課題を解決できると認識することはできないと主張する。 しかし，前記ウのとおり，比較例１によれば，耐熱性には結晶融解温度ピークの みならず気泡のアスペクト比が関係していることを理解することができる。そして， 上記オのとおり，ポリプロピレン系樹脂は，耐熱性や機械的強度（耐衝撃性）に優れ た樹脂であるところ，融点が１４０゜Ｃ)よりも低いポリプロピレン系樹脂も本件特許 の出願時の当業者に知られていた（乙１１[０００８]，[０００９]，乙１２[００８０]，[００９７]，乙１４[００７８]）。そうすると，ポリプロピレン系樹脂を含有させたこ とに基づく１４０゜Ｃ)以上のピークがごく小さいものであったとしても，ポリプロピ レン系樹脂の含有量を調整すること及び気泡のアスペクト比を調整することにより， 本件課題を解決することができると認識することができるというべきである。

◆判決本文

　電子たばこの特許について、新規性・進歩性、サポート要件・実施可能要件、明確性要件について無効理由があるのかが争われました。審決は理由無しと判断しました。知財高裁(2部)もかかる判断を維持しました。

　(ｲ) 前記ア(ｲ)〜(ｴ)の本件明細書の記載からすると，特許請求の範囲の請求 項１及び１５にある第１，第２及び第３段階と第１，第２及び第３の温度の技術的 意義は，次のとおりであると認められる。
1) 第１段階として，加熱要素の温度をエアロゾル形成基材からエアロゾルが発 生する温度であるが許容温度（「エアロゾル形成基材から所望の物質の揮発が開始さ れる温度」から「エアロゾル形成基材から望ましくない物質の揮発が開始される温 度」未満又は「エアロゾル形成基材が燃焼する温度」未満）の範囲内の第１の温度 まで上昇させ，装置及び基材が温まり，凝縮が抑えられてエアロゾルの送達が増加 することに伴い，2)第２段階として，エアロゾルの送達を抑えるため，第１の温度 より低いが，エアロゾル形成基材のエアロゾル揮発温度よりは低くならない，エア ロゾルの送達を軽減する温度である第２の温度へと加熱要素の温度を低下させ，そ の後，エアロゾル形成基材の枯渇及び熱拡散の低下に起因するエアロゾル送達の減 少が生じるため，それを補償するため，3)第３段階として，加熱要素の温度を第２ の温度より高いが許容温度内にある第３の温度に上昇させる。4)これらの構成を採＼n用することにより，「ユーザによる複数回の吸煙を含む期間にわたって特性がより一 貫したエアロゾルを提供するエアロゾル発生装置及びシステムを提供すること」と いう本件発明の課題が解決される。
(ｳ) 以上の本件発明の課題やその解決手段の技術的意義に照らして，本件特 許の特許請求の範囲の請求項１及び１５を見ると，原告が主張する特性がより一貫 したエアロゾルを提供できない態様の時間や温度のもの（前記第３の１（原告の主 張）(1)で原告が例として挙げているようなもの）までが本件特許の特許請求の範囲 に含まれるとは解されない。
(ｴ) そうすると，本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び１５は，発明の 詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明 の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということができる。
(2) 原告は，1)本件特許の特許請求の範囲には，第１，第２及び第３の温度の技 術的意義や持続時間又は切替タイミングについて何も規定されていないから，特許 請求の範囲を本件明細書の記載に基づいて限定解釈することは許されない，2)「第 ３の温度」に関して，加熱要素の温度を上げることで，エアロゾル送達の減少を抑 制できるという技術常識が存在せず，当業者はそのことを理解できないし，「第２段 階」についても，エアロゾルの送達を抑制するために加熱要素の温度を下げるとい うことは当業者には理解できないと主張する。
ア 上記1)について
(ｱ) 前記のとおり，サポート要件の判断は，特許請求の範囲の記載と発明 の詳細な説明の記載とを対比して行うものであるが，対比の前提として特許請求の 範囲から発明を認定するに当たり，特許請求の範囲に記載された発明特定事項の意 味内容や技術的意義を明らかにする必要がある場合に，必要に応じて明細書や図面 の記載を斟酌することは妨げられないというべきであり，当事者が引用するリパー ゼ判決は，そのことを禁じるものと解することはできない。 そして，本件においては，本件明細書の記載に照らすと，特許請求の範囲の請求 項１及び１５について，前記(1)で認定したとおりのものであると理解できるのであ り，それを基に特許請求の範囲と発明の詳細な説明を対比すると，特許請求の範囲 に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の 記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであると いえる。
(ｲ) 原告は，この点について，サポート要件の判断に当たって，発明の詳 細な説明に基づく特許請求の範囲の限定解釈が許されるとすると，特許請求の範囲 が文言上どれだけ広くてもサポート要件違反になることがなくなり，その趣旨が没 却されるし，侵害の場面で広範な特許請求の範囲に基づき充足を主張でき，二重の 利得を得ることになるから不当であると主張する。 しかし，サポート要件の判断に当たって，発明の詳細な説明を参酌するからとい って，特許請求の範囲に発明の詳細な説明を参酌して認められる発明の内容が，発 明の詳細な説明によってサポートされていないときは，サポート要件違反になるこ と（例えば，特許請求の範囲の文言に発明の詳細な説明を参酌して認められる発明 の内容が，ＡとＢの両方を含むものであるが，実施例等としては，Ｂしかないとき にＡはサポートされていないと判断する場合があることなど）はあり得るのであっ て，常にサポート要件違反を免れるということにはならない。 また，特許発明の技術的範囲を定めるに当たり，明細書及び図面を考慮するとさ れていること（特許法７０条２項）からすると，原告のいう二重の利得が発生する とはいえない。したがって，原告の上記主張は，前記(1)の判断を左右するものではない。
イ 上記2)について
「第３の温度」について，本件明細書では，段落【００５６】において，【図４】 を示しつつ，成分の送達は，ピークを迎えた後に，「基材の枯渇」及び「熱拡散効果 が弱まること」によって，時間と共に低下すると説明しているところ，同説明は一 般的な科学法則に合致した合理的なものであり，当業者は，ここから吸い終わりに 近い頃に，より高い熱量を加えて，熱拡散効果を高めてエアロゾル形成基材全体の 温度を上げ，エアロゾルの発生量を増やすことで，エアロゾル送達の減少を抑制で きると理解することができると認められる。
