102条3項

　特許侵害事件で、1審は4億4000万円の損害賠償を認めましたが、原告が控訴しました。知財高裁は約7億円の損害賠償を認めました。

ア 特許法１０２条３項による損害額として，侵害品の売上高を基準とし， そこに実施に対し受けるべき料率を乗じて算定する場合，実施に対し受 けるべき金銭の料率の算定に当たっては，1)当該特許発明の実際の実施 許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界におけ る実施料の相場等も考慮に入れつつ，2)当該特許発明自体の価値すなわ ち特許発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性，3)当該特 許発明を当該製品に用いた場合の売上及び利益への貢献や侵害の態様，
4)特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた 諸事情を総合考慮して，合理的な料率を定めるべきである。以下，順に 検討する。
1) 当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明 らかでない場合には業界における実施料の相場等 本件訂正発明について実際に実施許諾契約が締結されたことを示 す証拠はない。
・・・
本件訴訟において，本件特許権の技術分野については実際の実施許 諾契約の実施料率を示す証拠はない。 本件特許権の技術分野に近似する分野（「機関またはポンプ」） の実施料率についてのアンケート調査結果によれば，実施料率３〜 ４％未満の例が最も多く（３７．５％），実施料率５〜６％未満の例 や実施料率２〜３％未満の例は同数（１２．５％），実施料率１〜 ２％未満は３件（１８．８％）とされており，また，他の調査結果や データベースには，実施料率３％又は６％の例や実施料率５〜８％又 は３％の例もあったとされていることからすれば，圧縮機の分野でも， 実施料率を３％から４％程度とする例を中心としつつ，その前後の実 施料率とする例も相当程度あることがうかがわれる。 なお，一審被告は，前記第２の３ 本件訴訟の 事案と本件ライセンス契約はいずれも圧縮機を販売するための特許権 の実施許諾を対象とするものであって，実施許諾の対象は同じと評価 すべきであるから，本件ライセンス契約を重視すべきであると主張す るが，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●● ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●● ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●● ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●● ●●●●●●●●●このようなライセンス契約の事例を他の事例より 特に重視すべき理由があるとはいえず，圧縮機分野の実施料率の一例 としてみるのが相当である。
また，一審被告は，甲１９ないし２１に掲げられた事例は，いず れも，一審被告や一審原告とは何ら関係がない一般的なものであって， 具体的な点において，本件と共通性や類似性はないとか，本件特許権 は，圧縮機の分野に係る日本の特許権１件であるから，特許法１０２ 条３項の実施に対し受けるべき料率を検討するに当たっては，日本の 特許権１件の非独占的な実施許諾による料率と対比すべきであるとこ ろ，甲２０は日本の特許権に関するものではなく，また，独占的実施 許諾の事例であるなどと主張するが，実施料率を定める事例として， 具体的な点において完全に合致する事例がなければ，同分野の他の事 例（他の国の特許権に関するものを含む。）を参酌することは当然で あるし，甲２０で独占的とされるのは製造のみであり，販売について ライセンシーが独占権を得ていることはうかがわれない。したがって， 一審被告の主張は採用できない。
2) 本件訂正発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性＼n
本件優先日前である平成９年３月２５日に発行された書籍「カーエ アコン」（甲１１）には，ピストン式圧縮機の斜板形のものでロータ リバルブを使用したものは記載されておらず，１１３頁の図６．５で 吸入弁（リードバルブ）が図示されている。 従来技術であるリードバルブ方式は，シリンダ室と吸入室の圧力 差が必要であること，流路断面積が小さいこと，弁による吸入抵抗が 発生するという難点があることから，シャフトの回転によって冷媒を 提供するロータリバルブ方式が提案されてはいたものの（乙１８，２ ２，２３，２８，３０等），回転軸の外周面と軸孔の内周面のクリア ランスによって，吐出行程時の圧縮室から冷媒が漏れるという問題が あったこと，クリアランス管理が非常に難しいこと（本件明細書【０ ００４】）から実用化には至っていなかったのであり，本件訂正発明 において，ロータリバルブを備えた回転軸に伝達される圧縮反力を利 用して，吐出行程にあるシリンダボアに連通する吸入通路の入口に向 けてロータリバルブを付勢させて，体積効率を向上させていること （本件明細書【００１５】），クリアランスに関する厳密な管理が不 要となること（本件明細書【００４３】）は，コスト面も含め，ロー タリバルブ方式を実用化するのに寄与したものと認められ，一審原告 が，本件優先日後に，ロータリバルブ方式のピストン式圧縮機を販売 していることは争いがない。
もっとも，実用化当初の一審原告の製品（１０ＳＲ１５Ｃ）は， 本件訂正前の構成であるから，ロータリバルブが円筒状でなく凹部や＼n溝が設けられており，本件訂正発明そのものの実施品ではないと考え られる。しかし，同製品も，圧縮反力で冷媒漏れを防止するという本 件訂正発明の技術思想を利用するものであり，この点については本件 訂正の前後で変更はない。 そうすると，本件訂正発明はロータリバルブ方式のピストン式圧 縮機の実用化に寄与したものというべきで，相応の顧客吸引力がある ということができる。
