102条3項

　商標権侵害における損害額の認定について、38条2項の推定が認められませんでした。
　商標法３８条２項は，侵害者が侵害行為により受けた利益の額を，商標権者の受けた損害の額と推定している。ところで，商標権は，商標それ自体に当然に商品価値が存在するのではなく，商品の出所たる企業等の営業上の信用等と結び付くことによってはじめて一定の価値が生ずる性質を有する点で，特許権，実用新案権及び意匠権などの他の工業所有権とは異なる。商標権侵害があった場合，侵害品と商標権者の商品との間には，必ずしも性能や効用において同一性が存在するとは限らないから，侵害品と商標権者の商品との間には，市場において，当然には相互補完関係（需要者が侵害品を購入しなかった場合に商標権者の商品を購入するであろうという関係）が存在するということはできない。したがって，上記相互補完関係を認めるのが困難な事情がある場合には，商標法３８条２項によって損害額を推定するのは相当でないというべきであって，このような事情の有無については，商標権者が侵害品と同一の商品を販売（第三者に実施させる場合も含む。）をしているか否か，販売している場合、その販売の態様はどのようなものであったか，当該商標と商品の出所たる企業の営業上の信用等とどの程度結びついていたか等を総合的に勘案して判断すべきである。
(イ) 本件において，被告は，徳島県内でユニキューブ事業を行っており，上記商標権侵害に係る本件対象物件の請負契約もいずれも徳島県で締結されているところ，これに対し，原告がユニキューブ事業を行っているのは福岡県及び山口県が中心であって，商圏が競合しているとはいえない。また，原告は，全国規模でユニキューブ・パッケージの販売事業を行っており，平成１９年７月当時，徳島県内にも２社が確認できるが（乙４１），これらの２社は，被告とは商圏を異にしており，被告に代わってこれらの２社が受注したということもできない。原告において他の加盟店を獲得できたような事情も見当たらない。さらに，被告がユニキューブ物件ではなく，デコスドライ工法を採用しない本件対象物件の工事請負を行うようになった当初，施主から，デコスドライ工法を希望する度合いは強くなく，一方で，他の設備を付けて欲しいとの要望があったことも踏まえると（甲５７），施主が，被告による本件対象物件の工事請負がなければ，被告以外にユニキューブ物件を発注したであろうという関係も，直ちには認められない。原告は，被告が本件販売契約に違反していたことからすれば，被告が同契約に基づき徳島県でユニキューブ事業を行っていた事情を考慮すべきではないと主張するが，原告は，上記のとおり被告の施工実績を積極的に広告宣伝するなどしており，被告が原告の事業に貢献していたといえることからすれば，本件において被告のユニキューブ事業をなかったものと仮定するのは相当ではない。
（ウ） 以上によれば，本件においては，商標法３８条２項により，被告の利益を原告の損害と推定するのはことを困難とする事情が存するというべきである。

◆判決本文