また，「第２段階」について，本件明細書では，段落【００１９】において，装置 及びエアロゾル形成基材が温まることによって凝縮が抑えられてエアロゾルの送達 が増加するため，第２段階で加熱要素の温度を第２の温度へと低下させると記載さ れている。【図４】は，上記段落【００１９】に記載されている一定時間経過後のエ アロゾル送達の増加に沿うものとなっている。これらの本件明細書の記載も一般的 な科学法則に合致した合理的なものであり，これらの記載に接した当業者は，「第２ 段階」において，加熱要素の温度を下げることにより，エアロゾル発生基材からの エアロゾルの発生を抑えることで，エアロゾルの送達の増加を抑制することができ ると理解することができると認められる。 そして，このような第３段階におけるエアロゾル送達の減少の抑制や第２段階に おけるエアロゾル送達の増加の抑制が，「特性がより一貫したエアロゾルを提供する エアロゾル発生装置及びシステムを提供する」という本件発明の課題を解決するも のであることも，本件明細書の記載から明らかである。 なお，原告は，「第３段階」の開始タイミングと「第３の温度」についても主張す るが，それらが本件発明の課題やその解決手段の技術的意義に照らして解釈される べきことは，前記(1)のとおりである。 以上のとおり，当業者は，本件明細書の記載から「第３の温度」や「第２段階」 について理解することができると認められ，これらが理解できないとする原告の主 張は採用することができない。
(3) よって，原告が主張する取消事由１は理由がない。
３ 取消事由３（実施可能要件違反についての判断の誤り）について＼n
(1) 本件発明は物及び方法の発明であるところ，物の発明における発明の実施と は，その物の生産，使用等をいい（特許法２条３項１号），方法の発明における発明 の実施とは，その方法の使用をする行為をいうから（同項２号），物及び方法の発明 について実施可能要件を充足するか否かについては，当業者が明細書の記載及び出＼n願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その物を生産， 使用等することができるか，その方法の使用をすることができるか否かによるとい うべきである。
前記２で認定，判断したとおり，特許請求の範囲の請求項１及び１５についての 技術的な意義は明らかであり，また，本件明細書には，設定されるべき許容温度の 範囲の例や三つの具体例を含む発明を実施するための形態が記載されている。また， 従来技術について記載した本件明細書の段落【０００２】，【０００３】や後述する 甲１の段落【００４５】，【００４６】，【００４８】〜【００５０】，甲２の段落［0003］，［0027］，［0037］，［0039］などからすると，加熱式エアロゾル発生装置において，各種のエアロゾル形成基材の種類，香味などを考慮して，加熱温度や時間を適宜設 定することは，本件出願日当時における周知技術であったと認められる。 以上によると，当業者は，本件明細書の記載及び本件出願日当時の技術常識に基 づいて，過度の試行錯誤を経ることなく，使用するエアロゾル形成基材に応じて， 「第１の温度」・「第１段階」，「第２の温度」・「第２段階」及び「第３の温度」・「第３段階」を設定し，本件発明を実施することができるものと認められるから，実施 可能要件は充足されていると認められる。＼n
(2) 原告は，任意のエアロゾル形成基材に対して最適な温度プロファイルと時 間的プロファイルを実験的に求めるのは過度の試行錯誤に当たり，エアロゾル形成 基材の材料が明らかにならないと本件明細書に開示された三つの実施例すら実施で きないと主張するが，上記(1)で判示したところに照らし，採用することはできない。
(3) よって，原告が主張する取消事由３は理由がない。
４ 取消事由２（明確性要件違反についての判断の誤り）について 特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみな らず，明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願時における技術常識を 基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明 確であるか否かという観点から判断されるべきである。 原告は，本件特許の請求項１及び１５の「少なくとも１つの加熱要素」が複数の 加熱要素である場合，請求項１及び１５に記載された各「前記加熱要素」が1)複数 の加熱要素のうち一つの加熱要素を意味するのか，2)複数の加熱要素のうちのいく つかを意味するのか，3)全ての複数の加熱要素を意味するのかが不明であると主張 する。
しかし，前記２で認定，判断した特許請求の範囲の請求項１及び１５の技術的意 義からすると，これらの発明においては，複数の加熱要素がある場合には，最終的 に複数の加熱要素が協働することにより，「第１の温度」・「第１段階」，「第２の温度」・ 「第２段階」及び「第３の温度」・「第３段階」が実現できるように各加熱要素を適 宜制御するものであることは明らかである。 そうすると，請求項１及び１５の「少なくとも 1 つの加熱要素」は，加熱要素が 一つある場合には，その加熱要素を，加熱要素が複数ある場合には，適宜制御され る複数の加熱要素を意味するのであって，原告が主張する1)〜3)のいずれかが特定 されていなくても，請求項１及び１５の記載は明確であるといえる。 この点について，原告は，請求項１に５回登場する「前記加熱要素」がどのよう なものを指すか不明であると主張するが，これらの「前記加熱要素」も，上記のと おり，加熱要素が複数ある場合は，適宜制御される複数の加熱要素を意味するので あって，不明確であるということはできない。 よって，原告が主張する取消事由２は理由がない。
・・・
他方，甲２発明は，前記ア，イのとおり，加熱が開始された後，天火の温度が２ ４０゜Ｃ)に達すると，制御部の制御により，電気加熱片による加熱が停止され，天火 の温度が１８０゜Ｃ)を下回ると加熱が再開されることが繰り返され，吸い始めから吸 い終わりまでの間，天火の動作温度が１８０゜Ｃ)〜２４０゜Ｃ)に維持されるように制御 されるというものであり，本件明細書の段落【００５６】や【図３】，【図４】にあ るような，動作中に一定の温度をもたらすように構成され，エアロゾル成分の送達＼nがピークを迎えた後，エアロゾル形成基材が枯渇して熱拡散効果が弱まるにつれ， 時間と共にエアロゾル成分の送達が低下する従来技術に相当するものといえる。甲 ２には，ユーザによる複数回の喫煙を含む期間にわたって，エアロゾルの送達量を 一貫とするために，凝縮が抑えられてエアロゾルの送達量が増加することに応じて 第１の温度から第２の温度へと温度を低下させたり，逆にエアロゾル形成基材の枯 渇及び熱拡散の低下に応じて第２の温度から第３の温度へと温度を上昇させたりす るという技術思想については，記載も示唆もされていない。 以上からすると，甲２発明と本件発明１及び１５では，加熱要素の制御方法やそ のための電気回路の構成が異なっているというべきであり，甲２発明と本件発明１＼n及び１５との間には，本件審決が認定した前記第２の３(5)エ(ｱ)ａ及び(ｳ)ａ記載の 相違点１Ｂ及び相違点１５Ｂが存在すると認められる。

