賠償額認定

　仮差押申立事件において仮差し押さえられた部分について，商標権者に過失があるとして、その分の返還を認めました。前件訴訟では、種々の事情を考慮した上で商標法３９条において準用する特許法１０５条の３を適用して，相当な損害額を認定していました。＼n

　以上によれば，前件仮差押申立事件において５００万円を超えて仮に差し＼n押さえられた部分について，被告米国法人には過失が推定される。 これに対し，被告米国法人は，前件仮差押申立事件において，商標法３８＼n条１項において被告米国法人が販売することができた商品には，規範的に被 告米国法人と同視できる者が販売することができた商品も含むという理解を 前提として被保全債権額の主張をしたところ，事実関係や裁判例等から，そ のような主張をしたことには相当な理由があるから被告米国法人には過失が ない旨主張し，上記の事由から過失の推定が覆滅する旨主張する。 前件仮差押申立事件の申＼立書において，被告米国法人は，被告米国法人が 被告商品を直販しているから，日本における推定小売価格の全額が被告米国 法人の利益となる旨主張していた（前記1(3)）。
被告商品は，実際には，被告米国法人から，順に，ＭＳオペレーション， ＭＳリージョナルセイルズ，被告日本法人に販売され，日本国内において， 被告日本法人により販売されていたのであるが，前件仮差押申立事件の申＼立 書において，被告米国法人は，前記のとおりの主張をしており，被告商品を 日本において販売しているのが被告日本法人であることや，被告日本法人が 被告米国法人と同視することができることなどの主張はしていなかった。そ して，取引の流れについて上記の主張をしていないだけでなく，被告米国法 人の販売後日本における販売までの間に独立の法人格を有する複数の法人が 介在している以上，前件仮差押申立事件の申＼立人である被告米国法人の利益 はＭＳオペレーションに販売することによる利益であるのが原則であるのに， 特段の説明も一切なく，「直販」していることを挙げて日本における推定小 売価格の全額が被告米国法人の利益であるとの主張をしていた。この主張は， 被告米国法人が自ら日本国内で販売していることを前提として主張していた と解するほかはない。
これらからすると，前件仮差押申立事件の仮差押申＼立書における被告米国 法人の主張は，実際の取引の流れを踏まえつつ，商標法３８条１項において 被告米国法人が販売することができた商品には，規範的に被告米国法人と同 視できる者が販売することができた商品も含むという理解を前提にしてされ たものとは認められない（なお，仮に，実際の取引の流れを踏まえて，上記 のような理解から仮差押申立書を記載したとすると，被告日本法人と被告米＼n国法人の関係や被告日本法人が被告米国法人と同視できるなどの主張を明示 的にせずに仮差押申立書において上記のように主張することが適切であるか＼nは疑問の余地があるほか，特に，被告米国法人の利益について，特段の説明 もなく，直販を理由として日本国内の推定小売価格の全額が被告米国法人の 利益となるとの主張をすることは不適切といえる。債務者の審尋等を経ない 仮差押えの申立てにおける主張については，特にこのことがいえる。）。＼n被告米国法人は，本件において，過失の推定を覆す事情として上記理解を していたことを前提とする主張をするのであるが，その主張は前提を欠くと いえる。被告らの主張中には，前件訴訟等における被告米国法人の原告に対する損 害賠償額が前記の額となったことに関係して，原告が前件訴訟等において侵 害行為の詳細を明らかにしなかったことを指摘する部分がある。
しかし，上記が本件における過失の推定を覆す事情になるかは措くとして も，原告が販売した原告商品に対応する被告商品の種類等が明らかにならな かったことによって前件訴訟等における損害賠償額が本来の損害賠償額より も少額となったことを認めるに足りる証拠はない。前件訴訟等の裁判所は， 上記詳細が明らかにならなかったことから証拠がないことを理由に損害が認 められないとしたりはせず，同状況も含み得る種々の事情を考慮した上で商 標法３９条において準用する特許法１０５条の３を適用して，相当な損害額 を認定したものである。なお，被告米国法人は，前件仮差押申立事件の申＼立 書において，商標法３８条２項に基づき損害が算定され，直販を理由として 日本の推定小売価格の全額が被告米国法人の利益であるとの主張をしていた が，被告米国法人から独立した法人格を有する複数の企業を介して日本国内 において被告商品が販売される以上，仮に介在する企業が完全子会社であっ たとしても，被告米国法人の利益は，被告米国法人がＭＳオペレーションに 販売したことによって得られた利益であり，その額は，通常は，日本におけ る推定小売価格の全額とはならないといえる。また，被告米国法人は，前件 仮差押申立事件の申＼立書において，上記のとおり，日本の推定小売価格の全 額が被告米国法人の利益であるとの主張をしていたが，その後の前件訴訟等 においては，利益率は４２％であると主張し，前件訴訟等の裁判所は，原告 主張の利益率を逸失利益の算定の根拠とすることは相当でないとしてその利 益率を採用しなかった。
以上によれば，前件仮差押申立事件において５００万円を超えて仮に差し＼n押さえられた部分について，被告米国法人に過失が推定され，被告米国法人 は，その推定が覆ると主張するが，本件において，被告米国法人が過失の推 定が覆るとしている事由はその前提を欠くといえる 。

◆判決本文

　原審は、約1800万円の損害賠償を認めましたが、知財高裁（2部)は原告の請求額を１００％認めました。損害認定額は約1億3700万円で、請求額は1億3200万円でした。