一審被告は，被告各製品の販売先であるマツダに対し，設計変更 品を継続して販売しているが，●●●●●●●●●●●●●●●● ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●● ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●● ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●● ●●●●●●●●少なくとも，侵害時（平成２４年１２月から平成 ２９年６月）の大部分において，本件訂正発明の効果を奏する代替 技術はなかったということになる。
3) 当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上及び利益への貢献や侵害 の態様
本件訂正発明がロータリバルブ方式を実用化するのに貢献したこ とは前記2)のとおりである。 一方，どの程度の体積効率の向上がもたらされるかは具体的数値 をもっては明らかではなく，本件訂正発明の作用効果についての顧客 吸引力等は一定程度限定される。 被告各製品はクラッチ部分と組み合わされて販売されている。 乙６２によれば，被告各製品に該当する部品番号に相当するコン プレッサー（クラッチ部分及び圧縮機部分）の販売価格は４６８．１ ５ドル，クラッチ部分のみの販売価格は２３１．８２ドルとする事例 があることが認められるが，これはアフターマーケット（商品販売後 の需要に対する正規ディーラーではない業者の市場）における販売価 格であり，直ちに一審被告とＪＣＳないしマツダとの間の被告各製品 の取引にあてはめることはできない。また，一審被告は，被告各製品 と別にクラッチを販売しているものではない。 しかし，クラッチ部分と圧縮機部分は観念的には区別することが でき，特許法１０２条３項の適用に当たっては，被告各製品の売上高 は，クラッチ部分を含むものであるという事情も考慮する必要がある。 一審被告は，前記第２の３ 被告各製品は，本 件訂正発明とは無関係に，厳密なクリアランス管理により，冷媒漏 れ防止の効果を達成していると主張する。 一審被告のいう被告各製品における「厳密なクリアランス管理」 は，シャフトとシャフト用孔を極めて高精度に仕上げ，クリアラン スを３０μｍに設定する構造を採用し，ラジアル軸受は，斜板取付＼nけ部とスラスト軸受を除く全領域でシャフトを支持する軸受とし， さらに，軸受がシリンダブロックの外側に突き出る長い構造を採用＼nすることによって，シャフトの動きを伴うことなく，冷媒が吸入通 路の入口から漏出するのを防止するというものである（引用に係る 原判決１２頁５行目ないし１３行目）。
しかし，一審被告の主張のとおり厳密なクリアランス管理により冷 媒漏れを防止しているというのであれば，乙３報告書（被告製品１ 〔クリアランスが３０μｍ〕と，クリアランスを５０μｍ，７０μｍ， ９０μｍ，１１０μｍに変更した圧縮機の体積効率を比較したもの） において，クリアランスが３０μｍである被告製品１よりも５０μｍ のものの方が体積効率は落ちることになるはずであるが，３０μｍと ５０μｍとで体積効率はほとんど変わらなかったとされているのであ るから，一審被告の主張は十分な裏付けを欠くものというべきである。＼nまた，仮に，被告各製品が，一審被告主張の厳密なクリアランスを 採用し，その構成が冷媒漏れの防止に対する効果を奏することがある＼nとしても，一方で，被告各製品は，原判決別紙イ号物件説明書及びロ 号物件説明書記載のとおりの構造を有しており，ピストン６０に作用＼nした圧縮反力Ｆが斜板やスラスト荷重吸収機能が付与されたフロント＼n側スラスト軸受７０に伝達され，このスラスト荷重吸収により斜板５ １の動きを許容することで斜板５１の径中心部を中心としてシャフト ５０を傾かせようと作用し，これによって，シャフト５０（回転弁） は，吐出行程中のシリンダボア２２に連通するフロント側通路２３の 入口に向けて付勢され，この際シャフト５０が変位しているのであっ て，この本件訂正発明の構成要件Ｃ，Ｆを充足する構＼成によっても， 冷媒漏れが防止されるものといえることは，原判決が第４の３で説示 するとおりであるから，本件訂正発明とは無関係に冷媒漏れを防止し ているという一審被告の主張は採用できない。
4) 特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針
一審原告は，ロータリバルブ方式のピストン式圧縮機を製造・販 売しており，一審被告は，平成２４年１２月以降，ロータリバルブ 方式のピストン式圧縮機である被告各製品を輸入・販売しているの であるから，両者は競合関係にある。一審被告は，前記第２の３⑵ のとおり，被告各製品が組み込まれていたマツダ製の自動車 においては，圧縮機について，「被告親会社→一審被告→ＪＣＳ→ マツダの商流」という系列関係が確立しているとして競業関係を否 定するが，ここでは，特許権者と侵害者の間の料率を定める上で競 業関係が問題とされているのであるから，一審原告がマツダに直接 販売することができるかどうかの問題ではなく，一審被告の主張は 採用できない。 ロータリバルブ方式のピストン式圧縮機の市場は寡占状態にあり， 相互に実施許諾を行っていない閉ざされた市場傾向にある（弁論の 全趣旨）。
イ 以上の検討を踏まえると，圧縮機の分野では，実施料率を３％から ４％程度とする例を中心としつつ，その前後の実施料率とする例も相当 程度あることがうかがわれること，本件訂正発明が相応の技術的価値を 有し，代替品もなかったこと，一審原告と一審被告が競業関係にあり， 相互に実施許諾を行うことが考えにくいこと，他方，本件訂正発明の作 用効果に対する顧客吸引力等は一定程度限定されること，被告各製品の 売上高はクラッチ部分を含むものであること等の本件諸事情を考慮すれ ば，特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，本件での実 施に対し受けるべき料率は，３％と認めるのが相当である。 なお，一審被告は，第２の３ 本件訂正発明の作用 効果や侵害の成否等について，前件侵害訴訟における知財高裁判決や本件 無効審決，ソウル高等法院等，判断主体によって判断が分かれていること＼nを理由に，本件訂正発明の価値が低いと主張するが，事前の実施許諾契約 の料率については特許権が無効となる可能性等も考慮して算定されるのと＼n異なり，特許法１０２条３項の損害は，特許権が有効であり，特許権侵害 があることを前提に算定されるものであるから，別個の手続の状況を考慮 に入れるのは相当でない。

