実施可能要件

　補正が新規事項の追加、および実施可能要件違反であるとした審決が維持されました。

　本件補正によって，当初明細書等の段落【０００２】，【０００８】及び【０ ０１０】に追加された事項並びに図３〜８には，本願発明の原理に関する事項が記 載されているところ（甲９），これらの事項は，当初明細書等には記載されておらず （甲４，１６），また，自明な事項ということもできないから，新規事項を追加する ものといえる。 したがって，本件補正は，当初明細書等に記載された範囲内においてするものと はいえず，特許法１７条の２第３項に違反するものである。
(2) 原告は，本件補正は，先行技術文献に記載された内容を「発明の詳細な説 明」の【背景技術】の欄に追加する補正であると主張する。 しかし，本件補正は，「高周波超伝導電磁エンジンは，磁石となるループと超伝導 磁石を重ね合わせたものである。二つの磁石は離れないように固定する。その二つ の磁石の中の一つは，常伝導の磁石である。但し，この常伝導の磁石は一回巻きで 芯が無く，高周波数かつ低電圧の脈流を流す。脈流の周波数は，その波長がループ の一周の長さと一致する程度の高周波数とする。もう一つの磁石は，超伝導磁石で あり，超伝導状態となるので永久電流が流れる。磁石と磁石を重ねたので，磁石と 磁石の間には，図３で上下方向の矢印で表した反発力もしくは吸引力（どちらも磁＼n力）が生じる。しかし，この特殊な構造ゆえに生じる打消しの力により，図４のよ＼nうに，超伝導磁石に働く反発力もしくは吸引力は打ち消される。従って，常伝導磁 石に働く反発力もしくは吸引力のみが残り，これを推進力として利用する」，「図８ のように，脈流の周波数は，その波長がループの一周の長さと一致する程度の高周 波数としているので，高周波超伝導電磁エンジンの超伝導磁石には，各瞬間におい て，脈流により生じるローレンツ力がゼロの部分がある。これにより，電磁力の偏 りが生じる。よって，この電磁力の偏りのために，運動量秩序に従った動きを電子 対はすることができない。ローレンツ力の力積は電子対の重心運動を動かすことが できないので，重心運動の運動量に変化せずに，各超電子の散乱を通じて，最終的 には熱エネルギーとして外部に放出される。超伝導磁石の超電流を構成する電子対＼nの重心運動が生じないので，超伝導磁石に働く電磁力(ローレンツ力)は磁力となら ず，超伝導磁石の磁力は打ち消された形となる。その結果，常伝導のループに働く 電磁力，即，磁力だけが残り，これを直線的運動エネルギーとして利用できる。」と の記載及び図４，８（以下「本件追加部分」という。）を加えるものであるところ， 本件追加部分は，特許文献１の記載の一部及び甲２文献の記載の一部から成るもの である。当初明細書等には，特許文献１及び甲２文献が先行技術文献として記載さ れているものの，それのどの部分を引用するかは記載されておらず，上記各文献を 見ても，それから直ちに本件追加部分を把握できないことからすると，本件補正は， 新規事項を追加するものということができる。
(3) 原告は，本願発明の原理は，甲２文献に記載されているところ，甲２文献は 出版されてから年数が経過しているため，上記原理は技術常識となっていると主張 する。 しかし，本願発明の原理が甲２文献に記載されており，甲２文献が出版されてか ら相当の年数が経過していたとしても，それだけで，本願発明の原理が技術常識と なっていたと認めることはできない。
(4) したがって，本件補正が，特許法１７条の２第３項に違反するとした本件 審決の判断に誤りはない。
３ 実施可能要件違反について＼n
(1) 本願発明は，磁気シールドで半分程度を覆った「超伝導磁石」に対して固 定された位置にあるループに直流電流を流して，同ループに電磁力を発生させ，「超 伝導磁石」の永久電流に働く電磁力を無効とすることにより，ループに発生する電 磁力を推進力，制動力，浮力として利用するというものであるところ，当初明細書 等には，「超伝導磁石」の永久電流に働く電磁力を無効とすることにより，ループに 発生する電磁力を推進力，制動力，浮力として利用する原理についての説明が記載 されておらず，また，このような原理が技術常識であるということもできない。 なお，本件補正によって追加された事項では，上記の原理について説明されてい るが，磁石となるループと超伝導磁石を固定した場合，仮に，超伝導磁石に働く磁 力が常伝導ループに働く磁力より小さいとしても，互いに固定された超伝導磁石と ループ間の力は，作用・反作用の法則によって釣り合うことになり，結局，本願発 明の装置を動かす力は発生しないと考えるのが自然であるから，本件補正後の明細 書及び図面を前提としても，本願発明の原理について，当業者が理解し実施できる 程度に裏付けがされているとはいえない。この点について，原告は，作用・反作用 の法則が保障するのは，超伝導磁石に働く電磁力と常伝導ループに働く電磁力が釣 り合うことまでであり，発生した電磁力がそのまま磁力となって，釣り合うことま では保障しないと主張するが，上記のとおり，作用・反作用の法則により，超伝導 磁石に働く力と常伝導ループに働く力は釣り合うと解されるから，原告の上記主張 は理由がない。 また，原告は，本願発明の原理を利用して製造されたストレンジクラフトが存在 すると主張して，その証拠として写真集「ストレンジクラフトの写真」（甲３）を提 出するところ，甲３には，飛行する物体を撮影した写真が掲載されているものの， 同物体が，本願発明の原理を利用したものであると認めるに足りる証拠はないから， 原告の上記主張は理由がない。