　４　損害発生の有無及びその額（争点８）について（当審における当事者の補充主張に対する判断を含む。）
(1)特許法１０２条３項所定の「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」について
特許法１０２条３項は，特許権侵害の際に特許権者が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定であり，同項による損害は，原則として，侵害品の売上高を基準とし，そこに，実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。そして，同項所定の「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」については，技術的範囲への属否や当該特許が無効にされるべきものか否かが明らかではない段階で，被許諾者が最低保証額を支払い，当該特許が無効にされた場合であっても支払済みの実施料の返還を求めることができないなどさまざまな契約上の制約を受けるのが通常である状況の下で事前に実施料率が決定される特許発明の実施許諾契約の場合と異なり，技術的範囲に属し当該特許が無効にされるべきものとはいえないとして特許権侵害に当たるとされた場合には，侵害者が上記のような契約上の制約を負わないことや，平成１０年法律第５１号による同項の改正の経緯に照らし，同項に基づく損害の算定に当たっては，必ずしも当該特許権についての実施許諾契約における実施料率に基づかなければならない必然性はない。特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，実施に対し受けるべき料率は，通常の実施料率に比べて自ずと高額になるであろうことを考慮すべきであり，1)当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，2)当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性，3)当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，4)特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な実施料率を定めるべきである。
(2) 実施料率の算定に当たり考慮すべき事情括弧内に掲記する証拠及び弁論の全趣旨によると，次の各事実が認められる。ア実施料率に関する数値等(ｱ)社団法人発明協会発行の「実施料率〔第５版〕」（平成１５年９月３０日発行。甲７９）には，「電子・通信用部品」分野の実施料率について，次の旨の記載がある。ａイニシャル・ペイメント条件がない場合の実施料率の平均値は，昭和６３年度〜平成３年度は４．９％，平成４年度〜１０年度は３．３％である。平均値が下降した結果，全技術分野中実施料が最も低い技術分野の一つとなった。
ｂこの技術分野は，契約件数が全技術分野の中でも多い方であるが，他の契約件数上位の技術分野と比較して，実施料率が低く抑えられている。その理由としては，1)この技術分野では，高額のライセンス収入を得ることとともに，技術を普及させ，対象技術の標準化を目指すことが重要視されるケースが他の技術分野と比較して多いことや，2)半導体産業は設備投資が大きく，ライセンシーの危険負担が大きいことが考えられる。ｃ平成４年度〜１０年度の実施料率８％以上の契約（イニシャル・ペイメント条件の有無を問わない。）合計２１件を技術内容的に細分すると，電子管が１件，半導体が１８件，その他の電子・通信用部品が２件であり，半導体が大半を占めている。
(ｲ)平成２２年８月３１日に発行された「ロイヤルティ料率データハンドブック〜特許権・商標権・プログラム著作権・技術ノウハウ〜」によると，本件発明１〜３に関連する「電気」の分野の実施料率について，平均値は２．９％，最大値は９．５％，最小値は０．５％であった（乙８９）。
(ｳ)一審原告が訴訟等で相手方と和解をする際には，相手方において侵害品から一審原告の製造するＬＥＤへの置換えが可能な場合には，当該ＬＥＤを相手方が購入することを条件として，侵害品の売上高に５％前後の実施料率を乗じた損害賠償額で和解をすることがあるが，そのような置換えが難しい場合には，製品の製造販売の中止を条件に，侵害品の売上高に上記より高い実施料率を乗じた損害賠償額で和解をすることがある（甲８４の１）。一審原告は，平成２８年５月，本件特許１を含む二つの特許を侵害するＬＥＤ電球の販売に係る事案に関し，相手方と，総売上高に１０％の実施料率を乗じた額に８％の消費税相当額を加算した金額で裁判上の和解を成立させた（甲８４の１・３）。＼n
(ｴ)一審原告の競合メーカーであるフィリップス社は，平成２８年６月２１日，ＬＥＤ照明及びＬＥＤレトロフィット電球のライセンスプログラムを公表したが，そこでは，ＬＥＤ照明の総収入に基づく実施料率は，単色照明（白色又は有色の固定色）については３％であることが示されている（乙１０２）。＼n
イ本件発明１〜３の価値・重要性等に関する事情
(ｱ)一審原告による青色ＬＥＤの開発後，赤，緑，青の三種類のＬＥＤを用いるのではなく，青色ＬＥＤと蛍光体を用いて一審原告が白色ＬＥＤの開発を実現したことは，非常に重要な産業上の意味を持つもので，その後のＬＥＤ市場の急速な拡大に大きく寄与し（甲２４，２６），一審原告による白色ＬＥＤの開発については，文部科学省発行の「令和元年版科学技術白書」（甲８６）においても取り上げられている。
(ｲ)白色ＬＥＤを構成するために青色ＬＥＤチップと組み合わせる蛍光体の材料としては，ＹＡＧ系のほか，ＴＡＧ（テルビウム・アルミニウム・ガーネット）系，サイアロン系，ＢＯＳ（バリウム・オルソ＼シリケート）系などがある（乙１０５）。この点，ドイツのOSRAM Opto社は，平成１５年〜平成１６年頃に，複数の会社に対し，ＴＡＧ蛍光体による白色ＬＥＤのライセンスを供与しており（乙１０８），平成２０年には，アメリカのVishayIntertechnology社は，カメラのフラッシュ・ライト，自動車のブレーキ・ランプや方向指示器やインスツルメント・パネルのバックライトや非常灯などに向けたものとして，ＴＡＧ蛍光体を用いた白色ＬＥＤを発売した（乙１０９の１・２）。平成１８年には，ＴＡＧ系蛍光体材料などを用いた白色ＬＥＤが続々登場しているとの報道があり（乙１０６），平成２４年には，ＹＡＧ，ＴＡＧ及びシリケートが，世界三大の蛍光体であると評価されていた（乙１０７）。
(ｳ)平成２７年に発表された「ＬＥＤ製品開発の現状と最新動向」と題する論文（豊田合成技報５７号。乙９１）には，次の旨の記載がある。＼n
ａ青色ＬＥＤを光源とし蛍光体を励起させる方式の白色ＬＥＤの開発により，小型・省電力の白色光源が実用化され，更なる用途拡大が進んだ。代表例としては，液晶ディスプレイが挙げられる。白色ＬＥＤの高効率化により，急速にバックライト用光源の置き換えが進んだ。ＬＥＤ化によるメリットは，主に，発光効率が高いことと，薄型化ができることである。ＬＥＤは光源自体のエネルギー効率が高いことに加え，配光指向性によりバックライトへの入射効率が高くなるため，機器としての省エネが図りやすいことも大きなメリットとなっている。ＬＥＤが当たり前になった現在においても，パネル画質向上（高精細化・広色域化）に伴うパネル透過率低下（画面が暗くなること）を補うため，ＬＥＤへの効率向上への期待・ニーズは依然として高い。＼n
ｂ最近，従来の青色ＬＥＤと黄色蛍光体の組み合わせから，光の三原色である青色ＬＥＤと緑色蛍光体・赤色蛍光体の組み合わせによる色品質の向上が図られている。従来の青色ＬＥＤに黄色蛍光体を加えた疑似白色光は，液晶に用いられる場合，色の純度が低く，液晶パネル上の色域が狭いのが一般的である。色域を拡げるためには，液晶パネルのカラーフィルタの濃度を上げる方法があるが，光の損失が大きくなるため望ましくない。そこで，色域を向上させるため，青色ＬＥＤに緑色蛍光体と赤色蛍光体を組み合わせた，新規白色光が開発されている。
ウ一審被告製品の売上げ及び本件ＬＥＤの位置付け等
(ｱ)一審被告製品の売上げ（乙８７）
ａ一審被告製品１一審被告製品１の販売期間は平成２６年１月から平成２８年３月までであり，総販売台数は４３万３９７１台で，１台当たりの平均販売価格は３万３９０２円，総売上高は１４７億１２３０万５５１８円であった。売上高の内訳は，平成２６年１月から平成２７年９月までが１４７億０４０４万７２７２円，同年１０月が２９３万６８１５円，同年１１月から平成２８年３月までが５３２万１４３１円であった。
ｂ一審被告製品２一審被告製品２の販売期間は平成２７年５月から平成２８年１２月までであり，総販売台数は２９万６６０８台，１台当たりの平均販売価格は３万４４６１円，総売上高は１０２億２１３８万１５１９円であった。売上高の内訳は，平成２７年５月から平成２７年９月までが２４億１４３６万１０８０円，同年１０月が９億３２６８万０３５０円，同年１１月から平成２８年１１月までが６８億４９２２万２７１５円，同年１２月が２５１１万７３７４円であった。
(ｲ)一審被告製品における本件ＬＥＤの位置付け等
ａ一審被告製品は，いずれもデジタルハイビジョン液晶テレビであり，一審被告製品１及び２のバックライトには，いずれも１台につき２４個のイ号ＬＥＤ又はロ号ＬＥＤが搭載されていた。液晶テレビの方式は，バックライトの種類によって，直下型とエッジ型とに区分されるところ，一審被告製品は，直下型である（甲８５）。
ｂテレビに用いられるＬＥＤについては，テレビ一台に複数のＬＥＤが用いられることから安価であることが望ましい一方で，テレビ内部に設けられたＬＥＤを交換することはできないから，耐久性が極めて重要な特性として求められる。
ｃ東芝のテレビ事業部の担当者は，平成２１年４月に，液晶テレビのバックライトは白色ＬＥＤがトレンドになると主張し，ＲＧＢ三色のＬＥＤ光源よりも白色ＬＥＤの方がより高画質を実現できるという認識を明らかにしていた（甲３２）。そして，一審被告は，一審被告製品を含む液晶テレビのシリーズ商品を販売するに当たり，映像美を一つのセールスポイントとしており，また，一審被告製品は，「おまかせオートピクチャー」という，周囲の明るさに適した画質に自動で調整するとの機能を有していたところ，それは，リニアに発光するというＬＥＤの特性を利用したものであった（甲７７，７８，９２）。一審被告製品１を購入したユーザーのレビューには，画質の良さやコストパフォーマンスの良さを指摘するものがある（甲９３）。＼n
ｄ一審被告製品は，平成２７年７月から１１月までの売れ筋ランキングの上位（第３位）を占めていた（甲９４）。
ｅ直下型バックライトが採用される液晶テレビ用の一般的なサイズのＬＥＤにおいては，本件発明２及び３に関連した技術を用いたＬＥＤが多用されている（甲８７〜８９）。
ｆ一審被告製品はＯＥＭ製品であり，一審被告は，本件ＬＥＤの単価も知らず，本件ＬＥＤがどこのメーカーの製品であるのかも知らなかった。
エＬＥＤに関する市場等
(ｱ)テレビのバックライト用の白色ＬＥＤの世界的な平均価格は，平成２６年は０．１ドル，平成２７年は０．０８ドル，平成２８年は０．０６８ドルであった（乙８５の１〜３，乙１０４）。なお，年間平均為替レート（ＴＴＳ）は，平成２６年は１０６．８５円／１ドル，平成２７年は１２２．０５円／１ドル，平成２８年は１０９．８４円／１ドルであった（乙９０）。(ｲ)株式会社富士キメラ総研発行の「２０１７ＬＥＤ関連市場総調査」（平成２９年１月２５日発行。甲８４の２）には，次の旨の記載がある。
ａテレビ用バックライトユニットについてテレビ用バックライトユニットでは，直下型の白色ＬＥＤパッケージが採用されている。テレビ向けのＬＥＤは，高出力かつ広色域，長寿命が要求されるケースが多く，他のバックライトユニット向けＬＥＤと比較してハイエンドな商品となる。平成２８年第４四半期時点において，３２型テレビ用の直下型バックライトユニットの主要な価格帯は，１台当たり１４００円〜１７００円である。ただし，光学シート構成やＬＥＤパッケージの仕様，搭載個数によって大きく価格が変動する。また，テレビメーカー各社が独自設計を行うハイエンドテレビ用バックライトユニットは，より高価格になる。＼nなお，光学シートの機能複合による搭載枚数削減，ＬＥＤパッケージの性能＼向上による搭載数量削減により，今後も低価格化が続く見通しである。ｂ白色ＬＥＤパッケージについて白色ＬＥＤパッケージとは，疑似白色に発光するＬＥＤパッケージである。主に可視光（ＧａＮ系）ＬＥＤチップに蛍光体を使用することで，疑似的に白色光を実現している。白色ＬＥＤパッケージについて，日本では発光効率を高める開発が続けられている。一方で，演色性（色再現性）も必要であるが，演色性と発光効率はトレードオフの関係にある。なお，中国では，コストの圧縮を目的として，ＬＥＤパッケージメーカーによるリードフレームを始めとする各種部材の内製化が進んでいる。世界的にみると，白色ＬＥＤパッケージ市場は，数量ベースで引き続き好調な伸びとなっている。ただし，従来大きなウェイトを占めてきたバックライト向けは，出荷数量が大きく減少している。セット機器の減少に加え，中小型バックライト向けでは搭載工数の減少やＯＬＥＤへの移行，テレビ用バックライト向けではパッケージ当たりの光束量の増加に伴う搭載個数の減少が主な市場縮小の要因となっている。白色ＬＥＤパッケージについて平成２８年第４四半期時点で，バックライト向けの直下型の白色ＬＥＤパッケージの価格は，１個当たり，１８円〜２４円である。
ｃ白色ＬＥＤパッケージに採用される蛍光体について高発光効率・低価格が要求される製品には，黄色の蛍光体が単体で採用されるケースが多い。演色性や広い色域が要求される場合には，黄色と赤色や，赤色と緑色の組み合わせが採用されている。ＬＥＤ用蛍光体については，中国において，地域別生産数量に占めるウェイトが高まっている。平成２７年の出荷数量実績では，黄色の蛍光体について，ＹＡＧ蛍光体が８３．５％を占めており，シリケート系が１０．２％，その他が６．３％を占めている。この点，シリケート系は，近年減少傾向にある。ＹＡＧなどに比べ高温高湿条件下での信頼性に劣るためである。平成２９年に一審原告のＹＡＧ主要保有特許が失効するのを受けて，特に電球など色温度３０００Ｋ程度の照明向けＬＥＤパッケージでは，効率の良さを背景にＹＡＧへの移行が進む可能性がある。＼n
(ｳ)総合技研株式会社発行の「２０１７年度白色ＬＥＤ・応用市場の現状と将来性」（乙８６）には，次の旨の記載がある。ａ白色ＬＥＤメーカーシェア動向について，メーカーは一審原告のほかに合計１０社以上あるところ，平成２４年〜平成２８年において，一審原告は継続してシェア第１位を占めている。この点，シェアは，平成２４年は２３．７％，平成２５年は２４．２％，平成２６年度は２５．４％，平成２７年度は１９．６％，平成２８年度は１９．１％である。ｂ分野別・用途別白色ＬＥＤ応用市場分析に関し，分野別市場規模について，平成２４年〜平成２９年で，液晶バックライトを用途とするものは，６１．２％から４４．４％に減少し，一般照明を用途とするものが３４．５％から５０．８％に増加してきた。他方，液晶バックライトの数量ベースでみると，平成２４〜平成２８年で，液晶テレビを用途とするものは，４０％前後で推移しており，他の用途（ノートパソコン，液晶モニター，タブレット端末，スマートフォン等）を大きく引き離している。＼n
(ｴ)直下型バックライトについては，商流として，ＬＥＤメーカーとは別に直下型バックライトを製造するバックライトメーカーが存在し，テレビの製造メーカーに対しては，当該バックライトメーカーが直下型バックライトを部材として供給している。オ一審原告のライセンス方針等(ｱ)一審原告は，平成２８年においても，バックライト用ＬＥＤ（テレビ，モニター，ノートパソコン及びタブレットを含む。）収入で，世界第２位，１４．１％のシュアを占めている（乙８４）。(ｲ)一審原告は，後発メーカーとの間で，平成８年頃から，各国で特許訴訟の提起や交渉を繰り返してきたところ，平成１４年には，後発メーカーのＬＥＤの技術水準も向上したため，互いに補完し合える技術を保有しているメーカーとはクロスライセンス契約を結んで和解をするようになったが，その際，クロスライセンス以外の形態でＬＥＤメーカーにライセンスを供与することは，一部の例外を除いてなかった。それは，ライセンス収入には頼らず，特許はあくまでも自社の技術を保護する手段と考え，自社製品の販売によって利益を得るという経営方針によるものである（甲８４の１）。
(3) 実施料率の算定
訂正して引用した原判決第３で判示した本件発明１〜３の意義等に加え，上記(2)で認定した諸事情を踏まえ，以下，実施料相当額について検討する。
ア実施料率を乗じる基礎（ロイヤルティベース）について
(ｱ)前記(1)で特許法１０２条３項について指摘した点に加え，1)本件ＬＥＤは直下型バックライトに搭載されて一審被告製品に使用されていたところ，直下型バックライトは，液晶テレビである一審被告製品の内部に搭載された基幹的な部品の一つというべきであり，一審被告製品から容易に分離することが可能なものとはいえないこと，2)ＬＥＤの性能は，液晶テレビの画質に大きく影響するとともに，どのようなＬＥＤを用い，どのようにして製造するかは製造コストにも影響するものであること，3)一審被告は，後記イのとおり，本件ＬＥＤの特性を活かした完成品として一審被告製品を販売していたもので，一審被告製品の販売によって収益を得ていたこと等に照らすと，一審被告製品の売上げを基礎として，特許法１０２条３項の実施料相当額を算定するのが相当である。
(ｲ)これに対し，一審被告は，本件特許１〜３の貢献が，ＬＥＤチップに限定される旨を主張するが，採用することができない。また，一審被告は，ＬＥＤチップが独立して客観的な市場価値を有して流通していると主張するが，そうであるとしても，上記(ｱ)1)〜3)の事情からすると，本件においてＬＥＤの価格をロイヤリティのベースとすることは相当ではない。なお，直下型バックライトについても，独立の市場価値を有するものと認められるが，上記(ｱ)1)〜3)の事情からすると，直下型バックライトの価格をロイヤリティのベースとすることも相当ではない。
さらに，一審被告は，最終製品を実施料算定の基礎とすると，本件ＬＥＤがより高価な最終製品に搭載されるほど実施料が高額になると主張するが，本件ＬＥＤがより高額な製品に搭載されてより高額な収入をもたらしたのであれば，その製品の売上げに対する本件ＬＥＤの貢献度に応じて実施料を請求することができるとしても不合理ではない。
イ実施料率について
(ｱ)ａ一審原告は，クロスライセンス以外の形態でＬＥＤメーカーにライセンスを供与することは，一部の例外を除いてはなく（前記(2)オ(ｲ)），特許権が侵害された場合，一審原告の製造するＬＥＤへの置換えが可能な場合にはそれを前提に５％前後の実施料率を用いて，置換えが難しい場合にはより高い実施料率を用いて和解をしており，平成２８年に，本件特許１を含む二つの特許権を侵害するＬＥＤ電球の販売に係る事案において，１０％の実施料率を想定し，それに８％の消費税相当額を付加して，裁判上の和解をした（前記(2)ア(ｳ)）。 ｂ平成１０年度までにおいて，電子・通信用部品分野のうち，半導体については，実施料率８％以上の契約が少なからず存する（前記２ア(ｱ)ｃ）。
ｃ本件特許１は，長時間の使用に対する特性劣化が少なく，色ずれや輝度低下の極めて少ない発光装置に係る特許であり，本件特許２及び３は，ダイシングの際の剥離の防止や廃棄される樹脂の低減を図るとともに，生産効率を大幅に向上させ，安価な発光装置を提供する方法及び当該装置に係る特許である。これらの特性は，液晶テレビのバックモニタ用の白色ＬＥＤとして，大きく活かされるものであったといえ，殊に，本件特許１は，非常に重要な産業上の意味を持つものとして，その後のＬＥＤ市場の急速な拡大に大きく寄与した（前記(2)イ(ｱ)，(ｳ)ａ，同ウ(ｲ)ｂ，ｃ，ｅ，同エ(ｲ)ａ）。この点，ＹＡＧ系の蛍光体以外の蛍光体を用いた白色ＬＥＤも存在していたことが認められる（同イ(ｲ)，(ｳ)）が，一審原告は，白色ＬＥＤメーカーとして，平成２４年〜平成２８年において継続してシェア第１位を占めており，平成２８年にバックライト用ＬＥＤ収入でも世界第２位のシェアを占めていること（同エ(ｳ)ａ，同オ(ｱ)）や，平成２７年の出荷数量実績において黄色の蛍光体につきＹＡＧ系の蛍光体が大部分を占めていること（同エ(ｲ)ｃ）に照らすと，一審被告製品の販売期間である平成２６年１月から平成２８年１２月までの期間において，液晶テレビのバックライト用の白色ＬＥＤについて，一審原告の製品は他の製品に比べてかなり優位な地位にあったものと認められる。
ｄ以上のａ〜ｃで述べたところに，前記(1)で特許法１０２条３項の実施料率について述べたところや，前記(2)で認定した関連技術分野における実施料率の特徴や幅，ＹＡＧ系蛍光体を用いた白色ＬＥＤの価値等に係る他の事情を総合すると，平成２６年１月から平成２８年１２月までの期間（ただし，本件特許３については平成２７年１０月２３日以後，本件特許２については平成２８年１２月１６日以後）における本件発明１〜３の実施料率は，１０％を下回ることのない相当に高い数値となるものと認められる。なお，1)フィリップス社は平成２８年に単色のＬＥＤ照明の実施料率について３％と公表しており（前記(2)ア(ｴ)），2)ＬＥＤの属する技術分野における実施料率の平均値は，３．３％，２．９％といった数値である（同ア(ｱ)ａ，(ｲ)）。しかし，上記1)の数値は，フィリップス社の特許についてこれからライセンスする場合の数値であり，また，上記2)は，広汎な分野における実施料率の平均値であり，いずれも上記認定を左右するものではない。
(ｲ)液晶テレビである一審被告製品は，本件ＬＥＤ以外の多数の部品から成り立っており，上記(ｱ)の実施料率をそのまま適用することは相当ではないが，前記(ｱ)ｃのとおり，本件発明１〜３の技術は，液晶テレビのバックモニタ用の白色ＬＥＤとして，大きく活かされるものであったということができる上，一審被告製品は，映像美を一つのセールスポイントとするなどして，売れ行きは好調であった（前記(2)ウ(ｲ)ｃ，ｄ）のであるから，一審被告製品の売上げに対する本件発明１〜３の技術の貢献は相当に大きいものであり，前記(2)で認定した白色ＬＥＤの価格等に係る事情を考慮しても，平成２６年１月から平成２８年１月までの間（ただし，本件特許３については平成２７年１０月２３日以後，本件特許２については平成２８年１２月１６日以後）において，一審被告製品の売上げを基礎とした場合の実施料率は，０．５％を下回るものではないと認めるのが相当である。
ウ一審被告の主張について一審被告は，一審被告製品２には一審原告が主張立証するＬＥＤチップとは異なるチップが使用されているため，一審原告が主張立証するロ号ＬＥＤが使用されている一審被告製品２の販売数量は不明であるから一審被告製品２に係る損害賠償請求は認められないと主張するが，訂正して引用した原判決第３の１(5)（原判決９３頁）で判示したことからすると，一審被告製品２には，その販売期間を通じて，本件特許１〜３を侵害するロ号ＬＥＤが使用されていたと推認されるというべきであり，一審被告の上記主張やその裏付けとしての証拠（乙６６，７０）は，この推認を覆すに足りるものではない。その他，一審被告の主張は，前記イの認定を左右するに足りるものではない。
(4) 一審原告が一審被告に請求し得る額の算定以上を踏まえると，一審原告が一審被告に請求し得る額は，次のとおりとなる。ア実施料相当額について，一審被告製品の総売上高は，一審被告製品１が１４７億１２３０万５５１８円，一審被告製品２が１０２億２１３８万１５１９円で，合計２４９億３３６８万７０３７円であり，同額に，上記(3)の実施料率０．５％を乗じると，１億２４６６万８４３５円（１円未満四捨五入）となる。
イ弁護士費用相当額については，原告の主張額である１２００万円を認めるのが相当である。
ウしたがって，一審原告は，一審被告に対し，少なくとも損害賠償として，合計１億３６６６万８４３５円を請求することができるところ，この金額は，一審原告の請求額を超えているので，消費税相当額の加算について判断するまでもなく，一審原告の損害賠償請求は，全部について理由がある。