◆判決本文

原審はこちらです。

◆平成29(ワ)28541

　ＬＩＮＥのフリフリ機能の特許権侵害について、約1400万円の損害賠償か認められました。広告収入については因果関係無しとして認められず、有料スタンプの売り上げのみでした。

　原告は，被告に対し，特許法１０２条３項に基づく損害賠償を請求していると ころ，同項は，「特許権者・・・は，故意又は過失により自己の特許権・・・を侵害した者に対し，その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を， 自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。」旨規定してい るから，同項による損害は，原則として，侵害品の売上高を基準とし，そこに， 実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。 そして，かかる実施に対し受けるべき料率は，1)当該特許発明の実際の実施許 諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の 相場等も考慮に入れつつ，2)当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内 容や重要性，他のものによる代替可能性，3)当該特許発明を当該製品に用いた場 合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，4)特許権者と侵害者との競業関係や 特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な料率を定め るべきである（知財高裁平成３０年（ネ）第１００６３号令和元年６月７日大合 議判決参照）。
本件においては，被告アプリが無償で配信されており，被告アプリのユーザが 友だち登録をし，友だち等との間で被告システム等によるメッセージの送受信等 のサービスを享受すること自体により被告に売上げは発生しない（甲７３）から， 「侵害品の売上高」をどのように確定すべきかがまず問題となり，次いで，実施 に対し受けるべき料率（相当実施料率）の算定が問題となる。 そこで，それぞれにつき，以下，検討する。
(1) 売上高について
ア 当事者の主張
原告は，被告の事業のうち，本件特許権侵害の対象となる事業は，コア事 業中の「アカウント広告」と「コミュニケーション」の売上げであり，本件 特許登録日である平成２９年９月１５日から被告が「ふるふる」の提供を終 了した日の前の日である令和２年５月１０日までの間（以下「本件損害算定 期間」という。）の売上高（アカウント広告につき合計１５１９億５８００ 万円，コミュニケーションにつき７６７億２８００万円）に基づいて損害額 を算定すべきであると主張する。 一方，被告は，主に被告アプリ上でアカウントを有する企業等からの売上 げであるアカウント広告の売上げは損害賠償額算定の対象とならず，仮に， コミュニケーションの売上げが損害賠償額算定の対象となり得るとしても， 対象となるのは本件機能と関係のある部分に限られると主張する。＼n
イ 認定事実
そこで検討するに，前記前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると， 以下の事実を認めることができる。
・・・
(ｳ) 企業等のアカウントとの間の「ふるふる」による友だち登録（被告シス テム等図面【図３８】，甲６１） ＬＩＮＥ＠等のサービスを導入している企業等が住所の位置情報をあ らかじめ登録している場合，一般ユーザが被告アプリの友だち追加画面で 「ふるふる」を選択して手元のスマートフォンを振ると，半径１ｋｍ圏内 の上記企業等も友だち登録の候補として表示され，同ユーザが同企業等に＼nつき友だち追加処理をすると，同企業等が同ユーザの友だちとして追加登 録される。
ウ 「ふるふる」以外の友だち登録及び海外企業への輸出に係る売上げ等につ いて
原告は，損害賠償の対象は，「ふるふる」による友だち登録及びこれによ り友だちとなったユーザとの交流等に限定されず，ＱＲコードやＩＤ検索等 の他の友だち登録も含み，また，海外企業を含む連結売上高を対象とすべき であると主張する。 (ｱ) しかし，原告は，本訴提起当初から，一貫して「ふるふる」による友だ ち登録及びその後の交流が本件各発明の技術的範囲に属する旨の主張を していたのであり（前記前提事実(5)，被告システム等図面【図２】〜【図 ４】，【図３４】〜【図４４】），その余の友だち登録手段による友だち 登録等が本件各発明の技術的範囲に属する旨の主張立証は侵害論の対象 とされていないので，損害賠償の対象となるのは，「ふるふる」による友 だち登録と相当因果関係のある範囲の売上高に限定されるというべきで ある。
(ｲ) また，海外企業を含む連結売上高を対象とすべきとの点については，被 告から海外企業への実施品の輸出に係る売上高を対象とする趣旨と考え られるが，原告が侵害論において対象としていた被告の実施行為は，被告 システムの使用と，被告アプリの生産，譲渡及び譲渡の申出にとどまって＼nおり，仮に被告システム等が輸出されているとしても，当該被告システム 等に本件機能が搭載されているかどうかといった点も本件の証拠上明ら＼nかではないから，この点の原告の主張も採用し難い。
エ 損害賠償の対象となる売上高の範囲について そこで，前記イ(ｱ)〜(ｳ)で認定した事実に基づき，本件において損害賠償 の対象となる売上高の範囲につき検討する。
(ｱ) アカウント広告の売上げについて
