102条3項

　　　均等論に基づく侵害が認定されました。また、損害額については、販売不可事情が考慮され、１０２条１項の対象となったのは、販売数量の１％と判断されました。ちなみに、残り９９％についての１０２条３項の実施料相当額の請求は認められませんでした。
　　　「前記判示のとおり，本件発明５は，「従来のものにおいては，マッサージ中は身体は自由状態となっているため，圧搾空気の給排気に伴う座部の袋体の膨縮にしたがって身体も上下動することになり，腿部を含む脚部，尻部の筋肉をストレッチしつつマッサージをすることができず，より効果的なマッサージをするという面では満足のいくものではないという問題があった。」（段落【０００３】）ことを踏まえ，この技術課題を解決するために，座部用袋体と脚用袋体への圧搾空気の供給を同期させ，膨脹した脚用袋体によって両側から脚部を挟持しつつ，座部用袋体を膨脹させて使用者の身体を押し上げることにより，腿部及び尻部をストレッチ及びマッサージするものであると認められる。本件発明５の上述した課題，構成，作用効果に照らすと，本件発明５の本質的部分は，座部用袋体及び脚用袋体の膨脹のタイミングを工夫することにより，脚用袋体によって脚部を両側から挟持した状態で，座部用袋体を膨脹させ，脚部及び尻部のストレッチ及びマッサージを可能＼にした点にあるというべきであり，そのために必要な構成要素として，空気袋を膨脹させて使用者の各脚を両側から挟持するという構＼成には特徴が認められるとしても，使用者の各脚を挟持するための手段として，脚載置部の側壁の両側に空気袋を配設するのか，片側のみに空気袋を配設し，他方にはチップウレタン等の緩衝材を配設するのかという点は，発明を特徴付ける本質的部分ではないというべきである。」
　　「以上のとおり，本件発明５の本質的な特徴は，座部用袋体及び脚用袋体の膨脹のタイミングを工夫することによるストレッチ又はマッサージ効果にあるところ，本件では，?@本件発明５の機能は，控訴人各製品の一部の動作モードを選択した場合に初めて発現するものであること，?A本件発明５に係る作用効果は，椅子式マッサージの作用としては付随的であり，その効果も限られたものであること，?B控訴人製品のパンフレットや被控訴人製品のパンフレットにおいても，本件発明５に係る作用は，ほとんど紹介されていないこと，?C本件特許５の設定登録当時，被控訴人の市場占有率は数％にすぎず，椅子式マッサージ機の市場には有力な競業者が存在したこと，?D控訴人製品は，もみ玉によるマッサージとエアバッグによるマッサージを併用する機能や，光センサーによりツボを自動検索する機能＼など，本件発明５とは異なる特徴的な機能を備えており，これらの機能＼を重視して消費者は控訴人製品を選択したと考えられること，?E被控訴人製品はエアーバッグによるマッサージ方式であり，その市場競争力は必ずしも強いものではなく，被控訴人の製品販売力も限定的であったなどの事情が認められる。これらの事情を総合考慮すれば，控訴人各製品の譲渡数量のうち，被控訴人が販売することができなかったと認められる数量を控除した数量は，いずれの控訴人製品についても，上記譲渡数量の１％と認めるのが相当である。・・・・ 被控訴人は，仮に，競合品の存在を考慮して特許法１０２条１項ただし書を適用したとしても，被控訴人によって販売できないとされた分（９９％）については，特許法１０２条３項の実施料相当額として販売額の５％が損害として認められるべきであると主張する。しかしながら，特許法１０２条１項は，特許侵害に当たる実施行為がなかったことを前提に逸失利益を算定するのに対し，特許法１０２条３項は当該特許発明の実施に対し受けるべき実施料相当額を損害とするものであるから，それぞれが前提を異にする別個の損害算定方法というべきであり，また，特許権者によって販売できないとされた分についてまで，実施料相当額を請求し得ると解すると，特許権者が侵害行為に対する損害賠償として本来請求しうる逸失利益の範囲を超えて，損害の填補を受けることを容認することになるが，このように特許権者の逸失利益を超えた損害の填補を認めるべき合理的な理由は見出し難い。」

◆平成17(ネ)10047 特許権侵害差止等請求控訴事件 平成18年09月25日 知的財産高等裁判所