◆判決本文

1審はこちら。

◆平成29(ワ)27238

　原審の特102条2項による推定について「売上げに対する本件再訂正発明の寄与ないし貢献の程度が相当低い」として覆滅が認められました。

　ウ 推定覆滅事由について
一審被告は，1)本件期間１ないし４に係る販売分につき，一審被告が販 売した被告各製品中，順方向電圧の異なるＬＥＤを搭載した製品の販売実 績が乏しいこと等，被告各製品の競合品の存在，2)本件期間１及び２に係 る販売分につき，本件特許権が一審原告と三菱化学との共有であったこと は，いずれも本件推定を覆す事情に該当し，かかる事情を考慮すると，本 件推定は覆滅される旨主張するので，以下において判断する。 (ア) 本件期間１ないし４に係る販売分につき，一審被告が販売した被告 各製品中，順方向電圧の異なるＬＥＤを搭載した製品の販売実績が乏し いこと等，被告各製品の競合品の存在 ａ 一審被告は，1)ＬＥＤ基板のサイズを同一にして，部品点数及び製 造コストを削減できるとともに，ＬＥＤ基板の大きさを可及的に小さ くして，汎用性を向上させることができるという本件再訂正発明の作 用効果は，順方向電圧の異なるＬＥＤ搭載製品を作製することを前提 とするものであり，被告各製品において，白色ＬＥＤと青色ＬＥＤと は，いずれも順方向電圧は同じであり，順方向電圧が異なるのは赤色 ＬＥＤであるから，本件再訂正発明の作用効果を奏するのは赤色ＬＥ Ｄを搭載する製品であるところ，本件期間１ないし４の期間中に一審 被告が販売した被告各製品中，赤色ＬＥＤ搭載製品（被告製品２及び ５）の販売実績が乏しいこと，2)需要者の立場からは，ＬＥＤ基板の 設計において，本件再訂正発明の実施品であるＬＥＤ単位数の「最小 公倍数」の単位基板が長さ方向に連設されている製品と最小公倍数で はない「公倍数」の単位基板が連設されている製品とでは，購入意欲 に有意な差異を生じるものではなく，また，本件再訂正発明において 複数のＬＥＤ基板が直列させてある点は，基板の接続箇所で不具合が 起こる可能性が高いとして，製品としての評価を低下させ得る事情で＼nあることは，被告各製品に実施された本件再訂正発明に顧客吸引力が ないことなどを示すものといえるから，本件推定を覆す事情に該当す る旨主張する。
(a) 1)について
本件再訂正により，本件再訂正前の第１次訂正発明（請求項１） の「ＬＥＤ基板」の枚数及び配置が「複数の前記ＬＥＤ基板を前記 ライン方向に沿って直列させてある」構成に特定されたこと，第１＼n次訂正発明の技術的意義は，前記２(1)ア，イ(イ)及びウで説示した とおりである。また，本件明細書の【０００９】及び【００４１】 の記載から，順方向電圧の異なるＬＥＤ毎に定まるＬＥＤの個数を ＬＥＤ単位数の「最小公倍数」にすることにより可及的に小さくし たＬＥＤ基板の直列させる数を変えることで，このＬＥＤ基板を 様々な長さの光照射装置に用いることができるようになることを理 解できる。
これらを総合考慮すると，本件再訂正発明の技術的意義は，順方 向電圧の異なる種類のＬＥＤを用いたライン状の光を照射する光照 射装置において，ＬＥＤ基板の大きさを同一にして，部品の共通化 により部品点数の削減，製造コストの削減を実現することを主たる 課題とし，電源電圧とＬＥＤを直列に接続したときの順方向電圧の 合計との差が所定の許容範囲となるＬＥＤの個数をＬＥＤ単位数と し，ＬＥＤ基板に搭載するＬＥＤの個数を順方向電圧の異なるＬＥ Ｄ毎に定まるＬＥＤ単位数の「最小公倍数」とする構成を採用した＼nことにより，順方向電圧の異なるＬＥＤ同士でＬＥＤ基板に搭載さ れるＬＥＤの個数を同一にし，順方向電圧の異なるＬＥＤが搭載さ れるＬＥＤ基板同士の大きさを同じにすることができ，また，ＬＥ Ｄ基板を収容する筐体として同一のものを用いることができること から，ＬＥＤ基板及び筐体などの部品を共通化し，部品点数を削減 することができるとともに，製造コストを削減するという効果を奏 し，さらに，ＬＥＤ基板の大きさを可及的に小さくして，汎用性を 向上させるという効果を奏し，加えて，「複数の前記ＬＥＤ基板を 前記ライン方向に沿って直列させてある」構成を採用したことによ＼nり，可及的に小さくしたＬＥＤ基板の直列させる数を変えることで， このＬＥＤ基板を様々な長さの光照射装置に用いることができると いう効果を奏することにあるものと認められる。
そして，被告各製品のうち，白色ＬＥＤ搭載製品と青色ＬＥＤ搭 載製品は，順方向電圧が同じであり（白色ＬＥＤ搭載製品である被 告製品１と青色ＬＥＤ搭載製品である被告製品３，白色ＬＥＤ搭載 製品である被告製品４と青色ＬＥＤ搭載製品である被告製品６は， 順方向電圧が同じであることは，争いがない。），ＬＥＤ基板は共 通のサイズのものを利用することができるので，被告各製品におい ては，本件再訂正発明は，白色ＬＥＤ搭載製品及び青色ＬＥＤ搭載 製品と順方向電圧が異なる赤色ＬＥＤ搭載製品（被告製品２及び５） 及び赤外ＬＥＤ搭載製品（被告製品７）について，専用のＬＥＤ基 板及びこれを収容する筐体を用意する必要はなく，白色ＬＥＤ搭載 製品及び青色ＬＥＤ搭載製品と共通のサイズのＬＥＤ基板及び同一 の筐体を用いることができる点において主たる効果を発揮するもの と認められる。
しかるところ，本件期間１ないし４における被告各製品の販売個 数は，合計●●●個であり，このうち，被告製品２及び５は●個， 被告製品７は●個であるから（前記イ(ア)），被告製品２，５及び ９の販売個数（合計●●個）が占める割合は，全体の約●●●●で ある。
一方で，被告各製品のうち，白色ＬＥＤ搭載製品又は青色ＬＥＤ 搭載製品を購入した者においても，その購入時に赤色ＬＥＤ搭載製 品一緒に購入している場合や，既に赤色ＬＥＤ搭載製品を有し，又 は将来赤色ＬＥＤ搭載製品を購入する予定である場合もあり得るか＼nら，白色ＬＥＤ搭載製品及び青色ＬＥＤ搭載製品においては本件再 訂正発明の主たる効果が発揮されていないとまではいえないが，こ のような点を考慮してもなお，被告製品２，５及び７の販売個数（合 計●●個）が全体の約●●●●であることは，本件期間１ないし４ における被告各製品の売上げに対する本件再訂正発明の寄与ないし 貢献の程度が相当低いことを示すものといえる。
したがって，被告製品２，５及び７の販売個数（合計●●個）が 全体の約●●●●であることは，本件推定を覆す事情に該当するも のと認められる。これに反する一審原告の主張は採用することができない。
(b) 2)について
一審被告は，需要者の立場からは，ＬＥＤ基板の設計において， 本件再訂正発明の実施品であるＬＥＤ単位数の「最小公倍数」の単 位基板が長さ方向に連設されている製品と最小公倍数ではない「公 倍数」の単位基板が連設されている製品とでは，購入意欲に有意な 差異を生じるものではなく，また，本件再訂正発明において複数の ＬＥＤ基板が直列させてある点は，基板の接続箇所で不具合が起こ る可能性が高いとして，製品としての評価を低下させ得る事情であ＼nることは，被告各製品に実施された本件再訂正発明に顧客吸引力が ないことを示すものといえるから，これらの事情は，本件推定を覆 す事情に該当する旨主張する。 しかしながら，一審被告の上記主張の根拠とする事情を裏付ける に足りる証拠はないから，一審被告の上記主張は採用することがで きない。
ｂ 次に，一審被告は，本件再訂正発明の実施品であるライン光照射装 置と実施品ではないライン光照射装置とは，照明器具としての性能に＼n変わりがなく，ライン光照射装置であれば全て被告各製品及び原告が 販売する原告各製品の競合品となることに鑑みると，仮に被告各製品 が販売されなかったとしても，被告各製品の販売数量に対応する需要 が，原判決別紙競合品（被告主張）一覧表記載の他社のライン光照射＼n装置にも向かったであろうといえるから，このような被告各製品の競 合品の存在は，本件推定を覆す事情に該当する旨主張する。 そこで検討するに，原判決別紙競合品（被告主張）一覧表記載の原＼n判決別紙競合品（被告主張）一覧表記載の他社のライン光照射装置は，＼n被告各製品の競合品に該当し，このような被告各製品の競合品の存在 は，本件推定を覆す事情に該当するものと認められる。その理由は， 次のとおり訂正するほか，原判決６０頁２行目から６１頁８行目まで に記載のとおりであるから，これを引用する。
・・・・
(c) 原判決６１頁８行目末尾に次のとおり加える。
「また，被告各製品のカタログ（甲３）及びウェブページ（甲４， １３）には，被告各製品において本件再訂正発明を実施している ことやその実施により光照射装置としての性能が向上し，部品点＼n数及び製造コストの削減を図ることができることなどをうかがわ せる記載は見当たらず，他方で，「業界最高クラスの光量を実現」， 「驚異の明るさを実現」など被告各製品の光量の大きさに関する 機能を宣伝文言としていることに照らすと，被告各製品において＼n本件再訂正発明が実施されていることが大きな顧客吸引力となっ ていたということはできない。」
ｃ 以上を前提に検討するに，前記ａ(a)及びｂの本件推定を覆す事情の 内容，本件再訂正発明の技術的意義等を総合的に考慮すると，被告各 製品の限界利益の形成に対する本件再訂正発明の寄与は●●と認め るのが相当であり，前記寄与割合を超える部分については被告各製品 の限界利益の額と控訴人の受けた損害額との間に相当因果関係がな いものと認められる。したがって，本件推定は上記ａ(a)及びｂの本件推定を覆す事情により上記限度で覆滅されるものと認められる。 そうすると，上記推定覆滅後の被告各製品の限界利益の額は，別紙 認容額算定表の3)欄記載の５６２万２２７０円となる。
ｄ これに対し一審原告は，1)被告各製品のうち，白色ＬＥＤ搭載製品 及び青色ＬＥＤ搭載製品においても，本件再訂正発明は大きな顧客吸 引力を有すること，2)画像処理ＬＥＤ照明の国内シェア（数量ベース） については，平成２６年から平成３０年まで一貫して，一審原告が１ 位，一審被告が２位であり，一審原告のシェアは２割を超えており（甲 １８ないし２２），このように画像処理ＬＥＤ照明のシェアを２割以 上一審原告が有している以上，被告各製品の販売がなかった場合には， そのうちの少なくとも２割は原告各製品に向かうことは明らかである し，シェア上位の会社の信頼性という面からは，２位のシェアを占め る被告各製品を購入した需要者は，被告各製品の販売がなかった場合 には１位のシェアを占める原告各製品を購入する蓋然性が高いこと， 3)原判決別紙競合品（被告主張）一覧表記載の各製品のうち，原告各＼n製品の種類の多さを考えても，被告各製品の販売がなかった場合には これに対応する需要は原告各製品に向かう割合は極めて高いことを勘 案すると，本件推定は５割を超えては覆滅しない旨主張する。 しかしながら，1)については，前記ｂで説示したとおり（原判決引 用部分），本件再訂正発明の顧客吸引力は大きいとはいえない。 また，2)については，原告各製品及び被告各製品は，ライン状の光 を照射する光照射装置（ライン光照射装置）であるところ，仮に画像 処理ＬＥＤ照明一般という，ライン光照射装置よりも広いカテゴリの シェアで一審原告が１位であり，そのシェアが２割を超えていたとし ても，被告各製品の販売がなかった場合に，これに対応する２割の需 要が原告各製品に向かい，原告各製品を購入する蓋然性が高いという ことはできない。 さらに，3)については，原告各製品の種類が多いからといって，被 告各製品の販売がなかった場合にはこれに対応する需要は原告各製品 に向かう割合は極めて高いということはできない。 したがって，一審原告の上記主張は採用することができない。
・・・
ｂ 原判決６１頁１６行目から６２頁１２行目までを次のとおり改める。 「ｂ(a) 特許法７３条２項は，特許権が共有に係るときは，各共有者 は，契約で別段の定めをした場合を除き，他の共有者の同意を 得ないでその特許発明の実施をすることができる旨規定してい るから，各共有者は，上記の場合を除き，自己の持分割合にか かわらず，無制限に特許発明を実施することができる。 そうすると，特許権の共有者は，自己の共有持分権の侵害に よる損害を被った場合には，侵害者に対し，特許発明の実施の 程度に応じて特許法１０２条２項に基づく損害額の損害賠償を 請求できるものと解される。また，同条３項は特許権侵害の際 に特許権者が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定であ ると解されることに鑑みると，特許権の共有者に侵害者による 侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情 が存在しないため，同条２項の適用が認められない場合であっ ても，自己の共有持分割合に応じて，同条３項に基づく実施料 相当額の損害額の損害賠償を請求できるものと解される。 しかるところ，例えば，２名の共有者の一方が単独で同条２ 項に基づく損害額の損害賠償請求をする場合，侵害者が侵害行 為により受けた利益は，一方の共有者の共有持分権の侵害のみ ならず，他方の共有者の共有者持分権の侵害によるものである といえるから，上記利益の額のうち，他方の共有者の共有持分 権の侵害に係る損害額に相当する部分については，一方の共有 者の受けた損害額との間に相当因果関係はないものと認められ， この限度で同条２項による推定は覆滅されるものと解するのが 相当である。
以上を総合すると，特許権が他の共有者との共有であること 及び他の共有者が特許発明の実施により利益を受けていること は，同項による推定の覆滅事由となり得るものであり，侵害者 が，特許権が他の共有者との共有であることを主張立証したと きは，同項による推定は他の共有者の共有持分割合による同条 ３項に基づく実施料相当額の損害額の限度で覆滅され，また， 侵害者が，他の共有者が特許発明を実施していることを主張立 証したときは，同条２項による推定は他の共有者の実施の程度 （共有者間の実施による利益額の比）に応じて按分した損害額 の限度で覆滅されるものと解するのが相当である。 これを本件についてみるに，一審原告と三菱化学は，本件期 間１及び２において，本件特許権を持分２分の１の割合で共有 していたことは，前記ａのとおりであるが，一方で，その期間 中に，三菱化学が本件再訂正発明を実施したことについての立 証はない。 そうすると，本件期間１及び２に係る販売分についての本件 推定は，三菱化学の共有持分割合による同条３項に基づく実施 料相当額の損害額の限度で覆滅されるというべきある。

◆判決本文

原審はこちら。

◆平成29(ワ)7532

　少し前の事件です。 損害額の算定について、2件の特許侵害があり、102条2項による額はいずれかの特許の侵害による損害額であると判断されました。

　しかして，前記第２のとおり，原告は，特許第５１７７３１７号（本件特 許権１）に基づく請求と，同第５６１００５６号（本件特許権２）に基づく 請求をするところ，両請求の関係は，選択的併合の関係にあるものと解され る。そして，原告は，いずれの請求についても，損害額として，特許法１０ ２条２項により算定される損害額，弁護士費用相当額及びこれらに対する遅 延損害金を主張するものであるから，仮に本件特許権２の侵害が認められる 場合であっても，本件特許権１の侵害により算定される損害額と，本件特許 権２の侵害により算定される損害額とは，同一の額となるというべきである。 そうすると，本件特許権１の侵害による損害額の算定を行ったものが，原 告の請求の一部認容となる場合も，上記損害額が，仮に被告らの輸入販売等 の行為が本件特許権２を侵害するものであった場合の同侵害による損害額を 下回るものとは認められないものと考えられるから，本件特許権２の侵害や 損害額について判断するまでもなく，本件特許権１の侵害による損害額を， 原告の被った損害としてそのまま認容すべきこととなる。 そこで，原告の損害額として，本件特許権１の侵害による損害額について 検討する。
特許法１０２条２項により算定される損害額
ア 前記前提条件(4)(5)のとおり ，被告ＬＥＤは被告製品に搭載されて販 売されたものであるところ，被告ＬＥＤの主な用途は写真撮影時のフラッ シュライトであるが，被告らが販売している被告製品以外の機種にはかか るフラッシュライトの性能を特長にしたスマートフォンもあること（甲５），被告製品はデザインを重視し，機能＼をシンプルなものにした製品として紹介・宣伝されており，被告製品の紹介や宣伝の中ではＬＥＤライト の性能等について一切触れられておらず，被告製品の基本スペックとしてもＬＥＤライトは挙げられていないこと（甲５，６の１，７）などの各事＼n実がそれぞれ認められる。これらによれば，被告ＬＥＤについては，被告 製品の主要な特長として位置付けられているとは認められず，このような 被告ＬＥＤにつき被告製品の主要部として特に強い顧客吸引力があるとい うことは困難というべきである。 そして，前記前提条件(4)のとおり被告製品の販売による利益額は、被 告ＨＴＣについては●（省略）●円，被告兼松については●（省略）●円 であるところ，被告製品の市場想定価格は●（省略）●円（税別）である こと（甲７），被告製品自体の製造コストは明らかでないものの，被告製 品が発売された平成２７年１０月時点で既に販売されていた他のメーカー のスマートフォンについては，利益率は６０％前後であるとされているこ と（乙５２），他方，ＨＴＣ台湾に被告製品を納入したメーカーが被告Ｌ ＥＤを仕入れた価格は１個●（省略）●米ドルであったこと（乙４７）が それぞれ認められる。
これらの事実からすれば，被告製品の製造コストは約●（省略）●円 （≒●（省略）●円×〔１−０．６〕）となり，これを被告製品が発売さ れた平成２７年１０月の平均の為替レート１２０．１６円／米ドルで換算 すると，約●（省略）●米ドル（≒●（省略）●円÷１２０．１６円／米 ドル）となるから，被告製品の製造コストに占める被告ＬＥＤの仕入価格 の割合は，約●（省略）●％（≒●（省略）●×１００）となる。なお， 証拠（甲５０）によると，５０種類の単色ＬＥＤが１個約７００円ないし ９００円でインターネット販売されていることが認められるが，これらの 単色ＬＥＤは，砲弾型のものや複数のＬＥＤチップが実装されたものであ るなど，被告ＬＥＤと同じ構成のものであるか明らかでないから，損害額を算定するに当たって事情として考慮するのは相当とはいえない。＼n以上を総合すれば，被告ＬＥＤの販売による利益額は，被告ＨＴＣにつ いては●（省略）●円（≒●（省略）●円×０．２５％），被告兼松につ いては●（省略）●円（≒●（省略）●円×０．２５％）と認めるのが相 当である。
イ これに対し，原告は，被告製品１台当たりにおける被告ＬＥＤによる利 益額は１００円を下回らない旨主張する。 しかしながら，前記前提条件(4)によれば 被告製品の販売による利益額 は，被告ＨＴＣについては１台当たり約●（省略）●円（≒●（省略）● 円÷●（省略）●台），被告兼松については１台当たり約●（省略）●円 （≒●（省略）●円÷●（省略）●台）となるところ，被告ＬＥＤによる 利益額を１台当たり１００円とすれば，その割合は，前者との関係では約 ●（省略）●％，後者との関係では約●（省略）●％となるのであって， 上記アに説示した被告製品における被告ＬＥＤの位置付けや顧客誘引力に 照らすと，いずれの割合も相当とは認め難いから，原告の上記主張は採用 できない。
ウ 以上によれば，被告ＨＴＣに対する特許法１０２条２項による損害金の 額は，●（省略）●円と，被告兼松に対する特許法１０２条２項による損 害金の額は，●（省略）●円とそれぞれ認められる。
・・・
(3) 推定覆滅事由について
ア 証拠（甲６８〜７７，１８３〜１８６）及び弁論の全趣旨によれば，原告は， 自社の商品を，主に靴の量販店やインターネット上の通信販売サイトを通じて販売 し，その小売価格は２０００円から６０００円程度の商品が中心であり，原告が， 対象期間中に原告各商標と同一ないし類似する商標を付したスニーカー（甲１８３） を販売した際の売上げは一足当たり３０００円程度であったと認められる。 他方で，証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品は主に百貨店等の 店頭で販売されたものであり，別紙３被告商品販売一覧表記載のとおり，その小売＼n価格は１万５０００円から２万１０００円，被告が百貨店等に販売する際の卸売価 格は●（省略）●円から●（省略）●円であったと認められる。 被告商品の販売による一足平均の限界利益は前記(2)エ(ｳ)で認定した５８３万０ ２１１円を，前記(2)イ(ｳ)で認定した販売数量である●（省略）●足で除した● （省略）●円であり，原告が販売した競合品の一足当たりの限界利益を裏付ける証 拠はないが，上記の原告が販売した競合品の価格自体や，被告商品における一足当 たりの売上額が原告による競合品よりも大幅に高かったことからすれば，販売され た商品一足当たりの限界利益についても，被告商品の方が原告の商品よりも大きか ったものと推認される。 このような販売態様や販売価格の違い及び一足当たりの限界利益の違いは，被告 の限界利益額の一部について，商標法３８条２項の推定を覆滅すべき事情として考 慮すべきである。
イ 他方で，被告が主張するその他の事情については，以下のとおり，いずれも 商標法３８条２項の推定覆滅事情として考慮すべき事情とはいえない。 (ｱ) 原告が原告各商標を使用しない商品を販売していたことについて 被告は，原告が販売していた商品の多くには，原告各商標と同一又は類似の標章 が付されておらず，被告商品の販売によって，原告の売上げが減少したという関係 にないと主張する。
原告は，原告各商標と同一又は類似する標章を使用したスニーカーを販売してお り，被告による被告商品の輸入販売行為がなかったならば利益が得られたであろう という事情が原告に認められることは前記(1)のとおりであり，原告が上記のスニー カー以外に原告各商標と類似する標章が付されていない靴を販売していたとの事情 は，損害額の推定を覆滅すべき事情に当たるとも認められない。