アカウント広告の売上げは，企業等からの売上げに関するものであると ころ，一般ユーザは，かかる企業等との間でも「ふるふる」による友だち 登録をなし得るものの，この場合は，企業等が住所の位置情報をあらかじ め登録している必要があり，また，その際，企業等はスマートフォンを操 作するとは考え難いから，そもそも，この場合に，「近くにいるユーザ同 士がスマートフォン（２）を操作して友だち登録することによりコンピュ ータ（１４）を利用してコミュニケーションによる交流」（構成ａ等）を＼n具備するとは認め難く，他にこの場合の被告システム等が本件各発明の技 術的範囲に属するという的確な主張立証はない。 また，前記イ(ｱ)ａに記載されたアカウント広告を構成する各売上げの＼n内容に照らすと，これらの売上げは，いずれも，一般のユーザ同士の本件 機能による友だち登録との関係がないか，関係があっても希薄であるとい＼nうべきである。 そうすると，アカウント広告の売上げは，本件の損害賠償の対象となら ないと解するのが相当である。
・・・
ｂ 前記ａで認定した売上高は，「ふるふる」以外の友だち登録に関する 分も含まれているところ，被告の侵害行為は，「ふるふる」による友だ ち登録に関するものであるから，被告の侵害行為と相当因果関係にある 売上高は，上記売上高に，本件損害算定期間中の「ふるふる」による友 だち登録割合を乗じて算出するのが相当である。そして，前記イ(ｲ)の とおり，同割合は，●(省略)●であるから，被告の侵害行為と相当因果 関係にある売上高は，●(省略)●となる。 ●(省略)●
(ｳ) 以上のとおり，被告の侵害行為と相当因果関係にある売上高は，●(省 略)●となる。
・・・
(2) 相当実施料率について
ア 本件各発明の実施許諾契約における実施料率やその相場等
原告は，原告代表者から専用実施権の設定を受けているが，その設定契約＼nの詳細は本件の証拠上明らかでなく，また，原告が他人に本件各発明の実施 を許諾したことをうかがわせる証拠はない。 そこで，相場等につきみるに，証拠（甲１５７〜１５９，乙８２）によれ ば，電子計算機に係るロイヤルティ（件数７１９件）は，平均値が３３．２％， 最頻値が５０．０％，中央値が４０．０％とされている一方，「技術分類 コ ンピュータテクノロジー」，「対象となる製品・技術例 計算；係数，チェ ック装置等」におけるロイヤルティ料率の相場は，１％未満，１〜２％未満， ２〜３％未満，３〜４％未満がいずれも１６．７％であり，４〜５％未満が ２５．０％であるとされている。 しかし，本件においては，被告アプリは無償で配信され，被告アプリのユ ーザが「ふるふる」を使用して友だち登録をし，その後の交流を行うといっ た行為自体による被告の売上げは発生しないという特殊性があることから すれば，上記の相場等を重視することはできない。
イ 本件各発明の価値や代替可能性等＼n
本件各発明は，前記１(2)に記載のとおり，初対面の人物同士が出会った 後互いにコンタクトを取ることができるようにする際に，極力個人情報を明 かすことなくコンタクトが取れるようにするためのコンピュータシステム 及びプログラムに関する発明であって，相手方に互いの個人情報を通知する ことなく後々コンタクトを取ることができ，かつ，相手方以外の他人がその 相手方に成りすましてコンタクトしてくる不都合をも防止できる理想的な 連絡可能状態を構＼築する手段を提供することを目的として，現実世界で出会 ったユーザ同士がユーザ端末を操作し，コンピュータを利用して交流を行う に当たり，コンピュータ（サーバ）が各ユーザ端末の位置情報を取得し，該 位置情報に基づいて所定時間中に所定距離内に位置するユーザ端末が検索 されたことを必要条件として，該検索されたユーザ端末を新たな交流先とし て交流先のリストに追加して表示させ，ユーザが表＼示された複数の交流先の 内からコミュニケーションを取りたい相手を選択指定し，指定された相手と の間でメッセージを送受信できるようにするという手段を採用することで， 互いにコミュニケーションによる交流に同意したユーザ同士が連絡先の個 人情報を知らせ合うことなく交流できるという効果が得られるようにした ことを特徴とする発明である。 このような発明には一定のニーズが存在するものと考えられるから，本件 各発明には相応の価値があるものと認められる。 もっとも，前提事実(6)のとおり，本件特許に関する無効審判請求におい て，特許庁は，本件特許が進歩性を欠く旨の職権審理結果通知をしていると ころ，このことは，実際に本件特許が無効となるか否かはともかく，類似の 技術が存在することを示すものということができる。
ウ 本件各発明の被告の売上げや利益への貢献等
証拠（甲４１・３丁）によれば，「ふるふる」を利用する場合の最大の特 長は，複数人と一度に友だちになれることであり，サークルや部活，仕事の チーム，パーティーなど，複数の人が集まる場で活躍しそうであるとされて いることが認められ，これらの事実に加え，前記(1)イ(ｲ)記載の事実関係に よると，既に友人等であるユーザ同士が友だち登録する方法が多く，実際に もそのようなユーザ同士により友だち登録がされることが多いことがうか がわれることからすると，被告システム等においては「ふるふる」による友 だち登録がされる場合であっても，それ以前に相互の個人情報を交換してい る場合も少なくないものと考えられる。
●（省略）●
被告による企業努力が大きく貢献しているとうかがわれるとこ ろである。 そうすると，被告システム等に係る売上げや利益についての本件各発明の 貢献の度合いは，かなり限定的なものであると認められる。 エ 以上の諸事情，とりわけ，本件各発明には相応の価値があると認められる ものの，これと類似の技術が存在することがうかがわれることや，被告シス テム等に係る売上げや利益についての本件各発明の貢献の程度は限定的な ものであることなどを総合的に考慮すると，本件における相当実施料率は● （省略）●と認めるのが相当である。