◆判決本文

　サポート要件・実施可能要件、さらに進歩性について無効主張をしましたが、理由無しとした審決が維持されました。

　１９９７年（平成９年）に執筆された甲８の共同執筆者の一人は，クラマー博士 であるところ，甲８は，上記乙３９，４０を引用し，後述のとおり，甲８の実験で 観察されたグルタミン酸の排出が担体によるものであるとの結論を導いている（甲 ８，乙３９，４０，４２）。 イ 上記アに関連し，原告らは，証拠（甲４７〜５０）からすると，本件優 先日当時，コリネバクテリウム・グルタミカムにおいて，グルタミン酸が，浸透圧 に応じて浸透圧調節チャネルから排出されることが周知となっていたと主張する。 しかし，甲４７には，「特別な条件下で，大腸菌がトレハロースを排出した観察結 果（ＳｔｙｒｖｏｌｄとＳｔｒｅｍ １９９１）およびコリネバクテリウム・グル タミカムがグルタミン酸を排出した観察結果（Ｓｈｉｉｏら １９６２）は我々の 研究と関連している。」との記載があるにすぎず，これだけで，原告らが主張するよ うな技術常識があったと認めるには足りない。 また，甲４８，４９はいずれも大腸菌に関する文献であって，そこからコリネバ クテリウム・グルタミカムをはじめとするコリネ型細菌におけるグルタミン酸排出 の技術常識の存在を認めることはできない。 甲５０には，その５頁の図に関して，コリネバクテリウム・グルタミカムの低浸 透圧における相溶性溶質の排出が，少なくとも３種類の機械受容チャネル（浸透圧 調節チャネル）を通じて起こる旨の記載がある。しかし，後述する甲８の記載から すると，浸透圧調節チャネルを通じた排出は全ての溶質について等しく行われるも のではなく，特定の溶質について選択的に行われるのであると認められるから，上 記排出されるべき「相溶性の溶質」の中にグルタミン酸が含まれるのかは，上記図 だけからでは必ずしも明らかになっているとはいえず，甲５０から原告らの主張す る技術常識の存在を認めることはできない。 以上からすると，原告らの上記主張を認めるに足りる証拠はない。
(2) 甲８発明の認定の誤りについて（取消事由２）
前記(1)の事実関係を踏まえて，甲８において，原告らが主張するように，グルタ ミン酸が浸透圧調節チャネルから排出されたと認定できるかについて検討する。
・・・
甲８のＴａｂｌｅ １．には，上記のとおり，低浸透圧の状態になった際にグルタ ミン酸が排出されていることが記載されているが，ｂｅｆｏｒｅの値を基準にその 排出量を検討すべきとする原告らの主張を前提としても，グルタミン酸は，浸透圧 が５４０ｍＯｓｍになるまでほとんど排出されず，５４０ｍＯｓｍになって２０％ が排出されているにすぎないところ，これは，全部で１１種類検討されている溶質 の中でＡＴＰに次いで小さな値である。そして，上記のようなＴａｂｌｅ １．の 結果を受けて，クラマー博士をはじめとする甲８の執筆者らは，グリシンベタイン など多くが排出されている溶質については浸透圧調節チャネルから排出されたとし つつ，グルタミン酸の排出については，浸透圧調節チャネルではなく，担体による 排出であるとの結論を導いている。 Ｔａｂｌｅ １.でグルタミン酸に次いで排出が制限されていることが観察された リジンについては，前記(1)アで認定したとおり，本件優先日当時までに，その輸 送を担う担体がクラマー博士らによって発見されており，グルタミン酸の排出につ いてもリジンなどと同様に担体によるものであるとの説がクラマー博士らによって 提唱されていた。そのクラマー博士が，自ら実験をした上でＴａｂｌｅ １.の結果 を分析し，甲８の共同執筆者の一人として上記のような結論を導いていることから すると，甲８に接した当業者が，それと異なる結論を敢えて着想するとは通常は考 え難いところである。
以上からすると，原告らが主張するように，当業者が，Ｔａｂｌｅ １.の結果を 受けて，甲８に記載された浸透圧調節チャネルをグルタミン酸の排出と関連付けて 認識すると認めることはできないというべきである。

◆判決本文

　無効理由として、実施可能要件、サポート要件、進歩性が争われました。裁判所は、無効理由無しとした審決を維持しました。＼n

　前記(1)イのとおり，甲２には，C.グルタミカムプロモーターの核酸 配列（図１）が記載されており，コリネ型細菌の染色体上の，ＧＤＨ 遺伝子のプロモーター配列の−３５領域に「TGGTCA」配列及び−１０ 領域に「CATAAT」配列を有し，ＣＳ遺伝子のプロモーター配列の−３ ５領域に「TGGCTA」配列及び−１０領域に「TAGCGT」配列を有するこ とが示されている。また，甲２には，C.グルタミカムプロモーターの セットにおいて，最もよく保存されている配列は-35 領域の「ttGcca.a」 及び-10 領域の「ggTA.aaT」であることが記載されている（図５）。 一方，甲２には，コリネ型細菌を用いた発酵法によるグルタミン酸 の製造方法において，グルタミン酸生合成系遺伝子であり，コリネ型 細菌の染色体上の特定の遺伝子であるＧＤＨ遺伝子及びＣＳ遺伝子の プロモーター配列について，その−３５領域及び−１０領域の塩基配 列をコリネ型細菌のコンセンサス配列に改変することの動機付けとな るような記載はない。 したがって，甲２発明に接した当業者は，甲２の原告ら指摘箇所を 認識していたとしても，甲２発明において，ＧＤＨ遺伝子のプロモー ター配列の−３５領域及び−１０領域の配列と目的遺伝子の発現量の 強化の程度及びそれによるグルタミン酸生産能の向上との関係に着目＼nし，グルタミン酸を高収率で生産する能力を有する変異株を得るため＼nに，ＧＤＨ遺伝子のプロモーター配列の−３５領域及び−１０領域の 配列を本件発明１−１の配列に置換する動機付けはないから，当業者 は上記構成を容易に想到できたものとは認められない。＼nｂ これに対し原告らは，(1)Ｌ−グルタミン酸の生産を増強するために は，Ｌ−グルタミン酸に至るまでの各反応に関与する酵素（ＣＳ，Ｇ ＤＨ，ＩＣＤＨ等）の発現を強化することが望ましいことは，本件優 先日前において技術常識であったこと，(2)E.coli において，プロモー ターの−１０領域及び−３５領域をコンセンサス配列に変更ないし近 づけることによって，目的遺伝子の発現を強化できることも，本件優 先日前において技術常識であったこと，(3)甲２には，コリネ型細菌と E.coli のコンセンサス配列が同等であることや，コリネ型細菌のプロ モーターの−１０領域のコンセンサス配列が「TA.aaT」であり，この ３番目の塩基「.」として，相対的に「T」が最も頻度が高いことが記 載されていることからすると，甲２の記載は，当業者に対し，甲２発 明のＧＤＨ遺伝子のプロモーター配列の−１０領域（CATAAT）の１番 目の塩基「C」を「T」に変異して，コンセンサス配列，すなわち本件 発明１−１の構成（「TATAAT」）とし，同−３５領域（「TGGTCA」） の１番目〜３番目の塩基を保存性の高い「TTG」にするために，２番目 の塩基「G」を「T」に変異して，本件発明１−１の構成（「TTGTCA」） とすることを示唆するものである旨主張する。
しかしながら，仮に，本件優先日前において，Ｌ−グルタミン酸の 生産を増強するために，Ｌ−グルタミン酸の生成反応に関与する酵素 （ＣＳ，ＧＤＨ，ＩＣＤＨ等）の発現を強化することが望ましいこと が知られていたとしても，当該酵素の遺伝子を増強する具体的な方法 は，相当多数のものが想定し得たものと考えられるのであって，かか る方法として，本件発明１のように，目的遺伝子のプロモーターの特 定の領域に変異を導入する方法が知られていたことは認められない。 また，E.coli において，プロモーターの−１０領域及び−３５領域 をコンセンサス配列に変更ないし近づけることによって，目的遺伝子 の発現を強化できる場合があることが，本件優先日前において知られ ていたとしても，コリネ型細菌について，これと同様の知見が存在し ていたことを認めるに足りる証拠はない。かえって，前記(1)イのとお り，甲２には，C．グルタミカムにおけるプロモーターの活性と-35 及 び-10 のコンセンサス配列との類似性の間には，E.coliと異なり，相 関は確認できなかった旨が記載されている。 したがって，原告らの上記主張は採用することができない。