◆判決本文

◆イ号および本件商標

　102条2項の推定覆滅として7割を認めた1審判断が維持されました。

(2) 推定の覆滅について
ア 当裁判所も，特許法１０２条２項による損害額の推定（上記(1)）は，７ 割の限度で覆滅され，さらに，第２及び第３特許を一審原告及びミサワホ ームが共有していることから，同社が有する損害賠償請求権の相当額１４ ６３万７１２５円についても推定が覆滅され，この結果，一審原告の損害 額は，原判決と同様に４８６７万８３７６円であると認定する。その理由 は，次のとおりである。
イ 第２及び第３特許の技術的意義とその位置付け
第２及び第３特許の技術的意義についての検討は，原判決３９頁１８行 目から４２頁１１行目までの記載のとおりなので（ただし，原判決４２頁 同１０行目の「幅方向へ」から１１行目末尾までを「幅方向へ移動しない ようにする点，及び，台輪の接続部の嵌合部と被嵌合部が，台輪本体の長 手方向の向きを逆にしても接続するように構成されている点（効果４）であると認められる。」と改める。），これを引用する。これによると，第２特許の技術的意義は，台輪本体の延在方向に沿って＼nテーパ部を設けることによって，布基礎の凸部に干渉されることなく台輪 本体を略水平な状態で布基礎の天端面に設置することができること（効果 ２）であり，第３特許の技術的意義は，台輪の両端部に設けられた接続部 を嵌合可能な構＼成とすることにより，台輪が幅方向に移動しないようにす ることができること（効果３）と，当該接続部の嵌合部と被嵌合部が，台 輪本体の長手方向の向きを逆にしても接続するように構成されていること（効果４）であると認められる。そうすると，第２特許，第３特許は，いずれも台輪全体に関する特許という形になってはいるものの，第２特許は＼n台輪本体の側面縁部（延在方向），第３特許は台輪両端部に設けられた接 続部という，台輪のごく一部に技術的特徴が存するのにすぎないのである から，実質的には，特許発明が侵害品の部分のみに実施されている場合に 当たるものと解される。したがって，推定覆滅が認められるかどうかは， 特許発明が実施されている部分の侵害品中における位置付け，当該特許発 明の顧客誘引力等の事情を総合的に考慮して判断すべきものである。
ウ 推定覆滅に関する判断（その１：第２及び第３特許の顧客誘引力等） 推定覆滅に関する判断の前提となる基礎的事情は，原判決４２頁１２行 目から４５頁１３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。 以上に基づいて，まず，第２特許の顧客誘引力等について判断するに， 第２特許の技術的特徴であるテーパ部は，本件被告カタログで挙げられた ６点の特徴の中には挙げられておらず（テーパ部に関しては，「素手で持 っても痛くありません」という，第２特許の技術的特徴とは異なる特徴と の関係で挙げられているのにすぎない。），また，一審原告のカタログ等 においても，甲２０の１，２のカタログには「両端に天端モルタルのバリ 逃げ」との説明が付された一審原告の製品の図が小さく掲載されているの みであるし，最も詳しい説明のある甲２１のパンフレットには，「バリ逃 げ」が項目として取り上げられている（第２発明の技術的特徴に関する具 体的言及も存在する。）ものの，１１点の特徴のうちの１点として位置付 けられているのにすぎず，大きな特徴という取扱いはされていない。しか も，被告第２製品におけるテーパ部は，高さ１mm，幅２mmという極めて小 さなものであるため，布基礎の凸部による干渉を避ける効果も極めて限定 されたものであり，第２特許の技術的特徴が十分に発揮されているとは到底いえないものといわざるを得ないから，仮に第２特許そのものには相応の顧客誘引力があるとしても，被告第２製品のテーパ部は，その顧客誘引＼n力を十分に発揮しているとはいい難い。このように考えると，被告第２製品における第２特許の顧客誘引力は，極めて限定されたものであるというべきである。＼n
次に，第３特許の顧客誘引力等について判断すると，この点についても， 本件被告カタログが挙げる６点の特徴には，明示的な言及はされていない （「スピード施工」との記載はあるが，「スピード施工」が可能となる理由は様々あり得るのであるから，これによって，第３特許の技術的特徴について言及されたとはいえない。また，説明写真の中には，「連結構＼造」についての言及はあるものの，連結構造そのものが第３特許の技術的特徴とはいえないことは既に指摘したとおりであるし，第３特許の技術的特徴＼nである嵌合部に関しては全く言及がない。）。また，一審原告のカタログ 等においても，甲２０の１，２のカタログには何ら言及はなく，最も詳し い説明のある甲２１のパンフレットにも，「７ 継手嵌合 キソパッキンロングを連結するための，凹凸の形状です。」という記載があるのみで，嵌合部については説明があるものの，第３特許の技術的特徴に関連する記＼n載は全くない。このように考えると，第３特許の技術的特徴は，被告第２ 製品においてはもとより，一審原告の製品においても，大きな意味がある ものとしては取り扱われていないと判断せざるを得ない。したがって，被 告第２製品における第３特許の顧客誘引力も非常に限定されたものにとど まるというべきである。
以上の点に，前述のとおり，第２特許の技術的特徴である側面縁部のテ ーパ部，及び第３特許の技術的特徴である接続部は，いずれも，台輪本体 のごく一部を占めるにすぎないこと等を総合的に考慮すると，本件におい ては，特許法１０２条２項による推定が，７割の限度で覆滅されるという べきである。 一審被告は，推定覆滅が少なくとも８割の限度で認められるべきである として種々主張するが，第２，第３特許の顧客誘引力に関していう点につ いては既に判示したとおりであって，採用することができない。また，被 告第２製品に競合品が存するとはいえないことは原判決３７頁１６行目か ら３９頁１行目までに記載されたとおりであり，被告第２製品に易切断領 域が設けられていることが推定覆滅に影響を及ぼすものではないことは原 判決３９頁２行目から１７行目までに説示されたとおりであって，これら に関する主張も採用することはできない。 他方，一審原告は，７割の推定覆滅には根拠がないとして種々主張する が，この点に関しては，既に説示したとおりであって，やはりその主張は 採用することができない。
エ 推定覆滅に関する判断（その２：ミサワホームに生じた損害）
この点に関する判断は，原判決４７頁１行目から１７行目までに記載の とおりであって，ミサワホームに生じた損害１４６３万７１２５円の限度 で，推定が覆滅されるべきであると認められる。
オ 一審原告の損害額
この点に関する判断は，原判決４７頁１８行目から２３行目までに記載 のとおりであって，一審原告の損害額は，一審被告の利益額２億１１０５ 万１６７０円に，推定が覆滅されない割合３割を乗じ，その結果からミサ ワホームに生じた損害額１４６３万７１２５円を控除した残額である４８ ６７万８３７６円であると認められる。