◆判決本文

　分包紙ロールのロールを販売する行為は間接侵害に該当すると判断されました。実施料率は立証がなく被告が自白した３％が認定されました。

　ア これまで検討したところによれば，原告製の使用済み紙管を保有する者は， 被告製品と合わせることで一体化製品を生産できること，一体化製品は本件特許の 技術的範囲に属すること，被告製品は，一体化製品の生産にのみ用いられる物であ ることが認められるから，業として被告製品を製造，販売することは，特許法１０ １条１号の間接侵害に当たるというべきである。 この点について被告らは，原告製品の購入者は，紙管に分包紙を合わせて買い受 けたものであるところ，本件発明の本質は紙管部分にあるから，分包紙を費消した としても原告製品の効用は終了せず，分包紙の交換は，製品としての同一性を保っ たまま，通常の用法における消耗部材を交換することにすぎないから，原告は，原 告製品の購入者に対し，本件特許権に基づく権利行使をすることができない旨を主 張する（消尽の法理）。 これに対し原告は，使用済み紙管については原告が所有権を留保しており，一体 化製品の生産は特許製品の新たな製造に当たるとして，消尽を否定し，間接侵害の 成立を主張する。
イ そこで検討するに，本件発明の実施品である原告製品を原告より取得した利 用者がこれに何らかの加工を加えて利用した場合に，当初製品の同一性の範囲内で の利用にとどまり，改めて本件特許権行使の対象にはならないとすべきか，特許製 品の新たな製造にあたり，本件特許権行使の対象となるとすべきかは，当該特許製 品の属性，特許発明の内容，加工及び部材の交換の態様のほか，取引の実情等も総 合考慮して判断すべきものである（最高裁判所平成１９年１１月８日第一小法廷判 決・民集６１巻８号２９８９頁参照）。 本件発明は，分包紙ロールの発明であって，紙管と，紙管に巻き回される分包紙 から成るものであり，紙管についてはこれに設ける磁石の取付方法に限定があるの に対し，分包紙については，紙管に巻き回す以上の限定がないことは，既に述べた ところから明らかである。
しかしながら，証拠（甲５の１，２，甲２３，乙１１，１２）及び弁論の全趣旨 によれば，分包紙ロールの価格は分包紙の種類によって決められていること，原告 製の使用済み紙管については，相当数が回収されていることが認められるのである から，本件特許の特徴は紙管の構造にあるとしても，原告製品を購入する利用者が＼n原告に支払う対価は，基本的に分包紙に対するものであると解されるし，調剤薬局 や医院等で薬剤を分包するために使用されるという性質上，当初の分包紙を費消し た場合に，利用者自らが分包紙を巻き回すなどして使用済み紙管を繰り返し利用す るといったことは通常予定されておらず，被告製品を利用するといった特別な場合＼nを除けば，原告より新たな分包紙ロールを購入するというのが，一般的な取引のあ り方であると解される。 また，一体化製品を利用するためには，利用者は，使用済み紙管の外周に輪ゴム を巻いた上で，これを被告製品の芯材内に挿入しなければならないが，これは，使 用済み紙管を一体化製品として使用し得るよう，一部改造することにほかならない。 そうすると，分包紙ロールは，分包紙を費消した時点で，製品としての効用をい ったん喪失すると解するのが相当であり，使用済み紙管を被告製品と合わせ一体化 製品を作出する行為は，当初製品とは同一性を欠く新たな特許製品の製造に当たる というべきであり，消尽の法理を適用すべき場合には当たらない。
ウ なお， 原告は，利用者との合意により，使用済み紙管の所有権は原告に留保 されていると主張するところ，証拠（甲３，１７ないし２１，２３，２５）によっ ても，使用済み紙管を原告に返還すべきこととされている取引の実情が認めるにと どまり，利用者との間で所有権留保についての明確な合意が存在するとまでは認め られないが，前記イで検討したところによれば，使用済み紙管の所有権の所在は， 上記結論を左右するものではない。
エ 以上検討したところによれば，使用済み紙管と被告製品を合わせて一体化製 品を作出すれば，新たな特許製品の製造に当たり，一体化製品の生産にのみ用いる 被告製品を業として製造，販売することは，特許法１０１条１号の間接侵害に当た るというべきである。
・・・・