◆判決本文

　機械系の発明について、「エプロンを跳ね上げるのに要する力は，エプロン角度が増加する所定角度範囲内において徐々に減少」というクレームの文言が実施可能要件を満たすのかが争われました。地裁高裁3部は、実施可能要件を具備していないとした審決を取り消しました。

　本件審決は，前記２(1)イ〔本判決２２頁〕のとおり，原告が主張する式及 び説明に基づいて本件発明を実施するとしても，当業者に過度の試行錯誤を 要するものと判断した。
(2) 判断の誤りの有無とその理由
ア しかし，本件審決の前記(1)の判断は誤りである。その理由は，次のイの とおりである。
イ(ア) 前記２(3)イ(エ) 〔本判決２７頁〕のとおり，前記２(3)イ(ウ) 〔本判 決２７頁〕の式中の各項目のうち，θ以外の項目を適宜設定し，Ｆｓが， θが増加する所定角度範囲内において徐々に減少するような構成を実＼n現することにより，構成要件Ｇにおける「エプロンを跳ね上げるのに要＼nする力は，エプロン角度が増加する所定角度範囲内において徐々に減少」 するとの構成は実現されるものと認められるところ，前記２(3)イ(ウ〔本) 判決２７頁〕の式中の各項目のうち，θ以外の項は複数存在することか ら，それらについて適切な数値の組合せを見出して本件発明に係る作業 機を作成して本件発明を実施するために過度な試行錯誤を要するかを 検討することが必要となる。
この点に関し，原告は，【図２】に記載された各支点の基本的な位置関 係に基づき，構成要件Ｇの「エプロンを跳ね上げるのに要する力」と「エ＼nプロン角度」の変化曲線をシミュレーションし，甲６０（審判乙１４） の７頁のグラフ（別紙図４）の結果を得た。そして，同グラフによれば， 【図２】に記載された作業機の位置関係を基礎にして，第３の支点１５ ２の位置を，第１の支点１４０を中心として２５°下方に移動させた「第 １の作業機」において，「第１の姿勢」（作業機が水平より３３°前傾し た状態）の場合（同グラフの青色線）には，エプロンを跳ね上げるのに 要する力は，エプロン角度が０°から６０°に変化する間に，２５０Ｎ から０Ｎに徐々に減少したことが認められ，「第２の姿勢」（作業機が水 平より１８°前傾した状態）の場合（同グラフの黄色線）には，エプロ ンを跳ね上げるのに要する力は，エプロン角度が０°から６０°に変化 する間に，約２３０Ｎから約７５Ｎまで徐々に減少したことが認められ る。また，甲６４（審判乙１８）の６頁のグラフ（別紙図５）によれば， 「第１の作業機」において，「最上姿勢」（トラクタ油圧機構で作業機を＼n最も持ち上げた位置，入力軸が水平より３０．５°前傾した状態）の場 合，エプロンを跳ね上げるのに要する力は，エプロン角度が０°から６ ０°に変化する間に，約２３０Ｎから約２０Ｎまで徐々に減少したこと が認められる。そして，前記４(2)イ(ア)〔本判決４３頁〕のとおり，これ らの場合は，エプロンを跳ね上げるのに要する力が，一般的な作業者が 感じることができる程度に徐々に減少したものと認められる。そうする と，これらのシミュレーションにより，構成要件Ｇの実施が可能＼である ことが立証されたものと認められる。 これらのシミュレーションは，コンピュータを用いたものと推認され るが，その実施が特に困難であったとは認められず，上記の結果を得る ために過度の試行錯誤が必要であったことを窺わせる事情はない。 したがって，前記２(3)イ(ウ)〔本判決２７頁〕の式中の各項目のうち， θ以外の項目について適切な数値の組合せを見出して本件発明に係る作 業機を作成して構成要件Ｇの「エプロンを跳ね上げるのに要する力は，＼nエプロン角度が増加する所定角度範囲内において徐々に減少」するとの 構成を実施するために，当業者は過度の試行錯誤を要しないものと認め＼nられる。
(イ)ａ 被告は，本件明細書の【００２８】には「上記実施例の各支点の位 置関係からこのような荷重の傾向が観察される。」と記載されており， 【図２】の作業機の支点の位置により【図７】のグラフが得られたこ とが明らかにされているとした上，原告が，力学的なシミュレーショ ンにより「エプロンを跳ね上げるのに要する力」が「エプロン角度が 増加する所定角度範囲内において徐々に減少」する変化曲線を得たと する「第１の作業機」（別紙図２の青色で記載された構造）は，【図２】＼nの作業機とは第３の支点（１５２）の位置が異なり，本件明細書，本 件特許の特許出願の願書に添付された図面に記載されていないもの であるから，「第１の作業機」を用いて得た甲６０（審判乙１４）の７ 頁のグラフ及び甲６４（審判乙１８）の６頁のグラフに基づいて，本 件発明の構成要件Ｇが実施可能＼であるとする原告の主張は誤りであ ると主張する。