◆判決本文

　大成建設の特許「コンクリート造基礎の支持構造」に、大林組が無効審判を請求しました。審決は無効理由無しとし、知財高裁2部もこれを維持しました。争点は進歩性、実施可能要件、明確性、サポート要件です。＼n

　前記(1)アで認定したとおり，甲３文献は，ＰＨＣ杭のフーチングへの埋 込み長さと接合部の補強方法が異なる場合における杭頭固定度，接合方法及び終局 耐力を把握することを主目的として，５種類の試験体（(1)杭をフーチング内へ単に 埋込む方式で，埋込み長さを１０ｃｍとした試験体，(2)杭をフーチング内へ単に埋 込む方式で，埋込み長さを３５ｃｍとした試験体，(3)フーチング内で立ち上げ筋と スパイラルフープ筋により補強し，埋込み長さを２０ｃｍとした試験体，(4)内径３ ５．４ｃｍ，長さ３５ｃｍ，厚さ０．６ｃｍの鋼管をエポキシ樹脂系接着材によっ て杭体と一体化し，定着長３５ｃｍのアンカー鉄筋（Ｄ１０−８本）を鋼管に溶接 して接合部を補強し，埋込み長さを１０ｃｍとした試験体，(5)内径３５．４ｃｍ， 長さ３５ｃｍ，厚さ０．６ｃｍの鋼管をエポキシ樹脂系接着材によって杭体と一体 化し，定着長３５ｃｍのアンカー鉄筋（Ｄ１０−８本）を鋼管に溶接して接合部を 補強し，埋込み長さを２０ｃｍとした試験体）について曲げせん断試験実験を行っ たこと，及び同実験の条件を開示したものであるから，甲３文献は，ＰＨＣ杭を用 いた剛接合構造によるコンクリート造基礎の支持構＼造における杭頭固定度及び終局 耐力を把握する実験であると認められる。そして，甲３発明は，ＰＨＣ杭を用いた 剛接合構造による支持構＼造であることを前提とした上記の実験において，杭をフー チング内へ単に埋込む方式で，埋込み長さを１０ｃｍとした試験体について，フー チングのコンクリートの圧縮強度を２２８ｋｇ／ｃｍ２，杭体のコンクリートの圧 縮強度を８９５ｋｇ／ｃｍ２とするとの条件を設定したものである。 したがって，ＰＨＣ杭を用いた剛接合構造によるコンクリート造基礎の支持構＼造 における杭頭固定度及び終局耐力を把握する実験において，ＰＨＣ杭を用いた剛接 合構造によるコンクリート造基礎の支持構＼造という実験の前提自体を変更すること の動機付けはないというべきである。
イ 前記２(3)ウ(ｷ)のとおり，剛接合構造と半剛接合構＼造とでは，杭の移動 に対する拘束の有無，杭頭部に生じる曲げモーメントの大きさが異なるなどの点で 差異がある。 また，甲３７には，「充填コンクリートは，鋼管の拘束度に応じてその圧縮強度が 著しく増大し，プレーンコンクリートの約６〜１０倍になる」との記載があること からすると，ＰＨＣ杭と場所打ちコンクリート杭とでは，求められるコンクリート の強度も異なるというべきである。 このように，剛接合構造と半剛接合構＼造とでは，杭頭部に生じる曲げモーメント の大きさが異なる上に，ＰＨＣ杭と場所打ちコンクリート杭とでは，求められるコ ンクリートの強度も異なるのであるから，甲３発明における杭体とフーチングの圧 縮強度の関係をそのままにして，甲３発明の実験の前提となるＰＨＣ杭を用いた剛 接合構造を場所打ちコンクリート杭を用いた半剛接合構＼造に置換することを，当業 者が容易に想到するとは認められない。
ウ そして，上記ア，イで判示したところは，杭に基礎を「載置」する構成＼nがありふれた構成であり，ＰＨＣ杭と場所打ち杭は相互に代替的な構＼成であり，甲 ３文献に，「地震力に対する建築物の基礎の設計指針・・・が示され，実務に供され つつあるが，杭頭接合部の固定度・・・と接合方法および構造耐力の問題が，研究＼n課題の一つとして残されている。」と記載されているとしても，左右されることはな い。
また，原告は，ＰＨＣ杭と場所打ちコンクリート杭の相違が重要であるとすれば， 本件明細書には，鋼管中空杭と場所打ちコンクリート杭の相違を前提としても，な お同様の作用効果が生じることにつき説明がないから，当業者が，課題を解決する ものと理解できず，この点でもサポート要件違反となると主張するが，本件明細書 には，鋼管中空杭と場所打ちコンクリート杭のそれぞれについて本件発明の作用効 果を生じることが記載されており，サポート要件に違反するものではない。
エ したがって，甲３発明に，場所打ちコンクリート杭を用いた半剛接合に よるコンクリート造基礎の支持構造という技術を適用して，本件発明２の相違点ア＼n〜ウに係る構成とすることを当業者が容易に想到すると認めることはできない。＼nまた，本件発明３は，本件発明２の構成に「コンクリート造基礎と前記杭頭部と＼nの間に芯鋼材を配筋したこと」を付加したものであるところ，甲３発明に基づき本 件発明２を容易に発明することができない以上，甲３発明に基づき本件発明３も容 易に発明することはできない。