原告は，前記認定した被告日進の利益率が約２７％であることから，被告Ｏ ＨＵと被告セイエーの利益率も同程度と推認されること，被告日進の原価率が約７ ０％（被告ＯＨＵより４２０３万８７００円で仕入れ，５９５２万４５３６円で販 売。）であることから，被告ＯＨＵの原価率も同程度と推認されること（被告日進 に４２０３万８７００円で売った物は，被告セイエーより２９４２万７０９０円で 仕入れた。その２７％が被告セイエーの利益。）と主張する。 しかしながら，原告において共同不法行為が成立すると主張する被告らの関係に おいて，被告セイエー，被告ＯＨＵ，被告日進，顧客と被告製品が流通する過程に おいて，各段階で高い利益を確保することができる場合もあれば，最終の被告日進 から顧客に至る段階で利益を確保しようとする場合もあり得るところ，本件におい て，前者の取引形態であったことを示す証拠，あるいはそれを示唆するような事実 は何ら示されていない。
原告が推認する利益率，原価率をあてはめた場合，被告日進の販売額の約６割の 金額を，グループとしての被告らは利益として確保したことになり，高額に過ぎる と解されると同時に，被告セイエーが負担した製造原価以外には，被告ＯＨＵも被 告日進も，控除すべき費用をほとんど負担していないことになる。 以上によれば，被告らの利益率がすべて２７％であり，被告ＯＨＵの原価率は被 告日進と同様に７０％と推認される旨の原告の主張は採用できないというべきであ る。 本件において，被告セイエーが負担した製造原価等の経費，被告ＯＨＵの被 告セイエーからの仕入額，被告ＯＨＵが負担した経費については，主張，証拠共に 開示されていないが，これは被告らが開示するよう求められつつこれを拒んだので はなく，原告が，訴状（平成３０年４月２０日付け）の段階では，被告セイエー及 び被告ＯＨＵは，いずれも被告日進の売上高の３％の利益を有する旨を主張し，損 害論の審理に入る際の訴えの変更申立書（令和２年１月２７日付け）においても，＼n被告セイエー及び被告ＯＨＵは，いずれも被告日進の売上高の３％相当の利益を有 していると主張したため，被告らにおいてこれを争わず，被告セイエーらの経費等 に関する主張，証拠を提出しないままに終わったという審理の経緯によるものであ る。
原告は，被告らが被告日進の売上及び経費に関する主張，証拠を提出した後の訴 えの変更申立書(2）（同年１１月１３日付け）に の推認を主張したところ，被告らは，被告セイエー及び被告ＯＨＵの利益が被告日 進の売上の３％であることについては，裁判上の自白が成立している旨を主張した ものである。
以上の経緯を前提に検討すると，原告の訴状，訴えの変更申立書の主張は，＼n被告日進の売上高が確定する前になしたものであるから，具体的な金額についての ものではなく，裁判上の自白が成立するとはいい難い。 他方，被告らの利益率をいずれも２７％，被告セイエーの原価率を７０％と推認 することについては，具体的な根拠に乏しく，被告セイエー及び被告ＯＨＵが負担 した経費等が開示されておらず，これに基づいて被告らの利益を算定できないこと について，被告らを責めるべき事情は存しない。 以上の審理の経過を踏まえ，原告が訴状の段階から訴訟の最終の段階に至るまで， 被告セイエー及び被告ＯＨＵの利益は被告日進の売上の３％とする主張を維持し， 被告らもこれを争わずに来たこと，他に依拠すべき算定方法がないことを考慮し， 弁論の全趣旨により，被告セイエー及び被告ＯＨＵが被告製品の製造，販売によっ て得た利益は，被告ＯＨＵにつき被告日進の売上の３％である１７８万５７３６円， 被告セイエーにつき，同金額から， のとおり，返品等分の製造原価とし て１１万３９２５円を控除した１６７万１８１１円と認めるのが相当である。
(3) 推定の覆滅
これまで検討したところによれば，薬剤分包装置を業務上使用するためには薬剤 分包紙が必須であるから，同装置の利用者は，定期的に自己の保有する薬剤分包装 置に適合した分包紙ロールを購入することとなる。そして，被告製品は，使用済み 紙管の外径とほぼ一致する内径を持つ分包紙ロールであり，被告らが一体化製品を 作出して原告装置において使用できることを明示していたこと，市場に存在する原 告製品又は被告製品以外の主な分包紙ロールがこれと異なる寸法の内径を持つもの であることは前記３(1)ウのとおりであるから，需要者は，原告製の分包紙の代替と して被告製品を購入していたものと考えられる。 原告は，本件発明の技術的範囲に属する原告製品の製造，販売を独占できる立場 にあり，被告製品が市場に存在しない場合には，需要者は値段にかかわらず原告製 品を購入したものと考えられるから，被告製品の価格がこれに比べて有利であるこ とは，特許法１０２条２項に基づく前記(1)の推定を覆滅するものではない。