◆判決本文


原審はこちらです。

◆平成29(ワ)7576

　大阪地裁26部で、102条2項により１３億を越える損害賠償（代理人費用含む）が認められました。9割覆滅されています。

　特許法１０２条２項は，民法の原則の下では，特許権侵害によって特許権者 が被った損害の賠償を求めるためには，特許権者において，損害の発生及び額，こ れと特許権侵害行為との間の因果関係を主張，立証しなければならないところ，そ の立証等には困難が伴い，その結果，妥当な損害の填補がされないという不都合が 生じ得ることに照らして，侵害者が侵害行為によって利益を受けているときは，そ の利益の額を特許権者の損害額と推定するとして，立証の困難性の軽減を図った規 定である。このような趣旨に鑑みると，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為 がなかったならば利益を得られたであろうという事情が存在する場合には，同項の 適用が認められると解すべきであるとともに，同項所定の侵害行為により侵害者が 受けた利益の額とは，原則として，侵害者が得た利益全額であると解するのが相当 であって，このような利益全額について同項による推定が及ぶと解される。
(ｲ) 証拠（甲１３）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，被告による本件特許権 侵害行為の期間（平成２０年〜平成２８年）において，スクリュ圧縮機に相当する 圧縮機ユニット又はスクリュ圧縮機に凝縮器を備えたものに相当するコンデンシン グユニットである原告各製品を製造し，プラント業者等に販売していたことが認め られる。 他方，証拠（乙３９，７８，８１，８２，８５，９３，９９，１１０）及び弁論 の全趣旨によれば，被告は，平成２０年〜平成２８年にかけて，油冷式スクリュ圧 縮機である被告製品２−２及び２−３が組み込まれたスクリュ式ガス圧縮システム であるNewTonシステムを使用した冷凍・冷蔵プラントである被告製プラントを販 売した一方，NewTonシステムや被告製品２−２及び２−３を，国内においては別 個独立に販売することはなかったこと（なお，国外向けには，被告のグループ会社 に単体又は単独で販売し，当該グループ会社がシステムを完成させて顧客に販売す ることはあった。）が認められる。 このように，被告は，基本的には，油冷式スクリュ圧縮機である被告製品２−２ 及び２−３が組み込まれたNewTonシステムを使用した被告製プラントを販売する という形で本件特許権侵害行為を行っているから，本件特許権侵害行為における侵 害品は，上記NewTonシステムとするのが相当である。 そして，NewTonシステムと原告各製品が組み込まれたシステムとは，上記のと おり，冷凍・冷蔵プラントの需要者を需要者とする点で共通する以上，NewTonシ ステムと原告各製品の需要者も，その面では共通する部分があるといえる。 したがって，本件においては，原告に，被告による本件特許権侵害行為がなかっ たならば利益が得られたであろうという事情が存在するといえることから，特許法 １０２条２項の適用が認められる。
(ｳ) これに対し，被告は，原告各製品がスクリュ圧縮機等であるのに対し，被告 が販売するのは被告製品２−２及び２−３が組み込まれたNewTonシステムを使用し た被告製プラントであることを指摘して，特許法１０２条２項の適用は認められな いと主張する。 しかし，被告指摘に係る事情は，要するに特許権者である原告と侵害者である被 告との間の業務態様の相違（ひいては市場の非同一性）を指摘するものであるとこ ろ，このような事情を考慮しても，原告各製品と被告製品２−２及び２−３とは， 上記(ｱ)のような形で市場においてなお競合関係にあると見るのが相当であるから， 特許法１０２条２項の適用を否定すべき事情とはいえない。被告指摘に係る当該事 情は，同項に基づく損害額の推定を覆滅する事情として考慮すれば足りる。 したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
イ 本件特許権侵害行為により被告が受けた利益の額
(ｱ) 侵害者がその侵害の行為により受けた「利益の額」（特許法１０２条２項）は， 侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造販売することによりそ の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であ り，その主張立証責任は特許権者側にあると解される。 前記アのとおり，本件における侵害品は被告製品２−２及び２−３が組み込まれ たNewTonシステムであるから，本件特許権侵害行為により被告が受けた「利益の 額」は，その売上高から，被告においてNewTonシステムの製造販売に直接関連して 追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額を算定するのが相当である。 これに対し，被告は，本件発明が油冷式スクリュ圧縮機に関する発明であること， 原告自身が侵害品を圧縮機として特定していること，NewTonシステムから圧縮機だ けを分離可能であることなどを指摘して，本件の侵害品は，NewTonシステムではな く，圧縮機本体を中核とする被告製品２−２及び２−３であると主張する。 しかし，前記アのとおり，本件の侵害品はNewTonシステムとすることが相当であ り，このことは，本件発明が油冷式スクリュ圧縮機に関する発明であることなどに より左右されない。NewTonシステムから圧縮機を物理的に分離可能であるとしても，＼n前記アのとおり，被告においては基本的にこれを別個独立に販売しておらず，この 部分の譲渡による利益を直接的に観念し得ない以上，同様であり，被告製品２−２ 及び２−３がNewTonシステムの一部分であることは，損害額の推定を覆滅する事情 として考慮すれば足りる。 したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｲ) NewTonシステムの販売台数
証拠（乙８５，９３，１１０）及び弁論の全趣旨によれば，被告が販売した NewTonシステムの販売台数は，別紙「NewTonシステムの利益額算定表(1)」〜 「NewTonシステムの利益額算定表(6)」の「NewTon台数」欄に各記載のとおりであ ることが認められる。
ｂ これに対し，被告は，被告が販売したNewTonシステムのうち，本件特許権の 存続期間中に受注し，存続期間満了後に製造を終えて納入したものについては，本 件特許権の存続期間中に，存続期間満了後に行われた適法な譲渡についての申出が＼n行われたにすぎないから，本件特許権侵害行為による損害賠償の算定の基礎にすべ きではないと主張する。 しかし，被告は，本件特許権の存続期間中に「譲渡の申出」を行った上で受注し＼nており，この時点で顧客との間の請負契約が成立している以上，製造及び納入の完 了が本件特許権の存続期間満了後であったとしても，これによる原告の損害は，な お本件特許権の存続期間中の侵害行為である「譲渡の申出」と相当因果関係にある＼n損害というべきである。そうすると，これに係る「譲渡」による販売分も，本件特 許権侵害行為による損害賠償の算定の基礎にするのが相当である。 したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｳ) NewTonシステム１台ごとの売上額
ａ NewTonシステムは，前記ア(ｲ)のとおり，基本的に冷凍・冷蔵プラントとは 別個独立のものとして販売されていないものの，証拠（乙３９，９２，１１０）及 び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品２−２及び２−３が組み込まれた NewTonシステムの「定価」を設定し，そのNewTonシステムを使用した被告製プラ ントを販売するに当たって，当該「定価」を見積書に記載するなどして顧客に対し 見積りを示した上で，被告製プラントを販売していることが認められる。 そうすると，NewTonシステム１台ごとの売上額を算定するに当たり，当該「定 価」に依拠することには合理性がある。
他方，証拠（甲２３，乙１００，１１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告は， NewTonシステムを使用した被告製プラントの販売に当たり，「出精値引」などと して，冷凍・冷蔵プラントを構成する部品価格の合計額から値引きして販売する例＼nがあったことが認められる。もっとも，全ての取引において値引きが行われたこと を認めるに足りる事情はなく，また，プラントを構成するいずれの部品が値引き対＼n象とされたかも不明であるから，上記売上額の算定に当たり値引き分を考慮するこ とは合理的でない。 以上を踏まえると，証拠（乙３９）及び弁論の全趣旨によれば，NewTonシステ ム１台ごとの売上額は，別紙「NewTonシステムの利益額算定表(1)」〜「NewTon システムの利益額算定表(4)」の「定価（単価）」欄に各記載のとおりであると認め られる。 これに対し，被告は，NewTonシステム１台ごとの売上額は，その実質的な販売 価格に相当する●（省略）●により算定すべきであると主張する。 しかし，証拠（乙３９，９２，９３）及び弁論の全趣旨によれば，NewTonシス テムの●（省略）●は，被告の製造部門が販売部門に販売処理手続を行う際の設定 される価格にすぎず，被告は，この●（省略）●を上回る価格を「定価」として設 定した上で，NewTonシステムを使用した被告製プラントを販売していることが認 められる。すなわち，●（省略）●「定価」においてこれが反映されているものと 理解される。そうすると，顧客に対する関係では，●（省略）●は実質的な販売価 格とはいえない。 したがって，NewTonシステム１台ごとの売上額の算定に当たりその●（省略） ●を基礎とすることは合理性を欠き，相当でない。この点に関する被告の主張は採 用できない。
ｂ ５９３番代替機及び６０４８番転用機について
証拠（乙９９）及び弁論の全趣旨によれば，別紙「NewTonシステムの利益額算 定表(5)」の対象となっている５９３番代替機は，１０６番機の代替機として，顧客 に無償で譲渡されたことが認められる。そうすると，１０６番機と５９３番代替機 の販売は一連の取引によるものといえる。このような経緯を踏まえると，１０６番 機と５９３番代替機の販売については，１０６番機１台分の売上額●（省略）●円 をもって２台合計の売上額として算定するのが相当である。 また，証拠（乙９９）及び弁論の全趣旨によれば，別紙「NewTonシステムの利 益額算定表(6)」の対象となっている６０４８番転用機は，同一の顧客に対して６１ ８番機２台と共に合計３台として納品されたこと，この取引におけるNewTonシステ ムの代金は２台分の代金とされたことが認められる。このような経緯を踏まえると， ２台分の売上額である●（省略）●円（●（省略）●円×２）をもってこれら３台合 計の売上額として算定するのが相当である。 以上に反する原告の主張は採用できない。
(ｴ) NewTonシステム１台ごとの経費
ａ 前記(ｱ)のとおり，控除すべき経費は，侵害品の製造販売に直接関連して追加 的に必要となったものをいい，例えば，侵害品についての原材料費，仕入費用，運 送費等がこれに当たる。これに対し，例えば，管理部門の人件費や交通・通信費等 は，通常，侵害品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費には当たら ない。
ｂ 控除すべき経費
(a) 製造原価
証拠（乙３９，９３，１１０）及び弁論の全趣旨によれば，NewTonシステム１ 台ごとの製造原価は，別紙「NewTonシステムの利益額算定表(1)」〜「NewTonシ ステムの利益額算定表(4)」の「製造原価（単価）」欄に各記載のとおりであること が認められる。
(b) その余の経費
被告は，上記製造原価のほかに，被告製品２−２及び２−３が組み込まれた NewTonシステムの製造工場に係る間接人件費並びに販売費及び一般管理費を控除 すべき旨を指摘する。 まず，間接人件費についてみると，間接人件費は，正に管理部門の人件費である ところ，被告製品２−２及び２−３が組み込まれたNewTonシステムの製品の製造 販売に直接関連して，間接人件費に相当する費用が追加的に発生したと見るべき事 情は見当たらない。そうすると，被告製品２−２及び２−３が組み込まれた NewTonシステムの製造販売に直接関連して追加的に必要となった費用とはいえず， 控除すべき経費に当たらない。 次に，販売費及び一般管理費についてみると，証拠（乙７５，８４，１０９）及 び弁論の全趣旨によれば，上記(a)の製造原価には，社内加工費及び艤装作業費が含 まれていることが認められるところ，これを除くと，証拠（乙７８，１０１）及び 弁論の全趣旨によっても，被告製品２−２及び２−３が組み込まれたNewTonシス テムの製品の製造販売に直接関連して，販売費又は一般管理費に相当する費用が追 加的に発生したと見るべき事情は見当たらない。そうすると，被告指摘に係る販売 費及び一般管理費は，被告製品２−２及び２−３が組み込まれたNewTonシステム の製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった費用とはいえず，控除すべ き経費に当たらない。 したがって，被告の上記指摘は当たらない。
(c) 被告の主張について
そもそも被告は，最小二乗法を用いて限界利益率を算定するのが管理会計学上確 立した方法であるとして，本件特許権侵害行為により被告が受けた利益の額を算定 するに当たっても，最小二乗法を用いるのが合理的であると主張する。 しかし，前記(ｱ)のとおり，特許法１０２条２項所定の侵害行為により侵害者が受 けた利益の額として算定すべき額は，侵害者の侵害品の売上高から，侵害者におい て侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要とな った経費を控除した限界利益の額であり，被告主張に係る管理会計学上の限界利益 の額とは必ずしも一致しない。また，算定の目的を異にする以上，侵害者が受けた 「利益の額」（特許法１０２条２項）の算定に当たり，管理会計学上の限界利益の 額の算定方法である最小二乗法を用いないとしても，不合理であることにはならな い。 したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
・・・
ウ 推定の覆滅について
(ｱ) 基礎となる事情
ａ NewTonシステム及び被告製品２−２及び２−３等について
(a) NewTonシステムの特徴及び販売促進活動
NewTonシステムは，平成１９年にNewTon3000が商品化され，平成２０年以降， 被告製プラントに使用される形で販売されており（甲８の３，乙４５），基本的に， 冷凍・冷蔵プラントとは別個独立のものとしては販売されていない。被告製品２− ２及び２−３のみならず，被告製品２は，いずれもNewTonシステム専用の圧縮機で あり（甲３），NewTonシステムを使用した被告製プラントを購入する際には，必然 的に購入することになるところ，これらも，NewTonシステムと同様に，基本的に別 個独立のものとして販売されていない。また，NewTon3000は，ＩＰＭモーターを 搭載することなどにより，従来式に比べて２０％の省エネを実現するとされ，発売 開始当初は年間２００台，１０年後には年間８００台の販売を目標にしていた（乙 ４５，１１６）。 被告は，その後もNewTonシステムの開発を継続し，平成２４年にはチルド専用の NewTonC，フリーザー専用のNewTonF等のシリーズ展開が行われ，平成２８年ま でに累計●（省略）●台以上を販売した。さらに，被告は，平成２８年７月，省エ ネ性を保ちつつ，冷媒充填量の削減，メンテナンス性の向上及び小型・軽量化を達 成したフリーザー専用の機種として，F-300，F-600等の販売を開始した（甲８の３， 乙４５）。
NewTonシステムは，被告自ら開発したＩＰＭモーターを搭載することなどによっ て，より高度な経済性と省エネルギー性を実現する点，令和２年に全廃されるフロ ン冷媒対策として，自然冷媒であるアンモニアで二酸化炭素を冷却するという間接 冷却方式を採用するとともに，アンモニアを機械室に閉じ込める構造によりその安＼n全な利用を可能とし，さらに，漏洩センサー等を装備するなどしてアンモニアが漏＼n洩しても素早い対応が取れるようにしている点，コンパクトなユニット設計を採用 することで導入を容易としている点，遠方監視システム及び保全診断システムなど ２４時間３６５日のサポート体制を設けている点等に特徴があるとされ，これらの 点が強調された形で販売促進活動が行われていた（甲８の３，乙３８，４５）。 なお，NewTonシステムや被告製品２−２及び２−３の宣伝広告物には，本件明細 書記載の本件発明の作用効果に直接言及し，又はこれを具体的にうかがわせる記載 は見られない（甲３，８の３，乙３８，６６の１）。
(b) NewTonシステムを導入した業者によるNewTonシステムについての評価 被告は，その作成に係る「Customer’s Point of View」と題する記事において， NewTonシステムを導入した顧客の導入の動機，導入後の成果等を紹介していると ころ，これには，以下のような記載がある。
・・・
(b) 原告各製品の取扱業者による販売促進活動
・・・・
(ｲ) 検討
ａ 前記認定のとおり，被告は，基本的には，油冷式スクリュ圧縮機である被告 製品２−２及び２−３を独立して販売しておらず，また，これらを組み込んだ NewTonシステムについても同様であり，被告製品２−２及び２−３を組み込んだ NewTonシステムを使用した被告製プラントを販売している。他方，原告は，スク リュ圧縮機又はこれに凝縮器を付加した原告各製品を販売しているにとどまり，プ ラントという単位でみると，「セットメーカ」などといわれる別の業者が需要者に 対して提案するパッケージに組み込まれて販売されるという関係にある。このよう に両者の業務形態が大幅に異なることは，本件の侵害品であるNewTonシステムへ の需要と原告各製品への需要とが質的に異なる面があることをうかがわせる。この ため，仮に被告製品２−２ないし２−３を組み込んだNewTonシステムが販売され なかったとしても，原告各製品のいずれかが被告製品２−２又は２−３に直接代替 されることは考え難い。他方，そのような場合に，被告製品２−２及び２−３の譲 渡数量に対応する需要の全部又は一部が原告各製品の組み込まれたシステムを使用 したプラントに向かうことはあり得ることから，その場合は，結果的に，上記需要 が原告各製品に向かったことになる。もっとも，原告は，プラントを構成する圧縮＼n機を販売するにとどまり，プラント全体の構成及び価格の決定や需要者に対する販＼n売促進活動において及ぼし得る影響力には限りがあると思われる。 以下では，このような観点も踏まえて，推定覆滅の有無及び程度を検討する。
ｂ 被告製品２−２及び２−３は，本件発明の技術的範囲に属するものである以 上，基本的には本件発明の作用効果を奏すると考えられるところ，被告製品２−２ 及び２−３において，本件発明の作用効果を奏していないという事情はうかがわれ ない。この点，被告は，被告製品２−２及び２−３が本件発明の作用効果を奏する ものではない旨主張するが，採用できない。 もっとも，本件発明の作用効果は，スラスト軸受の負荷容量を大きくすること， バランスピストンの受圧面積を大きくすること，逆スラスト荷重状態の発生をなく すことなど，単純かつコンパクトな構造で，振動，騒音を低減させることができる＼nというものであり，技術的にはさておき，本件発明の実施品ないしこれを組み込ん だシステムの経済的価値に強いインパクトを及ぼすような性質のものとは必ずしも いえない。このことは，被告製品２−２及び２−３につき，被告がその販売促進活 動において本件発明の作用効果に直接的に言及していないこと，NewTonシステム に対する外部的な評価においても，本件発明の作用効果に直接的に関わるものは見 当たらず，これを示唆するものもないこと，特許権者である原告自身も，スクリュ 圧縮機等である原告各製品において本件発明を実施していないことによっても裏付 けられる。そうすると，本件発明の作用効果それ自体には，それほど強い顧客吸引 力はないと見るのが相当である。
また，弁論の全趣旨によれば，NewTonシステムは被告製プラントの顧客吸引力 の中核を成す部分であり，被告製品２−２及び２−３は，NewTonシステムを稼働 させるために不可欠な部品であることが認められる。そこで，NewTonシステムの 顧客吸引力を検討すると，被告は，NewTonシステムの販売促進活動において，省 エネ，安全性，サポート体制等を特徴とするものであるとの点を強調している。し かも，被告が強調するNewTonシステムのこれらの特徴は，表彰の受賞理由とされ，＼nまた，その導入の動機となり，現にその実績も上がっているとされるなど，第三者 からも積極的に評価されていることがうかがわれる（なお，原告は，省エネや安全 性が本件発明の作用効果であるとも主張するけれども，NewTonシステムにおける 省エネや安全性はＩＰＭモーターや間接冷却方式を採用するなどしたことによるも のであり，本件発明の作用効果とは無関係と見られることから，この点に関する原 告の主張は採用できない。）。
ｃ 被告製品２−２及び２−３の製造原価がNewTonシステムの製造原価に占め る割合は，被告製品２−２及び２−３の技術的・商業的価値を直接的に反映したも のではないが，これを推し測る一事情とはなるところ，被告製品２−２及び２−３ がNewTonシステムを可動させるために不可欠な部分であるといっても，NewTonシ ステムの製造原価における被告製品２−２又は２−３の製造原価の割合は，●（省 略）●にとどまる。
ｄ NewTonシステムを使用した被告製プラントとそれ以外の同様のプラントの 販売実績は，アンモニア／二酸化炭素冷媒・冷凍設備の冷凍機用途の油冷式スクリ ュ圧縮機市場が事実上被告と原告の二社寡占状態であることに鑑みると，原告及び 被告の各製造に係る圧縮機の納入実績におおむね対応するものと推察されることか ら，NewTonシステムを使用した被告製プラントの販売実績の方が右肩上がりであ る●（省略）●。また，被告製プラントで使用されるNewTonシステムに組み込ま れる圧縮機として被告の製造に係るもの以外のもの（おのずと，原告の製造に係る 製品がその候補となる。）が組み込まれるという事態は考え難い。そうすると，被 告が非侵害品を販売していたり，販売することが容易であったりすれば，仮に被告 製品２−２及び２−３が組み込まれたNewTonシステムが販売されなかったとして も，需要の多くは被告の製造に係る非侵害品等を組み込んだNewTonシステムを使 用したプラントに向かったであろうと考えるのが合理的である。 そして，被告は，被告製品２−２及び２−３以外にも，本件発明を侵害しない NewTonシステム専用品として，被告製品２−１を製造しており，これによって被 告製品２−２及び２−３に代替することが考えられる。なお，原告は，被告製品２ −１が組み込まれたNewTonシステムの販売実績が少なかったことを指摘するけれ ども，現に納入実績がある以上，需要者の需要を満たすものである限り，被告製品 ２−１による代替に需要が向かう可能性を否定することはできない。＼nまた，被告は，本件特許権侵害行為当時，被告製品２以外にはNewTonシステム 専用の油冷式スクリュ圧縮機を製造していなかったものの，弁論の全趣旨によれば， NewTonシステムにおいて，本件特許権の侵害を回避するために，例えば油ポンプ を加えて加圧流路を設けることについての物理的な制約はさほどなく，また，コス ト的にも問題とすべき程度に至るとは見られない。そうすると，被告製プラントを 欲する需要者の要望に対し，既存機種をベースとしたカスタマイズ等の形で対応し， 本件特許権侵害を回避することは比較的容易であったとうかがわれる。実際には， 本件特許権の非侵害品であるNewTonシステム専用の圧縮機としては被告製品２− １しかなく，また，上記カスタマイズといった対応も取られなかったとはいえ，推 定を覆滅すべき事情としては，この点も考慮するのが合理的である。この点につき， 原告は，競合品として考慮できるのは現実に市場に存在した製品に限られると主張 するが，上記のとおり，これを採用することはできない。
ｅ 被告は，被告のNewTon事業の限界利益率が，原告の圧縮機事業の限界利益 率を上回ることを前提に，特許法１０２条２項により算定された利益の額が，特許 権者である原告がその実施能力に基づき得られたであろう利益の額を上回る場合は，＼nその限度で覆滅されると主張する。 しかし，仮に被告のNewTon事業の限界利益率が原告の圧縮機事業の限界利益率 を上回るとしても，それをもって原告の圧縮機事業の実施能力が被告のNewTon事 業の実施能力に劣ることを意味するものではないから，被告の上記主張は，その前＼n提を欠く。 したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
ｆ 以上の事情を総合的に考慮すると，本件においては，被告製品２−２及び２ −３が組み込まれたNewTonシステムを使用した被告製プラントの販売がなかった 場合に，これに対応する需要の全てが原告各製品やこれを組み込んだスクリュ圧縮 機，更にはこれを使用したプラントに向かったであろうと見ることに合理性はなく， むしろ，そのような需要はごく限られると考えられる。そうすると，本件では，９ 割の限度で，特許法１０２条２項による推定を覆滅するのが相当である。 この点に関する原告及び被告の各主張は，いずれも採用できない。
エ 以上によれば，原告の逸失利益の額は，別紙「損害額算定表（裁判所認定）」＼nの(3)欄のとおり，合計１２億５４２８万１９００円であると認められる。

◆判決本文

　特別部、いわゆる大合議の判断です。１０２条１項但し書きについて、販売に寄与した割合（寄与度）ではなく、利益に貢献した割合を考慮するとしました。
「本件発明２が原告製品の販売による利益に貢献している程度を考慮して，原 告製品の限界利益の全額から６割を控除し，また，被告製品の販売数量に上記の原 告製品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た一審原告の受けた損害額から，特 許法１０２条１項ただし書により５割を控除するのが相当である。」
　知財高裁は、最近、寄与度という用語を使用しないという傾向を打ち出しています。特別部として明確化したということでしょうか。