◆判決本文

　ＵＦＯ飛行装置について、実施可能要件違反とした拒絶審決が維持されました。本人訴訟です。

　特許法３６条４項１号は，発明の詳細な説明の記載は，発明の属する技術 の分野における通常の知識を有する者が，その実施をすることができる程度 に明確かつ十分に記載したものでなければならないことを規定するものであ＼nる。本願発明は，物の発明(特許法２条３項１号)であるから，本願発明が実 施可能要件を充足するためには，当業者がこれを生産し，かつ使用すること＼nができる程度に明確かつ十分に記載したものでなければならない。そして，＼n実施可能要件を満たすことは，出願人が立証責任を負う。＼n
(2) 本願発明は「磁石及び対をなす電極が取り付けられた物体であって，それ らの電極間で放電が可能で，放電時に於いて運動する電子が作る磁界から磁＼n石が受ける力を物体の推力として利用する もの。」（【請求項１】）とあ るように，本願発明に係る「物体」ないし「もの」（以下，本願発明に係る 「物体」及び「もの」並びに本願明細書に開示された「構造体」を，「「Ｕ＼nＦＯ飛行装置」」ということがある。）は，電磁力を利用して物体に推進力 を与えることができるものとされている。推進力を与えるものであるから， その速度が変化することは明らかである。なお，段落【０００６】によれば， 重力加速度ｇに等しい大きさの推進力を与えることが可能であるとされてい＼nる。
しかるに，本願明細書中には，「ＵＦＯ飛行装置」内部の電子と磁石の関 係についての記載はあるものの，「ＵＦＯ飛行装置」が装置の外部の電磁場 から影響を受ける旨の記載はないし，外部の電磁場の状態を特定するような 記載もない。かえって，段落【０００６】によれば，「ＵＦＯ飛行装置」を 取り付けた物体は，地球から月まで行くことができ，その中間地点まで加速 しそれ以降は減速できるとされているから，「ＵＦＯ飛行装置」は，宇宙空 間においても地球上でも使用可能なものであり，外部の電磁場の状態に関わ＼nりなく動作可能なものであることが前提とされていると考えられる。したが＼nって，本願明細書に開示された「ＵＦＯ飛行装置」は，装置の外部にある電 磁場との関係で生じる電磁力により推進力を得るものではないと解される。 また，電磁力以外の力についても，本願明細書には，「ＵＦＯ飛行装置」 が，外部の物体を押すことによる反作用を受けるなど，何らかの物理的な力 を外部から受けることは記載されていない。さらに，「ＵＦＯ飛行装置」が， 外部に物質を噴射するなどして質量を変化させることも記載されていない。 なお，原告も，「ＵＦＯ飛行装置」は，周囲の媒介物等との間に，連続的 な反作用や他の外力が作用しないだけでなく，連続的でない反作用や他の外 力も作用しないこと，質量変化も生じないことを認めている。 以上によれば，本願発明の「ＵＦＯ飛行装置」は，外部からの何らかの力 を受けることも，質量を変化させることもないにも関わらず，その速度を変 化させることができるとする発明であると解するほかない。これは，外力の 作用なく「ＵＦＯ飛行装置」の運動量(質量×速度)が変化するということで あるから，運動量保存の法則に反する。また，「ＵＦＯ飛行装置」の推進力 に対向する反作用の力が見当たらないから，作用反作用の法則にも反する。 このように，本願発明は，当業者の技術常識に反する結果を実現するとす る発明であるが，本願明細書には，本願発明の「ＵＦＯ飛行装置」が推進し た事実(実験結果)は示されていない。 したがって，本願明細書の発明の詳細な説明には，当業者が「放電時に於 いて運動する電子が作る磁界から磁石が受ける力を物体の推力として利用す る」「ＵＦＯ飛行装置」を生産し，かつ使用できる程度に明確かつ十分に記＼n載されているとは認められない。
(3) 原告は，自動車の内部で燃料が燃焼を起こすことによりタイヤが回転し 車体が動くが，これが運動量保存の法則に反するとはされていない旨主張す る。 しかし，自動車の場合は，路面とタイヤとの間に摩擦力が働き，タイヤが 路面に及ぼす力と反対方向の力を，路面がタイヤに反作用として及ぼすこと で推進するのであって，自動車は路面という外部からの力を受けている。 これに対し，本願発明は，「ＵＦＯ飛行装置」の外部との間に何ら力が働 かないにもかかわらず，推進することができるとするものであるから，自動 車の場合と相違することは明らかである。 その他，原告は，本願発明の原理としてるる主張するが，いずれも「ＵＦ Ｏ飛行装置」内部の現象にとどまり，「ＵＦＯ飛行装置」全体が外部からの 力を受けることなく運動量を変化させられることを説明するものではないか ら，前記認定を左右しない。

◆判決本文

　無効理由無しとした審決が維持されました。

　原告は，本件各発明は物の発明であるから，構成要件Ｈは制御手段の存在に＼nよって特定されるべきであり，この解釈を措くとしても，構成要件Ｈは空気式マッ＼nサージ具による挟み動作と施療子による叩き動作という異質の２種類の施療手段を あえて同期させるものであるから，その制御手段を具体的に開示することが要請さ れるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には制御手段の具体的な説明はなく， またかかる制御手段が技術常識であった事実は存在しないから，本件明細書の発明 の詳細な説明の記載は，実施可能要件に違反していると主張する。＼n
　しかし，本件明細書の発明の詳細な説明には，前記(2)アのとおり，機械式マッサ ージ器８の左右の施療子９がマッサージ用モータ１０の回転を制御することで叩き 動作を行うことや，空気式のマッサージ具４１が内部に備えた袋体（エアセル４２） にコンプレッサー６１から空気を供給し膨張させることで押圧動作を行うことが記 載されている。そして，機械式のマッサージ器による叩き動作と，空気式マッサー ジ器による押圧動作を「同時」に行うためには，両者の制御をその字義どおり時を 同じくして（甲２５の１・２）行えば足り，それぞれを単独で動作させる場合の制御 と格別異なる制御を要するものではないから，このような制御手段について発明の 詳細な説明に記載がないとしても，そのことによって当業者が本件各発明の実施に 過度の試行錯誤を要するとは認められない。 イ 原告は，被告が本件出願の審査過程で主張した，左右の施療子によって使用 者の背中に対し左右交互に前後の叩き動作が繰り返されるという作用効果に関して は，制御手段としてさらに具体的な説明が必要であるのに，本件明細書の発明の詳 細な説明には何らの記載も存在しないとも主張する。 しかし，実施可能要件の適合性は，請求項に係る発明について，明細書の記載と＼n出願時の技術常識とに基づいて判断され，その判断が，出願人の審査段階の主張に より左右されるとは解されない。実施可能要件の適合性の判断を，出願人が出願経＼n緯において述べた事項が禁反言の法理等により技術的範囲の解釈に影響することが あるということと同様に考えることはできない。