◆判決本文

　実施料率0.01％の980万円の不当利得があると認定されました。損害賠償は時効と判断されて、不当利得の返還を求めました。判決に目次があり、目次だけでほぼ３ページあります。

(1) 消滅時効の成否
前記前提事実(2)，(6)ないし(8)のとおり，本件特許の登録は平成２２年７ 月３０日にされており，被告各製品の製造，販売は同年１２月から平成２３ 年９月の期間に行われたものであったところ，原告は，平成２４年１月９日 頃，被告による被告各製品の製造，販売が別件特許権の侵害に当たる等とし て，特許権侵害の不法行為による損害賠償請求を求める別件訴訟を提起し， 平成２５年８月２日に別件判決が言い渡された。 そして，証拠（甲４，５，乙１，５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は， 別件訴訟の審理を通じて，遅くとも別件判決の言渡日である平成２５年８月 ２日までには，被告各製品の具体的な構成について本件の訴状で記載した程＼n度には認識していたものと認められる。 したがって，本件の主位的請求に係る不法行為に基づく損害賠償請求権に ついては，原告が遅くとも同日までにその損害及び加害者を知ったものと認 められるから，改正前民法７２４条前段の３年の時効期間は同日から進行し， 平成２８年８月２日の経過をもって，本件訴訟提起前に消滅時効が完成した ものと認められる。
・・・
ウ 実施料率の認定
(ｱ) 前記イ(ｱ)ないし(ｳ)によれば，1)実際の実施許諾契約における実施料 率，業界における実施料の相場等について，次の点を指摘することがで きる。 本件発明を含め，原告による特許発明の実施許諾の実績はない。また， 業界における実施料の相場等として，本件報告書及び前記「実施料率 〔第５版〕」における平均値等の記載を採用することも相当ではない。こ のような状況に照らせば，本件発明に関し，業界における実施料の相場 等を示すものとしては，被告が締結した被告製品に関する特許の実施許 諾契約の内容を参考とするのが相当である。 そして，被告従業員の前記陳述書においては，被告各製品に関連する 標準必須特許以外のライセンス契約において，パテントファミリー単位 での特許権１件あたりのライセンス料率が●（省略）●％であり，その うち，ランニング方式での契約をとるＣ社との契約においてはライセン ス料率の平均が約●（省略）●％であったこと，また，被告が，平成２ ２年頃，被告各製品の販売に関連し，画像処理・外部出力関連の標準規 格の特許ライセンス料を含む使用許諾料として支払っていた額は１台当 たり合計●（省略）●米ドルであったことが説明されている（別紙５ 「被告各製品の販売状況」記載の売上合計を販売台数合計で除して算出 した，被告各製品１台当たりの売上高は約●（省略）●円である。）。 なお，上記陳述書における被告従業員の説明によれば，これらのライ センス契約のうち，Ｃ社を含む一部の会社との間の契約においてはクロ スライセンスの条項が設けられていたところ，前記イ(ｲ)ａ(a)によれば， クロスライセンスの存在はライセンス料率を引き下げる要因と考えられ るから，上記の被告従業員の説明に係るライセンス料率についても，ク ロスライセンスによる減額がされていた可能性は否定されない。＼n(ｲ) 前記(ｱ)の点に加え，前記イ(ｴ)のとおり，2)本件発明が被告各製品に とって代替不可能なものとは認められず，3)本件発明を実施することに よる被告の利益の程度も明らかではないこと，前記イ(ｱ)のとおり，4)原 告と被告との間に競業関係がなく，原告は，特許発明について自社での 実施はしておらず，他社に実施許諾をして実施料を得ることを営業方針 としているものの，これまで保有する特許発明について，実施許諾契約 の締結に至ったことはないことといった事情を総合考慮すれば，本件発 明について，被告各製品の製造，販売に対して受けるべき実施料率は０． ０１％と認めるのが相当である。
エ 被告が返還すべき利得の額
以上によれば，被告が返還すべき利得額は，別紙５「被告各製品の販売 状況」記載の被告各製品の売上高合計９８０億１７７０万４０００円に実 施料率０．０１％を乗じた９８０万１７７０円と認められる。