　特許法１０２条１項は，民法７０９条に基づき販売数量減少による逸失利益の損 害賠償を求める際の損害額の算定方法について定めた規定であり，特許法１０２条 １項本文において，侵害者の譲渡した物の数量に特許権者又は専用実施権者（以下 「特許権者等」という。）がその侵害行為がなければ販売することができた物の単位 数量当たりの利益額を乗じた額を，特許権者等の実施の能力の限度で損害額とし，同項ただし書において，譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者等が販売することができないとする事情を侵害者が立証したときは，当該事情に相当する＼n数量に応じた額を控除するものと規定して，侵害行為と相当因果関係のある販売減 少数量の立証責任の転換を図ることにより，より柔軟な販売減少数量の認定を目的 とする規定である。 特許法１０２条１項の文言及び上記趣旨に照らせば，特許権者等が「侵害行為が なければ販売することができた物」とは，侵害行為によってその販売数量に影響を 受ける特許権者等の製品，すなわち，侵害品と市場において競合関係に立つ特許権 者等の製品であれば足りると解すべきである。 また，「単位数量当たりの利益の額」は，特許権者等の製品の売上高から特許権者 等において上記製品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的 に必要となった経費を控除した額（限界利益の額）であり，その主張立証責任は， 特許権者等の実施の能力を含め特許権者側にあるものと解すべきである。さらに，特許法１０２条１項ただし書の規定する譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者等が「販売することができないとする事情」については，侵害＼n者が主張立証責任を負い，このような事情の存在が主張立証されたときに，当該事 情に相当する数量に応じた額を控除するものである。
(2) 侵害の行為を組成した物の譲渡数量
ア 前記３ないし５のとおり，被告製品の譲渡行為は，本件特許権２を侵害 するものであり，被告製品は「侵害の行為を組成した物」に該当する。 イ 一審原告が本件訴訟において損害賠償請求をしている不法行為の期間で ある平成２７年１２月４日から平成２９年５月８日までの期間（以下「本件侵害期 間」という。）の被告製品の譲渡数量は下記のとおりであり，被告は総計３５万１７ ２４個，月平均２万０６９０個程度の被告製品を譲渡したことになる（争いがない。）。
被告製品１（ＤＲ−２５０Ａ） ７万１０７７個
被告製品２（ＤＲ−２５０Ｃ） １４万１１３５個
被告製品３（ＦＳ−８００） １万５１１４個
被告製品４（ＤＲ−２５０Ｐ） ８万２５８４個
被告製品５（ＤＲ−２５０Ｇ） １万８５２６個
被告製品６（ＤＲ―２５０ＳＷ） ８２６３個
被告製品７（ＪＤＲ−３００） ４１６個
被告製品８（ＤＲ−２６０ＢＫ） ６０８８個
被告製品９（ＤＲ−２６０Ｃ） ８５２１個
ウ 被告製品は，ディスカウントストアや雑貨店に卸売販売されることが中 心であり，一審被告作成の文書では１万５０００円（税抜）の価格表示がされているものが多いが（甲７〜１３），実際には，３０００円ないし５０００円程度の価格で販売されている（乙８５〜９３）。＼n被告製品は，ゲルマニウムの粒を使用したゲルマミラーボールと説明されている が，後記の原告製品のように微弱電流（マイクロカレント）を発生する機構は有していない（甲７〜１３）。
(3) 侵害行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額
ア 侵害行為がなければ販売することができた物
前記(1)のとおり，「侵害行為がなければ販売することができた物」とは，侵害行 為によってその販売数量に影響を受ける特許権者等の製品，すなわち，侵害品と市 場において競合関係に立つ特許権者等の製品であれば足りる。一審原告は，本件発 明２の実施品として，「ＲｅＦａ ＣＡＲＡＴ（リファ カラット）」という名称の 美容器（以下「原告製品」という。）を，平成２１年２月以降販売しており（甲２３， ２４，弁論の全趣旨），原告製品は，「侵害行為がなければ販売することができた物」 に当たることは明らかである。 原告製品は，ローラの表面にプラチナムコートが施され，支持軸に回転可能＼に支 持された一対のローリング部を肌に押し付けて回転させることにより，肌を摘み上 げ，肌に対して美容的作用を付与しようとする美容器（弁論の全趣旨）であり，搭 載されたソーラーパネルにより，微弱電流（マイクロカレント）を発生する機構＼を 有している（甲２３）。 原告製品は，原告の店舗，大手通販業者，百貨店，家電量販店で販売され，希望 小売価格である２万３８００円（税抜）又はこれに近い価格で販売されている（甲 ２３，乙９４〜１０８）。 一審原告は，平成２７年１０月から平成２９年８月までの間に，１２５万６４１ ０個の原告製品を販売しており（月平均５万４６２６個〔１個未満切り捨て〕），最 も少ない月（平成２８年１月）でも１万８７７０個，最も多い月（平成２８年１２ 月）には８万５４９２個を販売した（甲３８）。
イ 単位数量当たりの利益の額の意義
前記(1)のとおり，特許法１０２条１項所定の「単位数量当たりの利益の額」は， 特許権者等の製品の売上高から，特許権者等において上記製品を製造販売すること によりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益 の額であり，その主張立証責任は特許権者側にあるものと解すべきである。
ウ 原告製品の限界利益の額
(ｱ) 売上高及び製造原価
平成２７年１０月から平成２９年８月までの間の原告製品の販売数量は１２５万 ６４１０個，売上高は合計１３２億４６０６万１０８９円であり，製造原価は●● ●●●●●●●●●●●である（甲３８，３９）。
(ｲ) 製造原価以外の控除すべき費用
ａ 前記(ｱ)の期間における一審原告の全製品の売上高は合計６７１億０ ９６８万１５５２円であり（甲４０），一審原告の全製品に対する原告製品の売上比 率は１９．７４％となる（１３２億４６０６万１０８９円÷６７１億０９６８万１ ５５２円≒０．１９７４）。
ｂ また，前記(ｱ)の期間における原告製品が含まれる「ＲｅＦａ」ブラ ンドの製品全体の売上高が３４２億０９５８万６１９６円であり（甲２８），同売上 に占める原告製品の売上比率は３８．７２％となる（１３２億４６０６万１０８９ 円÷３４２億０９５８万６１９６円≒０．３８７２）。
ｃ 前記(ｱ)の期間における原告製品の製造販売に直接関連して追加的に 必要となった費用は，前記(ｱ)の製造原価のほか，後記(1)〜(9)のとおりであり，その 額は，(1)，(3)，(4)，(6)〜(9)については，一審原告の全製品について生じた各費用（甲 ４０）に前記ａの比率を乗じた額であり，(2)及び(5)については，「ＲｅＦａ」ブラン ドの製品について生じた各費用（甲３２，３３）に前記ｂの比率を乗じた額である
（１円未満切り捨て）。
(1) 販売手数料 ●●●●●●●●●●●●
(2) 販売促進費 ２億５７９８万４７７７円
(3) ポイント引当金 ７４１万７８７０円
(4) 見本品費 ５３４３万９３７９円
(5) 宣伝広告費 ５億２０７５万３０２４円
(6) 荷造運賃 ４億５５７８万００８４円
(7) クレーム処理費 ６５４８万５９３４円
(8) 製品保証引当金繰入 ５９０万２２６０円
(9) 市場調査費 １０３８万５１８２円
(1)から(9)までの合計額 ●●●●●●●●●●●●●
ｄ 一審被告は，原告製品の売上高から，一審原告の全ての費用を，原 告製品の売上比率に従って控除すべきであると主張する。
しかし，前記(1)のとおり，特許法１０２条１項は，民法７０９条に基づき販売数 量減少による逸失利益の損害賠償を求める際の損害額の算定方法について定めた規 定であり，侵害者の譲渡した物の数量に特許権者等がその侵害行為がなければ販売 することができた物の単位数量当たりの利益額を乗じた額を上記の損害額としたも のである。このように，同項の損害額は，侵害行為がなければ特許権者等が販売で きた特許権者等の製品についての逸失利益であるから，同項の「単位数量当たりの 利益の額」を算定するに当たっては，特許権者等の製品の製造販売のために直接関 連しない費用を売上高から控除するのは相当ではなく，管理部門の人件費や交通・ 通信費などが，通常，これに当たる。また，一審原告は，既に，原告製品を製造販 売しており，そのために必要な既に支出した費用（例えば，当該製品を製造するた めに必要な機器や設備に要する費用で既に支出したもの）も，売上高から控除する のは相当ではないというべきである。 一審被告が，売上高から控除すべきであると主張する上記費用のうち，前記ｃの (1)〜(9)の費用以外の費用は，全て上記の売上高から控除するのが相当ではない費用 に当たるというべきであるから，一審被告の上記主張は理由がない。
(ｳ) 原告製品の限界利益の額は，原告製品の前記(ｱ)の売上高から前記(ｱ) の製造原価と前記(ｲ)ｃの各費用の合計額を控除した６９億６８０９万２７０６円で あり，これを，前記(ｱ)の期間における原告製品の販売数量１２５万６４１０個で除 すると５５４６円（６９億６８０９万２７０６円÷１２５万６４１０個≒５５４６． ０３円。１円未満切り捨て）となる。
(ｴ) 前記第２の２で認定した本件発明２の特許請求の範囲の記載及び前記 １で認定した本件明細書２の記載からすると，本件発明２は，回転体，支持軸，軸 受け部材，ハンドル等の部材から構成される美容器の発明であるが，軸受け部材と回転体の内周面の形状に特徴のある発明であると認められる（以下，この部分を「本件特徴部分」という。）。＼n原告製品は，前記アのとおり，支持軸に回転可能に支持された一対のローリング部を肌に押し付けて回転させることにより，肌を摘み上げ，肌に対して美容的作用を付与しようとする美容器であるから，本件特徴部分は，原告製品の一部分である＼nにすぎない。 ところで，本件のように，特許発明を実施した特許権者の製品において，特許発 明の特徴部分がその一部分にすぎない場合であっても，特許権者の製品の販売によ って得られる限界利益の全額が特許権者の逸失利益となることが事実上推定される というべきである。 そして，原告製品にとっては，ローリング部の良好な回転を実現することも重要 であり，そのために必要な部材である本件特徴部分すなわち軸受け部材と回転体の 内周面の形状も，原告製品の販売による利益に相応に貢献しているものといえる。 しかし，上記のとおり，原告製品は，一対のローリング部を皮膚に押し付けて回 転させることにより，皮膚を摘み上げて美容的作用を付与するという美容器である から，原告製品のうち大きな顧客誘引力を有する部分は，ローリング部の構成であるものと認められ，また，前記アのとおり，原告製品は，ソ＼ーラーパネルを備え，微弱電流を発生させており，これにより，顧客誘引力を高めているものと認められ る。これらの事情からすると，本件特徴部分が原告製品の販売による利益の全てに 貢献しているとはいえないから，原告製品の販売によって得られる限界利益の全額 を原告の逸失利益と認めるのは相当でなく，したがって，原告製品においては，上 記の事実上の推定が一部覆滅されるというべきである。 そして，上記で判示した本件特徴部分の原告製品における位置付け，原告製品が 本件特徴部分以外に備えている特徴やその顧客誘引力など本件に現れた事情を総合 考慮すると，同覆滅がされる程度は，全体の約６割であると認めるのが相当である。 この点に関し，一審被告は，原告製品全体の製造費用に占める軸受けの製造費用 の割合を貢献の程度とすべき旨主張するが，上記の推定覆滅は，原告製品の販売に よる利益に対する本件特徴部分の貢献の程度に着目してされるものであり，当該部 分の製造費用の割合のみによってされるべきものではない。また，一審被告は，原 告製品においては，ローラの抜落の防止機能が不十＼分であるから，軸受けの貢献度 は低い旨主張するが，一審被告が根拠とする乙１３８（原告製品に関するブログの 記載）から，原告製品においてローラの抜落の防止機能が不十＼分であると認めるこ とはできず，他に同事実を認めるに足りる証拠はない。よって，上記主張はいずれ も採用できない。 以上より，原告製品の「単位数量当たりの利益の額」の算定に当たっては，原告 製品全体の限界利益の額である５５４６円から，その約６割を控除するのが相当で あり，原告製品の単位数量当たりの利益の額は，２２１８円（５５４６円×０．４ ≒２２１８円）となる。
(4) 実施の能力に応じた額
特許法１０２条１項は，前記(1)のとおり，侵害者の譲渡数量に特許権者等の製品 の単位数量当たりの利益の額を乗じた額の全額を特許権者等の受けた損害の額とす るのではなく，特許権者等の実施の能力に応じた額を超えない限度という制約を設けているところ，この「実施の能＼力」は，潜在的な能力で足り，生産委託等の方法により，侵害品の販売数量に対応する数量の製品を供給することが可能＼な場合も実施の能力があるものと解すべきであり，その主張立証責任は特許権者側にある。そして，前記(3)アのとおり，一審原告は，毎月の平均販売個数に対し，約３万個 の余剰製品供給能力を有していたと推認できるのであるから，この余剰能＼力の範囲 内で月に平均２万個程度の数量の原告製品を追加して販売する能力を有していたと認めるのが相当である。したがって，一審原告は，一審被告が本件侵害期間中に販売した被告製品の数量＼nの原告製品を販売する能力を有していたと認められる。
(5) 一審原告が販売することができないとする事情
ア 前記(1)のとおり，特許法１０２条１項ただし書は，侵害品の譲渡数量の 全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情（以 下「販売できない事情」という。）があるときは，販売できない事情に相当する数量 に応じた額を控除するものとすると規定しており，侵害者が，販売できない事情と して認められる各種の事情及び同事情に相当する数量に応じた額を主張立証した場 合には，同項本文により認定された損害額から上記数量に応じた額が控除される。 そして，「販売することができないとする事情」は，侵害行為と特許権者等の製品 の販売減少との相当因果関係を阻害する事情をいい，例えば，(1)特許権者と侵害者 の業務態様や価格等に相違が存在すること（市場の非同一性），(2)市場における競合 品の存在，(3)侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），(4)侵害品及び特許権者の 製品の性能（機能＼，デザイン等特許発明以外の特徴）に相違が存在することなどの 事情がこれに該当するというべきである。
イ 以下，一審被告が販売できない事情として主張する事情について検討す る。
(ｱ) 一審被告は，原告製品と被告製品の価格の差異や販売店舗の差異を， 販売できない事情として主張する。
ａ 本件においては，前記(2)ウ，(3)アのとおり，原告製品は，大手通 販業者や百貨店において，２万３８００円又はこれに近い価格で販売されているの に対し，被告製品はディスカウントストアや雑貨店において，３０００円ないし５ ０００円程度の価格で販売されているが，このように，原告製品は，比較的高額な 美容器であるのに対し，被告製品は，原告製品の価格の８分の１ないし５分の１程 度の廉価で販売されていることからすると，被告製品を購入した者は，被告製品が 存在しなかった場合には，原告製品を購入するとは必ずしもいえないというべきで ある。したがって，上記の販売価格の差異は，販売できない事情と認めることがで きる。 そして，原告製品及び被告製品の上記の価格差は小さいとはいえないことからす ると，同事情の存在による販売できない事情に相当する数量は小さくはないものと 認められる。 一方で，上記両製品は美容器であるところ，美容器という商品の性質からすると， その需要者の中には，価格を重視せず，安価な商品がある場合は同商品を購入する が，安価な商品がない場合は，高価な商品を購入するという者も少なからず存在す るものと推認できるというべきである。また，前記(3)アのとおり，原告製品は，ロ ーラの表面にプラチナムコートが施され，ソ＼ーラーパネルが搭載されて，微弱電流 を発生させるものであるから，これらの装備のない被告製品に比べてその品質は高 いということができ，したがって，原告製品は，その販売価格が約２万４０００円 であるとしても，３０００円ないし５０００円程度の販売価格の被告製品の需要者 の一定数を取り込むことは可能であるというべきである。以上からすると，原告製品及び被告製品の上記価格差の存在による販売できない事情に相当する数量がかなりの数量になるとは認められない。＼n
ｂ このように，原告製品と被告製品との価格の差異は，需要者の購入 動機に影響を与えているといえるが，大手通販業者や百貨店において商品を購入す る者がディスカウントストアや雑貨店において商品を購入しないというような経験 則があるとは認め難いから，価格の差を離れて，原告製品と被告製品の上記販売態 様の差異が，需要者の購入動機に影響を与えているとは認められず，販売態様の差 異は，販売できない事情として認めることはできないというべきである。
(ｲ) 一審被告は，競合品が多数存在することを，販売できない事情として 主張する。
平成３１年４月の時点で，原告製品と被告製品の同種の製品として，少なくとも ２９種類の製品が販売されていることが認められる（乙１７６，弁論の全趣旨）が， 本件証拠上，本件侵害期間（平成２７年１２月４日ないし平成２９年５月８日）に， 市場において，原告製品と競合関係に立つ製品が販売されていたと認めるに足りな いから，この点を，販売できない事情と認めることはできない。
(ｳ) 一審被告は，本件発明２は軸受けについての発明であるところ，被告 製品における軸受けの製造費用は全体の製造費用の僅かな部分を占めるにすぎず， 軸受けは付属品に類するものであることを販売できない事情として主張する。 しかし，本件発明２が美容器の一部に特徴のある発明であるという事情は，既に 原告製品の単位数量当たりの利益の額の算定に当たって考慮しているのであるから， 重ねて，これを販売できない事情として考慮する必要はないというべきである。
(ｴ) 一審被告は，軸受けの部分は外見上認識することができず，代替技術 が存することなどを販売できない事情として主張する。 しかし，一審被告の主張する上記の事情は，被告製品及び原告製品のいずれにも 当てはまるものであるから，同事情の存在によって，被告製品がなかった場合に， 被告製品に対する需要が原告製品に向かわなくなるということはできず，したがっ て，これらの事情を販売できない事情と認めることはできない。
(ｵ) 一審被告は，原告製品は，微弱電流を発生する機構を有しているが，被告製品はそのような機構＼を有していないことを販売できない事情として主張する。確かに，前記(3)アのとおり，原告製品は，微弱電流を発生する機構を有しており，一方で，被告製品はそのような機構＼を有していないが，このことは，被告製品は，原告製品に比べ顧客誘引力が劣ることを意味するから，被告製品が存在しなかった 場合に，その需要が原告製品に向かうことを妨げる事情とはいい難い。したがって， 上記の点は，販売できない事情と認めることはできない。
(ｶ) 一審被告は，一審被告の営業努力を，販売できない事情として主張す るが，本件証拠上，一審被告に，販売できない事情と認めるに足りる程度の営業努 力があったとは認められない。
ウ 以上によれば，本件においては，前記イ(ｱ)ａで判示した事情を考慮する と，この販売できない事情に相当する数量は，全体の約５割であると認めるのが相 当である。
(6) 本件発明２の寄与度を考慮した損害額の減額の可否について 前記(3)及び(5)のとおり，原告製品の単位数量当たりの利益の額の算定に当たっ ては，本件発明２が原告製品の販売による利益に貢献している程度を考慮して，原 告製品の限界利益の全額から６割を控除し，また，被告製品の販売数量に上記の原 告製品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た一審原告の受けた損害額から，特 許法１０２条１項ただし書により５割を控除するのが相当である。仮に，一審被告 の主張が，これらの控除とは別に，本件発明２が被告製品の販売に寄与した割合を 考慮して損害額を減額すべきであるとの趣旨であるとしても，これを認める規定は なく，また，これを認める根拠はないから，そのような寄与度の考慮による減額を 認めることはできない。
(7) 損害額の算定
以上からすると，特許法１０２条１項による一審原告の損害額は，被告製品の譲 渡数量３５万１７２４個のうち，約５割については販売することができないとする 事情があるからその分を控除し，控除後の販売数量を原告製品の単位数量当たりの 利益額２２１８円に乗じることで，３億９００６万円（２２１８円×３５万１７２ ４個×０．５≒３億９００６万円）となる。 また，一審被告による本件特許権２の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用 は，認容額，本件訴訟の難易度及び一審原告の差止請求が認容されていることを考 慮して，５０００万円と認めるのが相当である。 したがって，一審原告の損害額は，合計で４億４００６万円となる。