◆判決本文

　無効理由無しとした審決が維持されました。争点は実施可能要件、サポート要件、進歩性です。

　本件明細書によれば，本件発明１に係るスクラブ石けんの製造方法について， 次の事項が記載されていることが認められる。
　微粒火山灰に膨化処理を施した中空状のシラスバルーンをアルカリ溶液に浸漬し て，中空内部にアルカリ溶液を浸透させ，その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加す ることにより，前記シラスバルーンの外部において石けんを形成するとともに，中 空内部にも石けんを形成するものであり（【００２９】），アルカリ溶液には，界面活 性剤を添加しているため，アルカリ溶液の表面張力が弱められて，シラスバルーン＼n表面の微細なクラックからシラスバルーンの内部へ，アルカリ溶液を容易に浸入さ＼nせることができ，シラスバルーン内部はアルカリ溶液で満たされることとなる（【０ ０３２】，【００３３】）。
通常石けんを製造する場合には，脂肪酸（又は油脂）の溶液に，アルカリ溶液を 徐々に添加するのが一般的であるが，脂肪酸溶液とシラスバルーンとを混合し，次 いで，アルカリ溶液を添加した場合，シラスバルーンの内部にある脂肪酸溶液と， シラスバルーン内に浸入してきたアルカリ溶液とが，シラスバルーンの表面で石け＼nんを形成してしまい，アルカリ溶液の更なる浸入を妨げるため，シラスバルーン中 心部の脂肪酸溶液が未反応となりやすく，内包石けんが形成されにくいため，好ま しくない（【００３９】，【００４０】）。また，固形状又は半固形状の基材石けんに，シラスバルーンを混入させただけでは，単にシラスバルーンの表面に基材石けんが＼n付着するのみであり，粘度の高い基材石けんがシラスバルーンの中空内部に入って 内包石けんとなることはない（【００４３】）。これに対し，アルカリ溶液とシラスバ ルーンとを混合してアルカリ火山灰溶液を調製し，次いで，アルカリ火山灰溶液に 加温溶融した脂肪酸を添加すると，脂肪酸もまた徐々に表面のクラックを介してシ＼nラスバルーン内に浸透することとなり（【００３７】），シラスバルーンの表面で石け＼nんを形成しても，反応当初は高濃度のアルカリ溶液が脂肪酸溶液に比して多量にあ るため，速やかに石けん分子が分散することとなり，シラスバルーン内部に脂肪酸 溶液が入るのを妨げることがなく，シラスバルーン内部に十分な量の内包石けんを＼n形成することができる（【００４１】，【００４２】）。 具体的な工程は，次のとおりである。すなわち，加温可能で内部を減圧可能＼に形 成した調合タンク等で，アルカリ溶液調製工程を行い，２７．３重量部の水に，５． ５５重量部の水酸化カリウムを徐々に添加して，水酸化カリウムを十分溶解し，ア＼nルカリ水溶液をできるだけ室温に近い温度で調製し（【００５１】〜【００５３】）， 界面活性剤添加工程で，３重量部のグリセリン，５重量部の保湿剤，３重量部の増 泡剤，３重量部の界面活性剤をそれぞれアルカリ溶液中に添加して均一になるまで， できるだけ室温に近い温度撹拌を行う（【００５４】〜【００５６】）。シラスバルー ン添加工程では，２２.７４重量部の予め膨化処理を施して微細な中空球状に成形し＼nた火山灰（シラス），４重量部の白色顔料，０．０１重量部の糖類を，界面活性剤を 含有するアルカリ溶液に添加し，この際，まず，プラネタリーミキサー等で液中及 び液面を穏やかに撹拌し，次いで，ディスパー等により，強力な渦流を発生させて 液中に巻き込むように撹拌混合を行ってシラスバルーンや白色顔料が粉塵として宙 に舞うことを防止するとともに，当初の時点で空気を抱き込ませずに撹拌を行うこ とで，シラスバルーンの中空内部まで，効率よく界面活性剤を含有するアルカリ溶 液を浸透させ，撹拌時には，８０℃に達するまで徐々に液温を昇温する（【００５７】 〜【００６５】）。次に，浸透工程で調製した，界面活性剤を含有するアルカリ溶液と シラスバルーンとの混合液（アルカリ火山灰溶液）に，図１に示すＢ−１（脂肪酸） を添加する脂肪酸添加工程では，炭素数がＣ１２〜Ｃ１８で直鎖状の飽和又は不飽 和脂肪酸を好適に用い，脂肪酸の組成は，所望する石けんの性状に併せて適宜決定 することができ，本実施形態で用いる脂肪酸（又は脂肪酸塩）は，固体であるため， ７０〜９０℃に加熱溶融してから添加する（【００６６】，【００６９】〜【００７１】）。 石けん調製工程では，アルカリ火山灰溶液に脂肪酸を混合した直後より，調合タン ク内の減圧を行い，混合液中に含まれる空気を脱気（脱泡）しながら，２０分間撹拌 混合し，混合液の温度を７５〜８５℃，より好ましくは７７〜８３℃とすることに より，均一で滑らかであり，しかも，白色の際だったスクラブ石けんとすることが できる（【００７２】〜【００７７】）。 このようにして得られたスクラブ石けんは，シラスバルーンの内部にもペースト 状の石けんを含有している（【００８２】）。
イ 以上によれば，本件明細書には，微粒火山灰に膨化処理を施した中空状のシ ラスバルーンを，界面活性剤を含有するアルカリ溶液に浸漬して，中空内部にアル カリ溶液を浸透させ，その後，アルカリ溶液に脂肪酸を添加することにより，前記 シラスバルーンの外部において石けんを形成するとともに，中空内部にも石けんを 形成するスクラブ石けんを製造する方法について，その実施をすることができる程 度に明確かつ十分に記載されていると認められる。＼n
(3) 原告の主張について
原告は，中空状のシラスバルーンの中空内部に石けんが内包（形成）されている か否かを如何なる方法により観察（分析）できるのか，本件発明にかかる明細書に は何ら示されていないことから，本件明細書の記載は実施可能要件に適合しない旨＼nを主張する。 しかし，本件明細書の記載から，シラスバルーンの中空内部に石けんが形成され ることが十分に理解できることは，前記(2)のとおりであり，分析方法についての説 明がないことをもって実施可能要件に適合しないとはいえないから，原告の主張は＼n採用できない。

◆判決本文

　無効理由無しとした審決が取り消されました。争点は、補正要件、記載要件、進歩性と多くありましたが、知財高裁3部は、実施可能要件違反と判断しました。発明は機械の構＼造です。機械分野で実施可能要件違反の無効理由は珍しいです。＼n