しかし，【図２】の作業機は，本件発明の構成を説明するための作業＼n機の一例であるところ（【００１６】），本件発明の特許請求の範囲にお いて，支点の位置に関しては，第２の支点及び第３の支点の位置につ いて，アシスト機構が両支点を通る同一軸上で移動可能＼であること （構成要件Ｅ）が定められているのみであることからすると，その定＼nめを充たしていれば，本件発明の作業機における第２の支点及び第３ の支点の位置は，【図２】に示される具体的な位置と同じである必要は ない。そして，特許出願の願書に添付される図面は，設計図のように 寸法等が正確なものが求められるものではなく，発明の技術内容を理 解できる程度の精度で表現されていれば足りるものであり，【図２】も，＼n本件発明の構成を説明するために示されたものであって，設計図のよ＼nうに厳密な形状や寸法等を具体的に示したものとは認められないか ら，【図２】の作業機とは第３の支点（１５２）の位置が異なるのみで 全体の構成が同じであり，構＼成要件Ｅも満たしている「第１の作業機」 において，構成要件Ｇの「エプロンを跳ね上げるのに要する力は，エ＼nプロン角度が増加する所定角度範囲内において徐々に減少」するとい う構成が実施可能＼であることが示されていれば，本件発明の構成要件＼nＧは実施可能であると認められる。本件明細書の【００２８】には「上＼n記実施例の各支点の位置関係からこのような荷重の傾向が観察され る。」と記載されているが，本件発明の構成が特許請求の範囲により特＼n定されていることからしても，上記の【００２８】の記載は，本件発 明の作業機における第２の支点及び第３の支点の位置が【図２】に示 される具体的な位置と同じであることまでを要求するものとは認め られない。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
ｂ 被告は，「第１の作業機」の計算に用いたガススプリング（甲６５（審 判乙１９））は，直径をφ１６ｍｍにした「オールガスタイプ」のもの であり，【図５】及び【図６】に記載された「フリーピストンタイプ」 のものでないところ，【図５】及び【図６】に記載された「フリーピス トンタイプ」のピストンでは【図７】のグラフが得られないことは明 らかであると主張する。
しかし，本件発明におけるアシスト機構で用いるガススプリングに＼nついて，本件訂正後の請求項１には，「ガススプリング」と記載されて いるのみであり，「オールガスタイプ」であるか「フリーピストンタイ プ」であるかについての特定がない。また，本件明細書の【００２９】 には，「上記実施例においては，ガススプリングとして，フリーピスト ンを有するものを用いたが，フリーピストンを用いない従来型のガス スプリングを用いることも可能である。」と記載されており，本件発明＼nのガススプリングが「フリーピストンタイプ」のものに限られない旨 記載されている。そうすると，「オールガスタイプ」のガススプリング （甲６５（審判乙１９））を計算に用いて，前記(ア)のとおり，「第１の 作業機」により構成要件Ｇが実施可能＼であることが示されていること （甲６０（審判乙１４）１〜２頁，甲６４（審判乙１８）１頁，甲６ ５（審判乙１９））からすれば，構成要件Ｇは実施可能＼であると認めら れる。そして，「オールガスタイプ」のガススプリング（甲６５（審判 乙１９））は，その構造に照らし，本件特許の原出願時に実施可能＼であ ったものと推認され，本件特許の原出願時に実施できなかったことを 裏付ける具体的な証拠はない。したがって，被告の上記主張は，採用 することができない。
ｃ 被告は，本件発明に係る作業機を自ら開発した原告ですら，【図７】 のグラフのデータを得た日に存在していた「当時の作業機」を再現で きないのであるから，構成要件Ｇが実施不可能＼であることは明らかで あると主張する。 しかし，特許発明が実施可能性であるか否かは，実施例に示された＼n例をそのまま具体的に再現することができるか否かによって判断され るものではないから，本件特許の原出願時に当業者が本件明細書の記 載に基づいて本件発明を実施することができたか否かは，【図７】のグ ラフのデータを得た「当時の作業機」自体を再現できるか否かによっ て判断されるものではない。前記(ア)のとおり，甲６０（審判乙１４）， 甲６４（審判乙１８）によれば，構成要件Ｇが実施可能＼であることが 認められる。したがって，被告の上記主張は，採用することができな い。