◆判決本文

原審はこちらです。

◆平成28(ワ)5345
本件発明２の技術の利用が被告製品の販売に寄与した度合いは高くなく，上記事情を総合すると，その寄与率は１０％と認めるのが相当である。
・・・
上記アないしオで検討したところによれば，特許法１０２条１項による原告の損 害額は，被告製品の譲渡数量３５万１７２４個のうち，５割については販売するこ とができないとする事情があるから控除し，これに原告製品の単位数量当たりの利 益額●(省略)●円及び本件特許２の寄与率１０％を乗じることで，・・・

関連する審決取消訴訟はこちらです。

◆令和1(行ケ)10090

◆令和1(行ケ)10066

◆平成31(行ケ)10057

◆平成30(行ケ)10160

関連侵害訴訟および審決取消訴訟です。

◆平成31(ネ)10001等

◆平成30(行ケ)10049

◆平成30(行ケ)10048

◆平成29(ネ)10086

◆平成28(ワ)4356

◆平成30(行ケ)10013

◆平成29(行ケ)10201

◆平成29(行ケ)10095

◆平成28(ワ)6400

◆平成31(行ケ)10032

　知財高裁3部は、侵害を認めた1審判断を維持しました。なお、判決文がテキストデータになっていないため、OCR処理しましたが、誤字についてはご了承ください。

　当審における補充主張に対する判断
控訴人は，本件明細書等の記載によれば，本件各発明の効果は， ドラ イパビットの翼部の屈曲部l乙ネジの翼係合部の屈曲部が接触することに よるものであるとし，これを前提に，被告製品は本件各発明の効果を奏 しないと主張する。 本件明細書等の段落【0003)， 【0004】， 【0008】， 【図1】の記載からは，従来技術においては，食い付き部分を有する ネジを含む従来のネジにおいて，翼係合部とドライパピットの翼部と の引っ掛かりが悪いことやドライパピットがネジに対して傾いた状態 であることにより更ネジを回転させようとするとき，カムアウト現象 が生じ易いという課題が存するところ，本件各発明の「側壁面」の構＼n成を採用すると，対応する形状の翼部を有するピットを用いれば，ネ ジに対してドライパピットが傾きにくくなり，また，翼部の屈曲した 側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むので， 前記側面が前記側壁面を確実に把握し，翼部と翼係合部との引っ掛か りがよくなるため， ドライバピットがカムアウトしにくくなり，上記 課題が解決されることが理解できる。 そして「食い込む」とは「他の領域へ入りこんで侵す。侵入す る。」 (乙10 1) ことであるから，本件明細書等の段落【0008】 の「翼部の屈曲した側面に，対応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面 が食い込むJとは，回転力を加えることにより， ドライパピットの翼部 とネジの翼係合部が接触する箇所において， ドライパピットの翼部の側 面がネジの翼係合部の側壁面を確実に把握し，引っ掛かりがよくなるこ とを意味するものと解され，本件各発明の効果を奏するために， ドライ パピットの翼部とネジの翼係合部の屈曲部同士が接触することが必須で あるということはできない。また，控訴人の指摘する本件明細書等の段 落【0014]， 【0017]及び【0022]にも， ドライバピット の翼部とネジの翼係合部の屈曲部同士が接触することの記載はない。 控訴人は，本件意見書2の図A，B等は， ドライパピットの翼部の屈 曲部にネジの翼係合部の屈曲部が接触することを裏付けると主張するが， 本件明細書等の上記記載に照らせば，本件意見書2の各図は上記判断を 左右するものではない。
(イ) 控訴人の主張によっても，専用ピットの翼部の先端が被告製品の 「先端部内側面Jに点状に接触するというのであるから，被告製品に おいても， ドライパピットに回転力を加えた際に当該接触した箇所で 食い込みが生じ，翼部と翼係合部との引っ掛かりがよくなり， ドライ パビットがカムアウトしにくくなるという効果を奏すると解され，被 告製品において本件各発明の効果を奏しないということはできない。
本件特許に係る無効理由の有無(争点2) について
(1) 本件特許に係る無効理由の有無(争点2) についての判断は，次のとお り補正し，後記のとおり当審における補充主張に対する判断を付加するほか は，原判決第4の・・・記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決56頁24行目「動機」を「動機付け」と改める。
イ原判決57頁19行目冒頭から25行目末尾までを次のとおり改める。
「しかし，前記判示のとおり，ネジ及びドライパピットの食い付き部分は 周知技術であり，出願当初の明細書等の実施例に当該周知技術について記 載がされていないとしても，それは本件各発明が当該周知技術を備えるこ とを排除する趣旨であるとは解し得ない。そうすると，本件各発明の技術 的範囲に当該周知技術の構成を備えたネジが含まれるとしても，構＼成要件 1D及び2Aの「ネジの中心側から外方に向かつて延びる平面状の基端側 部分」との発明特定事項を追加する本件手続補正が新規事項の追加となる ものではない。 また，本件明細書等の段落【0003]， 【0004】， 【0008]， 【図1】の記載からは，本件各発明の「側壁面」の構成を備えることによ＼nり，対応する形状の翼部を有するピットを用いれば，ネジに対してドライ パピットが傾きにくくなり，また，翼部の屈曲した側面に，対応する形状 に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むので，前記側面が前記側壁面を確 実に把握し，翼部と翼係合部との引っ掛かりがよくなるため， ドライパピ ットがカムアウトしにくくなるという本件各発明の効果が得られることが 理解でき(本判決第3の2(3)ウ(7)参照。)， 「食い付き部分」の有無は 本件各発明の課題の解決に影響する構成とはいえない。したがって，控訴＼n人主張の点は，サポート要件適合性を否定するものではないというべきで ある」
(2) 当審における補充主張に対する判断
ア　乙13考案及び乙5-8公報に開示された周知技術による進歩性の欠如 (争点2- 1) について
控訴人は，食い付き部分に関し，屈曲した二平面とR面を相互に代替す ることは当業者の技術常識であると主張するo しかし，食い付き部分と本 件各発明の「側壁面」は，目的も機能も異なり，食い付き部分の構＼成に関 する技術常識を側壁面に適用することはできなし、から，控訴人の主張は採 用できない。
イ　乙13考案並びに乙12考案及び乙5〜8公報に開示された周知技術に よる進歩性の欠知(争点2-2) について
控訴人は，乙12考案の効果は本件各発明の「食い込む」ことにより 「カムアウトがしにくくなる」効果と実質的に同質の効果であるから， 乙13考案と乙12考案とは，実質的な目的・課題及び作用・機能にお＼nいて共通し，両者を組み合わせる動機付けがあると主張する。しかし， 乙12考案の「切込溝3Jは錆びついたピスを容易に抜くために設けた ものであるのに対し，乙13考案の「円弧E-Fからなる溝」は， ドラ イパーのねじ込み力を完全に受け止めるために設けられたものであって， これらの考案の課題は全く異なることは，上記引用に係る補正された原 判決第4の5に説示したとおりであり，乙13考案に乙12考案を組み 合わせる動機付けがあるということはできない。
ウ補正要件違反又はサポート要件違反の有無について(争点2-3) につ いて
控訴人は，本件各発明の「屈曲」について，翼部の屈曲した側面に，対 応する形状に屈曲した翼係合部の側壁面が食い込むことが可能な「屈曲J， すなわち， ドライパピットの翼部の屈曲部に，対応する形状に屈曲したネ ジの翼係合部の屈曲部が深く内部に入り込むほど接触することを要すると 限定解釈しないとすると，本件各発明の課題である「ドライパピットがカ ムアウトしにくい(回動部から外れにくい)ネジおよびドライパピットを 提供するJ (【0004】)を解決し得ると当業者が認識し得ないものを 特許請求の範囲に含むことになると主張する。しかし， ドライパビットが カムアウトしにくい(回動部から外れにくし、)ネジとの課題を解決するに つき， ドライパピットの翼部の屈曲部にネジの翼係合部の屈曲部が接触す る(食い込む)ことが必須であるといえないのは前記2(1)イ及び(2)に説 示したとおりでありこれを前提とする控訴人の主張は採用できない。

◆判決本文


1審はこちらです。

◆平成28(ワ)14753
　被告は，本件意見書１における，「引用文献２〜４」のネジと本件各発 明のネジ穴とは構成が異なる旨の記載は，本件各発明の特許請求の範囲か＼nら，ネジ穴の中心部に食い付き部分（円弧面状の部分）を有する構成を意＼n識的に除外する趣旨であって，食い付き部分を有する構成が本件各発明の＼n技術的範囲に属すると主張することは，禁反言の法理に照らして許されな いと主張する。
イ しかし，本件意見書１には，以下の内容の記載がある。
(ｱ) 本件手続補正は，請求項１について「引用文献２〜４記載の発明との 相違が明確になるように締付側側壁面（１０）の形状をより細かく限定 した」ものであり，請求項２について「引用文献２〜４記載の発明との 相違が明確になるようにネジの翼係合部（２）の緩め側側壁面（９）の 形状をより細かく限定したもの」である。（乙１０の２頁）
(ｲ) 「引用文献２」（乙６）記載の発明は，「本来の意味においては，各 翼係合部は屈曲部を有していない。具体的には，引用文献２記載の発明 の場合，各翼係合部の両側壁面は，それぞれ全体が１つの平面状をなし ており，全く屈曲されていない」点で本件各発明と異なる。 引用文献２記載の発明において「強いて回動部の中心部の円弧面状の 部分を翼係合部の側壁面の基端側の部分と解釈したとしても」，本願発 明のような優れた作用効果を全く果たさない。（乙１０の４頁）
(ｳ) 「引用文献３」（乙７），「同４」（乙８）記載の発明においても， 「本来の意味においては，各翼係合部は屈曲部を有していない。具体的 には，引用文献３，４記載の発明の場合，本来の意味での各翼係合部の 両側壁面は，軸方向から見ると扇形の両辺（直線状部）をなす平面状の 部分のみである」点で本件各発明と異なる。 引用文献３，４記載の発明における「ネジの中央部分において翼係合 部の基端側部分間をつなぐＲ部分は，円弧面状をなす部分であって，ネ ジへのドライバビットの食い付きをよくするために設けられる所謂食い 付き部を構成する部分」であって，「前記Ｒ部分（食い付き部分）は，＼nネジの締め付けおよび緩め動作自体には直接関係のない部分」にすぎな い。 「引用文献３，４」記載の発明において，「強いて前記Ｒ部分を翼係 合部の側壁面の基端側の部分と解釈したとしても，これらの部分は，平 面状ではなく，円弧面状の部分であり，かつネジの中心側から外方に向 かって延びていない」ので，本件各発明とは構成が異なる。＼n 引用文献３，４記載の発明において，「強いて前記Ｒ部分を翼係合部 の側壁面の基端側の部分と解釈したとしても」，本件各発明の作用効果 は生じない。（乙１０の５頁）
　ウ 本件意見書１の上記記載によれば，原告は同意見書において，「引用文 献２〜４」記載の発明に係る構成と本件各発明に係る構＼成が異なることを 説明するとともに，仮に同各文献の構成が対応する本件各発明の構＼成に相 当するとしても，同各文献記載の発明が本件各発明の効果を奏しないとい うことを説明しているにすぎないのであって，上記記載をもって，本件各 発明の特許請求の範囲から，ネジ穴の中心部に食い付き部分（円弧面状の 部分）を有する構成を意識的に除外しているということはできない。＼n

　実施していない共有者が存在する場合、１０２条２項に基づく損害額の推定は，不実施に係る他の共有者の持分割合による同条３項に基づく実施料相当額の限度で一部覆滅されると判断されました。

　１審原告は，特許法１０２条２項に基づく推定額から共有に係る特許権者である 訴外会社に生じた損害額を控除することはできない旨を，１審被告らは，侵害者の 得た利益の額を共有者の持分権の割合によって按分した額を当該共有者の受けた損 害額と推定すべき旨を，それぞれ主張する。 民法の原則の下では，特許権侵害による特許権者の損害の賠償を求めるためには， 特許権者において損害の発生及び額等につき主張立証しなければならないところ， 前記のとおり，特許法１０２条２項は，損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設 けられたものであり，加害行為がなかった場合に想定される利益状態と加害行為に よって現実に発生した不利益状態とを金銭的に評価した場合の差額を「損害」とし て把握し，その填補賠償を目的とするという点で，民法上の不法行為による損害賠 償制度の枠内にあるものであることに違いはない。特許権の共有者は，それぞれ， 原則として他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができるも のの（特許法７３条２項），その価値の全てを独占するものではないことに鑑みる と，特許法１０２条２項に基づく損害額の推定を受けるに当たり，共有者は，原則 としてその実施の程度に応じてその逸失利益額を推定されると解するのが相当であ り，共有者各自の逸失利益額と相関関係にない持分権の割合を基準とすることは合 理的でない。なお，本件では，引用に係る原判決指摘のとおり，原告製品は本件発 明の実施品と認めるに足りる証拠はないものの，原告製品と被告製品とは市場にお いて競合関係にあるものといえる。このため，前記のとおり特許法１０２条２項の 適用が認められることから，本件においても上記と同様に解するのが相当である。 もっとも，特許発明の実施品（又は侵害品と競合する特許権者の製品）の販売利 益の減少等による特許権者の逸失利益と，侵害者から得べかりし実施料の喪失によ る逸失利益とは，類型的にその性質を異にするものである。また，共有者の一部が 当該特許発明を実施しなかったとしても（又は侵害品と競合する製品の製造等を行 っていなかったとしても），共有に係る特許権の侵害による侵害者の利益は，特許 権の共有者の一方の持分権の侵害のみならず他方の持分権の侵害にもよるものであ る以上，実施料相当額の逸失利益を観念することは可能であり，特許法１０２条３＼n項もこのことを前提とするものと理解される。そうである以上，同条２項による損 害額の推定に基づき侵害者に対し特許権の共有者の一部が損害賠償請求権を行使す るに当たっては，同条２項に基づく損害額の推定は，不実施に係る他の共有者の持 分割合による同条３項に基づく実施料相当額の限度で一部覆滅されるとするのが合 理的である。
また，１審原告は，本件における特別の事情として，訴外会社の１審被告らに対 する損害賠償請求権が１審原告に債権譲渡されていることを指摘する。 しかし，当該請求権は本件における１審原告固有の損害賠償請求権とその発生原 因を異にし，訴外会社の１審被告らに対する債権譲渡の結果，１審原告の下に両立 していると考えられること，１審原告が，債権譲渡を受けた損害賠償請求権を行使 しないで，固有の損害賠償請求権のみの行使を主張する旨明言していることなどに 鑑みると，本件においては，結果として同一人に帰属しているからといって，結論 を異にすべき事情ということはできない。 その他１審原告ないし１審被告らがるる指摘する事情を考慮しても，この点につ いてのそれぞれの主張はいずれも採用できない。
ウ 推定覆滅事由の存否（争点９）について
(ア) インターネット上のサイトに見られる原告製品及び被告製品に関する宣伝 文句に鑑みると，引用に係る原判決の認定のとおり，原告製品及び被告製品は，い ずれも脚口部分が前方に突出するように構成され，脚口部分及びお尻の部分がずり＼n上がらないという特徴を有する点で共通すると認められるところ，これらは，本件 発明の作用効果に係るものということができる。また，原告製品及び被告製品は， いずれも，これらの機能に関係する形状を除き，そのデザイン面で特徴的というべ＼nき形状ないし装飾は存在しない。ただし，原告製品にはハイウエストタイプの製品 及びテンセル素材の製品が存在しないのに対し，被告製品には存在するところ，丈 のタイプ及び素材は，いずれも下肢用衣料にとって重要な要素である着心地に直接 関わる要素であり，ハイウエストタイプやテンセル素材を好む需要者も一定程度存 在することは容易に推察されること，他方で，被告製品の販売実績に占める割合等 から，この点が需要者の購買に及ぼす影響は，限定的ながらも存在すると考えるの が相当である。
(イ) 価格については，一般に，同種かつ同程度の機能等の製品相互間では，製＼n造者・販売者のブランド力等様々な要素が需要者の購買行動に影響するものの，価 格の顧客誘引力も大きな影響力を持つといえること，その影響力の程度は，製造者 等のブランド力等の影響をも受けつつ，製品相互間の機能面等での差異の程度に応＼nじて相対的に変化することは，経験則上明らかである。その意味で，市場において 競合関係にあり，その機能面でも同種かつ同等ないし類似する関係にあると見られ＼nる製品における価格帯の相違は，推定覆滅事由として考慮されることがあり得ると いうべきである。もっとも，本件においては，原告製品と被告製品との価格差をも って，顧客誘引力の点で大きな影響を及ぼすものとまでは認められない。
(ウ) 販売形態の相違について，１審被告らは，何らかの理由で店頭での商品購 入のみを行い，インターネット販売を利用しない需要者の存在を主張する。 しかし，これを具体的に裏付けるに足りる的確な証拠はないし，現在のインター ネット利用可能な端末それ自体やインターネット上での日用品取引の普及状況等に＼n鑑みると，特許法１０２条２項に基づく損害額の推定を覆滅すべき事由とはいえな い。