　ア 本件明細書には，(1)本件発明のマッサージ機は，施療者の臀部または大＼n腿部が当接する座部１１ａ，及び施療者の背部が当接する背凭れ部１２ａ を有する椅子本体１０ａと，該椅子本体１０ａの両側部に肘掛部１４ａを 有する椅子式マッサージ機１ａであり，前記背凭れ部１２ａは，座部１１ ａの後側にリクライニング可能に連結されていること（段落【００２２】），＼n(2)肘掛部１４ａは，椅子本体１０ａに対して前後方向に移動可能に設けら＼nれ，背凭れ部１２ａのリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持し ながら背凭れ部１２ａのリクライニング動作に連動して前記肘掛部１４ａ が椅子本体１０ａに対して前後方向に移動するようにされていること（段 落【００５４】），(3)肘掛部１４ａの下部に前後方向に回動するための回 動部１４１ａを設けること（段落【００５５】），(4)肘掛部１４ａの後部 で回動可能に背凭れ部１２ａの側部と連結する連結部１４２ａを設けるこ＼nと（段落【００５５】）が記載されている。 また，【図４】は，背凭れ部１２ａが座部に対してリクライニングする と，背凭れ部１２ａに連結された肘掛部１４ａが前後方向に回動すること を概略的に図示している（段落【００５４】，【００５５】）。
イ 上記アによれば，本件明細書には，［１］肘掛部の後部と背凭れ部の側 部とを，「肘掛部全体が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連動して， リクライニングする方向に傾くように」（構成要件Ｅ）連結する連結手段＼nについては連結部１４２ａによる回動関係が，［２］肘掛部全体を座部に 対して回動させる回動手段については回動部１４１ａによる回動関係が開 示されているが，［３］背凭れ部をリクライニングするように座部に対し 連結する連結手段の具体的な構成は記載されていない。また，本件明細書＼nには，「背凭れ部のリクライニング角度に関わらず施療者の上半身におけ る着座姿勢を保」つように（構成要件Ｆ），［１］肘掛部の後部と背凭れ＼n部の側部とを，「肘掛部全体が，前記背凭れ部のリクライニング動作に連 動して，リクライニングする方向に傾くように」連結する連結手段（構成＼n要件Ｄ，Ｅ），［２］背凭れ部のリクライニング動作の際に上記の連結手 段を介して肘掛部全体を座部に対して回動させる回動手段（構成要件Ｄ）＼n及び［３］背凭れ部をリクライニングするように座部に対し連結する連結 手段（構成要件Ｄ）の具体的な組み合わせの記載はない。＼n
ウ 審決は，本件明細書の【図４】は，背凭れ部が座部に対して回動し，背 凭れ部に連結された肘掛部が回動するという事項（段落【００５４】，【０ ０５５】）を概略的に図示したものであり，そのための「適宜の回動手段」 「適宜の連結手段」については当業者が過度の試行錯誤なく適宜に行い得 る程度のことであると認定する。 しかし，上記イのとおり，本件においては，構成要件Ｄ〜Ｆを充足する＼nような，［１］肘掛部の後部と背凭れ部の側部を連結する連結手段，［２］ 肘掛部全体を座部に対して回動させる回動手段及び［３］背凭れ部を座部 に対し連結する連結手段の具体的な組み合わせが問題になっており，した がって，これらの各手段は何の制約もなく部材を連結又は回動させれば足 りるのではなく，それぞれの手段が協調して構成要件Ｄ〜Ｆに示された機＼n能を実現する必要がある。そうすると，このような機能＼を実現するための 手段の選択には，技術的創意が必要であり，単に適宜の手段を選択すれば 足りるというわけにはいかないのであるから，明細書の記載が実施可能要＼n件を満たしているといえるためには，必要な機能を実現するための具体的＼n構成を示すか，少なくとも当業者が技術常識に基づき具体的構＼成に至るこ とができるような示唆を与える必要があると解されるところ，本件明細書 には，このような具体的構成の記載も示唆もない。＼n
エ 被告は，本件明細書の記載から当業者が実施し得る本件発明１の具体的 な構成として，別紙被告主張図面目録記載のとおり動作するマッサージ機＼nの具体的構成（以下「被告主張構＼成」という。）を主張する。 被告主張構成は，［１］肘掛部の後部と背凭れ部の側部とを本件明細書＼nの【図４】同様の回動手段により連結し，［２］肘掛部の下部の椅子本体 に設けられた回動部から延びる円柱状部材が肘掛部内に存在する空洞部に 挿入され，［３］座部の後端に軸心を設けて背凭れ部を回動させる回動手 段を設けた構成であり，リクライニング前は，肘掛部の下部に設けられた＼n回動部から延びる円柱状部材が肘掛部内に存在する空洞部の奥まで達して おり（【被告参考図(1)−２】），これをリクライニングすると，背凭れ部 のリクライニング動作に連動して肘掛部全体がリクライニングする方向に 傾くに従って，肘掛部全体が円柱状部材から上記空洞部に沿って遠ざかる ように移動する（【被告参考図(2)】から【被告参考図(3)】）というもので ある。 しかし，本件明細書には被告主張構成の記載や示唆はないから，被告主＼n張構成が直ちに実施可能＼要件適合性を裏付けるものではない上に，当業者 が，上記ア及びイのとおりの本件明細書の記載及び出願当時の技術常識に 基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，被告主張構成を採用し得た＼nというべき技術常識ないし周知技術に関する的確な証拠もない。
オ 以上によれば，本件明細書には，当業者が，明細書の発明の詳細な説明 の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要すること なく，本件発明１を実施することができる程度に発明の構成等の記載があ＼nるということはできず，この点は，本件発明１を引用する本件発明２につ いても同様である。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。＼n

◆判決本文

　少し前のですが、欠落していたのでアップします。薬品特許のクレームが作用的（？）に記載されている場合に、クレーム限定、またはサポート要件・実施可能要件違反が主張されました。知財高裁は、1審と同様に、技術的範囲に属する、無効理由無しと判断しました。