◆判決本文

別件訴訟はこちらです(請求棄却)。

◆平成24年（ワ）237

　意匠法３９条２項の推定覆滅の割合は９割、実施料率３％とすべきと主張しましたが、控訴審も1審と同様に、覆滅割合を7割実施料率５％と判断しました。

　ア 推定覆滅の割合について
前記引用に係る原判決において説示されているとおり（原判決４３頁 １４行目から５１頁１３行目まで）け，本件においては，意匠法３９条２ 項による損害額の推定は，７割の限度で覆滅されるというべきである。 控訴人は，控訴人の製品が被控訴人の製品より安価であることを理由 に，覆滅の割合を９割とすべきであると主張する。しかし，証拠（乙１ ９）によれば，ここで控訴人が比較しているのは，外付け型 HDD につい ての控訴人の製品全体の平均単価と被控訴人の製品全体の平均単価で あって，原告製品の価格と被告製品の価格がどれだけ違うのかは明らか でない。被告製品が一般に原告製品より安価であるといえるとしても， 前記の７割という推定覆滅の程度は，このことをも考慮の対象とした上 でのものである。したがって，控訴人の主張を採用することはできない。
イ 実施料率について
前記引用に係る原判決において説示されているとおり（原判決５２頁 ５行目から５３頁２１行目まで），本件においては，意匠法３９条３項 を適用して損害額を認定するに当たり（同条２項による損害額の推定が 覆滅される部分について同条３項を適用する場合を含む。），被控訴人 が本件意匠の実施に対し受けるべき料率（実施料率）は，５％を下らな いというべきである。 控訴人は，アンケート調査結果（乙４５）を根拠として，本件におけ る実施料率は３％程度とすべきであると主張する。このアンケート調査 結果には，特許権のみの場合のロイヤルティ料率と特許権と意匠権を組 み合わせた場合のロイヤルティ料率が示されており，前者は，平均値が 約３.５％，中央値が約３.３％であり，後者は，平均値が約３.１％，中 央値が約２.９％であるから，確かに控訴人の指摘するとおり，後者の数 字の方が若干低くなっている。しかし，このアンケート調査の回答数は 必ずしも多くなく，特許権と意匠権を組み合わせた場合のロイヤルティ 料率についての回答数は全部で２５にすぎないし，意匠権のみの場合の ロイヤルティ料率についての調査結果は存在しない。また，特許権，意 匠権それぞれ単独でロイヤルティ料率を設定する場合と，これを組み合 わせてロイヤルティ料率を設定する場合を比較すると，単純に，単独の 場合の料率を足したものが組み合わせた場合の料率になるとは考え難く， むしろ，組み合わせた場合の料率は，単独の場合の料率を足したものよ り低くなるのが一般的ではないかと考えられる。したがって，このアン ケート調査結果は，本件における実施料率を認定するに当たっては，あ くまでも参考資料の一つにとどまるといわざるを得ない。これに加え， 本件意匠自体の価値，被告製品の需要者がデザイン性を考慮する程度， 原告製品と被告製品とが競合品の関係にあることといった事情を総合的 に考慮すれば，本件における実施料率は５％を下らないというべきであ り，控訴人の主張を採用することはできない。

◆判決本文

1審はこちら。

◆平成30(ワ)6029