◆判決本文

　ＣＳ関連発明についての無効審判の取消訴訟です。知財高裁も審決同様、無効理由無しと判断しました。無効理由としては進歩性、実施可能要件、サポート要件と全て争点とされています。＼n

　原告は，本件発明１において，代入用スクリプトと自ノード変数データと が，同一のノードデータに含まれるのに対し，甲１発明ではそうではないこ とが相違点に当たるとした場合であっても，甲１発明において，直系上位ノ ードに含まれている代入用スクリプトを，直系上位ノードではなく，自ノー ドに含ませることとすることは，当業者の技術常識ないし周知技術に基づく 設計事項であるから，当業者は，相違点２及び相違点３に係る構成を容易に＼n想到することができると主張する。 しかし，前記２において判示したとおり，甲１には，本件発明１の構成要＼n件Ｆの代入用スクリプトに相当する事項自体が開示されていないから，原告 が主張するように，単に代入用スクリプトを自ノードに含むか含まないかと いう点のみが相違点となるのではない。
そして，甲１には，ノードデータに当該ノードデータに含まれる変数デー タである自ノード変数データと，当該ノードの直系上位ノードのノードデー タに含まれる変数データである上位ノード変数データを利用した演算を行っ て，前記自ノード変数データの値を求める代入用スクリプトが含まれるよう にする方法について記載も示唆もない。 したがって，その他の点について判断するまでもなく，当業者が，甲１発 明において，「スクリプトは「当該ノードデータに含まれる変数データであ る自ノード変数データと，当該ノードの直系上位ノードのノードデータに含 まれる変数データである上位ノード変数データを利用した演算を行って，前 記自ノード変数データの値を求める代入用スクリプト」を含む」という相違 点２に係る本件発明１の構成及び「前記代入用スクリプトの実行により，前＼n記自ノード変数データの値を更新する」という相違点３に係る本件発明１の 構成を容易に想到することができたとはいえない。＼n
同様に，当業者が，甲１発明において，本件発明１の発明特定事項を全て 含む本件発明１４について，前記相違点２に係る本件発明１４の構成及び前＼n記相違点３に係る本件発明１４の構成を容易に想到することができたとはい＼nえない。

◆判決本文

侵害訴訟はこちらです。 1審、2審とも技術的範囲に属しないと判断しています。

◆平成31(ネ)10034

◆平成29(ワ)31706