　上記(1)の認定事実によれば，本件発明１は，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク 質の結合を中和し，参照抗体１と競合する，単離されたモノクローナル抗体及びこ れを使用した医薬組成物を，本件発明２は，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結 合を中和し，参照抗体２と競合する，単離されたモノクローナル抗体及びこれを使 用した医薬組成物を，それぞれ提供するものである。そして，本件各発明の課題は， かかる新規の抗体を提供し，これを使用した医薬組成物を作製することをもって， ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合を中和し，ＬＤＬＲの量を増加させることにより， 対象中の血清コレステロールの低下をもたらす効果を奏し，高コレステロール血症 などの上昇したコレステロールレベルが関連する疾患を治療し，又は予防し，疾患＼nのリスクを低減することにあると理解することができる。 本件各明細書には，本件各明細書の記載に従って作製された免疫化マウスを使用 してハイブリドーマを作製し，スクリーニングによってＰＣＳＫ９に結合する抗体 を産生する２４４１の安定なハイブリドーマが確立され，そのうちの合計３９抗体 について，エピトープビニングを行い，２１Ｂ１２と競合するが，３１Ｈ４と競合 しないもの（ビン１）が１９個含まれ，そのうち１５個は，中和抗体であること， また，３１Ｈ４と競合するが，２１Ｂ１２と競合しないもの（ビン３）が１０個含 まれ，そのうち７個は，中和抗体であることが，それぞれ確認されたことが開示さ れている。また，本件各明細書には，２１Ｂ１２と３１Ｈ４は，ＰＣＳＫ９とＬＤ ＬＲのＥＧＦａドメインとの結合を極めて良好に遮断することも開示されている。 ２１Ｂ１２は参照抗体１に含まれ，３１Ｈ４は参照抗体２に含まれるから，２１ Ｂ１２と競合する抗体は参照抗体１と競合する抗体であり，３１Ｈ４と競合する抗 体は参照抗体２と競合する抗体であることが理解できる。そうすると，本件各明細 書に接した当業者は，上記エピトープビニングアッセイの結果確認された，１５個 の本件発明１の具体的抗体，７個の本件発明２の具体的抗体が得られることに加え て，上記２４４１の安定なハイブリドーマから得られる残りの抗体についても，同 様のエピトープビニングアッセイを行えば，参照抗体１又は２と競合する中和抗体 を得られ，それが対象中の血清コレステロールの低下をもたらす効果を有すると認 識できると認められる。 さらに，本件各明細書には，免疫プログラムの手順及びスケジュールに従った免 疫化マウスの作製，免疫化マウスを使用したハイブリドーマの作製，２１Ｂ１２や ３１Ｈ４と競合する，ＰＣＳＫ９−ＬＤＬＲとの結合を強く遮断する抗体を同定す るためのスクリーニング及びエピトープビニングアッセイの方法が記載され，当業 者は，これらの記載に基づき，一連の手順を最初から繰り返し行うことによって， 本件各明細書に具体的に記載された参照抗体と競合する中和抗体以外にも，参照抗 体１又は２と競合する中和抗体を得ることができることを認識できるものと認めら れる。
以上によれば，当業者は，本件各明細書の記載から，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタン パク質の結合を中和し，参照抗体１又は２と競合する，単離されたモノクローナル 抗体を得ることができるため，新規の抗体である本件発明１−１及び２−１のモノ クローナル抗体が提供され，これを使用した本件発明１−２及び２−２の医薬組成 物によって，高コレステロール血症などの上昇したコレステロールレベルが関連す る疾患を治療し，又は予防し，疾患のリスクを低減するとの課題を解決できること＼nを認識できるものと認められる。よって，本件各発明は，いずれもサポート要件に 適合するものと認められる。
(3) 控訴人の主張について
控訴人は，本件各発明は，「参照抗体と競合する」というパラメータ要件と，「結 合中和することができる」という解決すべき課題（所望の効果）のみによって特定 される抗体及びこれを使用した医薬組成物の発明であるところ，競合することのみ により課題を解決できるとはいえないから，サポート要件に適合しない旨主張する。 しかし，本件各明細書の記載から，「結合中和することができる」ことと，「参照 抗体と競合する」こととが，課題と解決手段の関係であるということはできないし， 参照抗体と競合するとの構成要件が，パラメータ要件であるということもできない。＼nそして，特定の結合特性を有する抗体を同定する過程において，アミノ酸配列が特 定されていくことは技術常識であり，特定の結合特性を有する抗体を得るために， その抗体の構造（アミノ酸配列）をあらかじめ特定することが必須であるとは認め＼nられない（甲３４，３５）。 前記のとおり，本件各発明は，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和し， 本件各参照抗体と競合する，単離されたモノクローナル抗体を提供するもので，参 照抗体と「競合」する単離されたモノクローナル抗体であること及びＰＣＳＫ９と ＬＤＬＲ間の相互作用（結合）を遮断（「中和」）することができるものであること を構成要件としているのであるから，控訴人の主張は採用できない。＼n
・・・
控訴人は，本件各発明は，抗体の構造を特定することなく，機能＼的にのみ定義さ れており，極めて広範な抗体を含むところ，当業者が，実施例抗体以外の，構造が＼n特定されていない本件各発明の範囲の全体に含まれる抗体を取得するには，膨大な 時間と労力を要し，過度の試行錯誤を要するのであるから，本件各発明は実施可能＼n要件を満たさない旨主張する。 しかし，明細書の発明の詳細な説明の記載について，当業者がその実施をするこ とができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとの要件に適合することが求＼nめられるのは，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易にその実施をできる程 度に発明の構成等が記載されていない場合には，発明が公開されていないことに帰＼nし，発明者に対して特許法の規定する独占的権利を付与する前提を欠くことになる からである。
本件各発明は，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和することができ， ＰＣＳＫ９との結合に関して，参照抗体と競合する，単離されたモノクローナル抗 体についての技術的思想であり，機能的にのみ定義されているとはいえない。そし＼nて，発明の詳細な説明の記載に，ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和す ることができ，ＰＣＳＫ９との結合に関して，参照抗体１又は２と競合する，単離 されたモノクローナル抗体の技術的思想を具体化した抗体を作ることができる程度 の記載があれば，当業者は，その実施をすることが可能というべきであり，特許発＼n明の技術的範囲に属し得るあらゆるアミノ酸配列の抗体を全て取得することができ ることまで記載されている必要はない。 また，本件各発明は，抗原上のどのアミノ酸を認識するかについては特定しない 抗体の発明であるから，ＬＤＬＲが認識するＰＣＳＫ９上のアミノ酸の大部分を認 識する特定の抗体（ＥＧＦａミミック）が発明の詳細な説明の記載から実施可能に＼n記載されているかどうかは，実施可能要件とは関係しないというべきである。＼nそして，前記(1)のとおり，当業者は，本件各明細書の記載に従って，本件各明細 書に記載された参照抗体と競合する中和抗体以外にも，本件各特許の特許請求の範 囲（請求項１）に含まれる参照抗体と競合する中和抗体を得ることができるのであ るから，本件各発明の技術的範囲に含まれる抗体を得るために，当業者に期待し得 る程度を超える過度の試行錯誤を要するものとはいえない。 よって，控訴人の主張は採用できない

◆判決本文

1審はこちらです。

◆平成29(ワ)16468