◆判決本文

1審はこちらです。

◆平成26(ワ)7604

　本件再訂正発明の実施品ではない原告各製品に向かう部分はごく限られるとして、特102条2項による推定の覆滅が、認められました。

　本件再訂正発明の技術的意義は，LED基板のサイズを同一にして，部品点数 及び製造コストを削減できるとともに，LED基板の大きさを可及的に小さくして， 汎用性を向上させることができる点にある。このような技術的意義は，光照射装置 としての性能の向上に必ずしも直結するものではないといえるものの，ライン状の＼n光を照射する光照射装置の製造者にとっては，これにより製品の販売価格をより廉 価とし得ることで競合品との価格競争力を高め得ることその他のメリットを期待し 得る。他方，そのような製品の使用者（需要者）にとっては，販売価格のより廉価 な製品を購入し得るというメリットはあるものの，それ以外には，メリットがある としても乏しいものと思われる。このため，本件再訂正発明の実施により他の競合 品の価格より競争力がある程度に廉価な製品を製造，販売しているのでなければ， 本件再訂正発明の実施による顧客吸引力は乏しいと評価すべきことになる。 しかるに，証拠（乙３７）及び弁論の全趣旨によれば，原告各製品及び被告各製 品を含むライン状の光を照射する光照射装置（別紙競合品（被告主張）一覧表記載＼nの各製品）の市場における実勢価格は，おおむね同程度であり，また，当該市場に おいて原告及び被告の各シェアは，いずれもトップにはないと認められる。被告各 製品のカタログ（甲３）及びウェブページ（甲４，１３）においても，本件再訂正 発明の実施により，光照射装置としての性能が向上していること，部品点数及び製＼n造コストの削減を図ることができていること又はこれを前提として他社製品より廉 価で販売可能であることなどをうかがわせる宣伝文句は見られず，他方で，「業界最＼n高クラスの光量を実現」，「驚異の明るさを実現」と，被告各製品の機能を宣伝文句＼nとしており，被告各製品に対する需要は，販売価格というよりもむしろ光量の大き さといった機能によって喚起されたことがうかがわれる。＼nしかも，上記のような市場の状況にあるにもかかわらず，前記認定のとおり，原 告は，本件再訂正発明を実施しているとは認められない。 そうすると，本件再訂正発明は，その実施により光照射装置の性能を必ずしも向＼n上するというものではなく，また，販売価格の面でも，実施によるコスト削減に伴 い他社製品との価格競争上同程度の地位に立つことを可能にすることはあり得ると＼nしても，価格競争上他社より優位に立ち得る程度のメリットをもたらすものとまで はいえないと見られる。これを需要者の側から見ると，本件再訂正発明の実施品で あることは，そのこと自体により直ちに需要者の購買意欲を高めるものとはいえな いことになる。すなわち，本件再訂正発明は，その性質上，顧客吸引力は必ずしも 高くないものと評価すべきである。
(ｲ) もっとも，被告が約５年間にわたって本件再訂正発明を実施していたことに 鑑みると，本件再訂正発明を実施することに経済的な意義がないとは考え難く，少 なくとも，被告各製品の販売価格が，ライン状の光を照射する光照射装置の市場に おいて，他社製品に後れを取ることがない程度となることに本件再訂正発明の作用 効果が影響していると考えることには合理性がある。
(ｳ) 証拠（甲３，４，１３，乙３７）によれば，原告各製品及び被告各製品を含 むライン状の光を照射する光照射装置の製品としての特徴は，別紙競合品（被告主 張）一覧表記載のとおりと認められる。本件においては，原告各製品と被告各製品＼nとが市場において競合関係に立つ製品であることが前提となるところ，これを踏ま えて上記製品のうち被告各製品及び原告各製品以外のものを見ると，いずれも原告 各製品及び被告各製品と用途例が共通しており（同一覧表の「用途欄」において，＼n具体的な用途が「不明」とされているものも，少なくとも原告各製品及び被告各製 品と同様の用途に用い得るとうかがわれる。），長さ寸法及び発光色も対応してい る。前記認定のとおり，これらの製品の価格帯もおおむね同程度である。他方，こ れらの製品の冷却方式は様々であるものの，被告各製品はいずれも自然空冷である 一方，原告各製品には自然空冷だけでなくファン空冷のものもあることに照らせば， その違いは競合関係を否定する事情とまではいえない。また，前記のとおり，本件 再訂正発明の実施によって光照射装置としての性能が向上するとはいえない。色及＼nびサイズ展開の点も，機能面で大きな差異を生じるのでなければ，需要者にとって＼nは必要とする特定の色及びサイズに対応した製品であれば足り，製品ラインナップ として多色展開していることや，希望サイズに対応するためにLED基板を複数とす るか１枚の基板で対応するかといったことは，需要者にとっては必ずしも重要でな いと思われる。 これらの事情に鑑みると，これらの製品は，原告製品及び被告各製品と市場にお いて競合関係に立つ製品であると認められる。 そうすると，原告各製品及び被告各製品の競合品としては，ライン状の光を照射 する光照射装置を想定するのが相当であり，多色展開していて，複数のLED基板を ライン方向に直列させることで多数のサイズ展開をしているライン状の光を照射す る光照射装置に限られないというべきである。
(ｴ) 以上の事情を総合的に考慮すると，本件においては，被告各製品の販売がな かった場合に，これに対応する需要が全て原告各製品に向かったであろうと見るこ とに合理性はなく，むしろ，本件再訂正発明の実施品ではない原告各製品に向かう 部分はごく限られると考える。そうすると，本件では，●（省略）●の限度で特許 法１０２条２項による推定が覆滅されると認めるのが相当である。 これに対し，原告は，本件再訂正発明の顧客吸引力は大きいと主張するとともに， 競合品は，多色展開していて，複数のLED基板をライン方向に直列させることで多 数のサイズ展開をしているライン光照射装置に限られるなどと主張する。しかし， 上記のとおり，この点に関する原告の主張は採用できない。
(ｵ) そうすると，被告が本件特許権侵害行為によって得た利益の額は，別紙「損 害額算定表」の(3)欄のとおりであり，９３７万０４４７円であると認められる。 これに反する原告及び被告の各主張はいずれも採用できない
・・・
(ｶ) 共有者の存在について
ａ 前記のとおり，本件特許権は，被告による特許権侵害行為の継続した期間の うち，その始期である平成２４年７月から平成２６年１１月２１日までの間，原告 と三菱化学との共有に係るものであった。 特許権の共有者は，それぞれ，原則として他の共有者の同意を得ないでその特許 発明の実施をすることができるが（特許法７３条２項），その価値の全てを独占す るものではないことに鑑みると，同法１０２条２項に基づく損害額の推定を受ける に当たり，共有者は，原則としてその実施の程度に応じてその逸失利益額を推定さ れると解するのが相当であり，共有者各自の逸失利益額と相関関係にない持分権の 割合を基準とすることは合理的でない。 もっとも，特許発明の実施品又は侵害品と競合する特許権者の製品に係る販売利 益の減少等による特許権者の逸失利益と，侵害者から得べかりし実施料の喪失によ る逸失利益とは，類型的にその性質を異にするものである。また，共有者の一部が 当該特許発明を実施したり，侵害品と競合する製品の製造等を行ったりしていなか ったとしても，共有に係る特許権の侵害による侵害者の利益は，特許権の共有者の 一方の持分権の侵害のみならず他方の持分権の侵害にもよるものである以上，実施 料相当額の逸失利益を観念することは可能であり，同法１０２条３項もこのことを＼n前提とするものと理解される。そうである以上，同条２項による損害額の推定に基 づき侵害者に対し特許権の共有者の一部が損害賠償請求権を行使するに当たっては， 同条２項に基づく損害額の推定は，不実施に係る他の共有者の持分割合による同条 ３項に基づく特許発明の実施に対し受けるべき金銭相当額の限度で一部覆滅される とするのが合理的である。 これに反する原告及び被告の主張はいずれも採用できない。
ｂ なお，原告は，三菱化学から，その共有に係る特許権に基づく被告に対する 損害賠償請求権を譲渡されたと主張する。しかし，証拠（甲１６）及び弁論の全趣 旨を総合しても，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。この点に関する原 告の主張は採用できない。 そこで，三菱化学の賠償請求し得る損害額を特許法１０２条３項に基づき算 定する必要があるところ，同項による損害額は，原則として，侵害品の売上高を基 準とし，そこに，実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。実施に対 し受けるべき料率を定めるに当たっては，当該特許発明の実際の実施許諾契約にお ける実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮 に入れつつ，当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性，他の ものによる代替可能性，当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益へ＼nの貢献や侵害の態様，特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟 に現れた諸事情を総合的に考慮して，合理的な料率を定めるべきである。 まず，料率について，「実施料率〔第５版〕」（甲１７）によれば，「民生用電 気機械・電球・照明器具」（イニシャル無）の技術分野における平成４年度〜平成 １０年度の実施料率の平均値は４．６％であり，昭和６３年度〜平成３年度に比較 してほぼ横ばいとなっている。また，平成４年度〜平成１０年度の実施料率の最頻 値及び中央値はいずれも４％である。なお，上記技術分野は，民生用電気機械器具 製造技術及び電球・電気照明器具製造技術であり，具体的には，電球，蛍光灯，ネ オンランプ等の電球ないし電気照明器具のほか，電気アイロン，暖房用電熱器，扇 風機，電気洗濯機，電気冷蔵庫等を含む。 次に，本件再訂正発明の価値及び他のものによる代替可能性については，推定覆＼n滅に関する前記事情に鑑みると，価値的には必ずしも高いとはいえず，また，競合 品による代替の余地は大きく，売上げに対する貢献の程度も同様である。 さらに，証拠（乙２７）及び弁論の全趣旨によれば，原告と被告は，長年にわた って競業関係にあることが認められる。 これらの各事情を斟酌すると，本件において，本件特許権の実施に対し受けるべ き料率は，●（省略）●とするのが相当である。これに反する原告及び被告の主張 は，いずれも採用できない。 他方，本件特許権が共有されていた期間（本件期間１及び本件期間２）における 被告製品１〜６の売上高が●（省略）●円（本件期間１：●（省略）●円，本件期 間２：●（省略）●円）であることは，当事者間に争いがない
ｄ なお，被告は，被告製品１〜６の売上高を基礎として実施に対し受けるべき 料率を算定することが不合理であると主張する。しかし，前記のとおり，被告製品 １〜６が本件再訂正発明の作用効果を全く奏していないとはいえないし，その程度 が乏しいとしても，その点は実施に対し受けるべき料率の算定に当たって斟酌すれ ば足りるのであって，被告製品１〜６の売上高を基礎として実施に対し受けるべき 料率を算定することが不合理であるとまではいえない。したがって，この点に関す る被告の主張は採用できない。
ｅ 以上より，三菱化学に生じた損害の額は，別紙「損害額算定表」の(4)欄のと おり，合計２６万６３７９円であると認められる。

◆判決本文

　漏れていたので、アップします。国際裁判管轄、差止請求等に係る訴えの利益、技術的範囲の属否、間接侵害、無効理由など、争点は満載なので、判決文が200頁以上あります。認められた損害額も40億円を超えています。

　(1) 特許法１０２条２項の適用の有無（争点１１−１） 原告は，被告らが特許権侵害行為により利益を受けているとして，特許法 １０２条２項の適用があると主張するのに対し，被告らは，原告が本件発明 １を実施していないこと，また，本件発明１は被告製品の販売に何ら寄与し ていないことから，被告製品の販売と原告の損害との間には因果関係がなく， 特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られた であろうという事情が存在しないから，特許法１０２条２項の適用がないと 主張する。
そこで検討するに，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかった ならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，特許法１０ ２条２項の適用が認められると解すべきであり，特許法１０２条２項の適用 に当たり，特許権者において，当該特許発明を実施していることを要件とす るものではないというべきである（知財高裁平成２４年（ネ）第１００１５ 号同平成２５年２月１日判決参照）。 そうすると，原告が本件発明１を実施していないことは，特許法１０２条 ２項の適用を妨げる事情とはいえない。また，原告は，被告製品と同様にＬ ＴＯ−７規格に準拠する原告製品を販売しており（弁論の全趣旨），原告製 品と被告製品の市場が共通していることからすれば，特許権者である原告に， 侵害者である被告らによる特許権侵害行為がなかったならば利益が得られた であろうという事情が認められるから，原告の損害額の算定につき，特許法 １０２条２項の適用が排除される理由はないというべきである。被告らが主 張する，被告製品の販売における本件特許１の寄与の程度については，推定 覆滅の一事情として考慮すべきである（後記(4)参照）。 以上のとおり，被告らの主張は採用することができず，原告の損害額の算 定については，特許法１０２条２項の適用による推定が及ぶ。
(2) 輸出を伴う取引形態における利益の範囲（争点１１−２）
被告ＯＥＭ製品の取引形態のうち，取引形態２（被告ＯＥＭ製品の製造業 者である被告ＳＳＭＭが被告ＯＥＭ製品を海外に輸出し，海外において被告 ＳＳＭＭ自身の在庫として保有しているものを，被告ソニー又は被告ＳＳＭ＼nＳを介して海外の顧客に販売する取引形態）によって被告らが得た利益につ いて，特許法１０２条２項の推定が及ぶか否かについて検討する。この点， 被告らは，取引形態２によって得られた利益は，全て海外での販売行為によ り発生したものであるから，属地主義の原則から，これには上記推定が及ば ないと主張する。
弁論の全趣旨（被告準備書面(7)）によれば，被告ＯＥＭ製品の取引形態 ２は，具体的には，(1)平成２７年１２月から平成２９年３月までは，被告Ｓ ＳＭＭが，被告ＯＥＭ製品を日本国内で製造して海外に輸出した後に，被告 ソニーに対して販売し，さらに，被告ソ＼ニーが，これを顧客に対して販売し ており，(2)平成２９年４月から同年９月までは，被告ＳＳＭＭが，被告ＯＥ Ｍ製品を日本国内で製造して海外に輸出した後に，被告ＳＳＭＳに対して販 売し，さらに，被告ＳＳＭＳが，これを被告ソニーに対して販売し，その後，＼n被告ソニーが，これを顧客に対して販売しており，(3)平成２９年１０月以降 は，被告ＳＳＭＭが，被告ＯＥＭ製品を日本国内で製造して海外に輸出した 後に，被告ＳＳＭＳに対して販売し，さらに，被告ＳＳＭＳが，これを顧客 に対して販売したことが認められる。 上記事実に照らせば，被告ＯＥＭ製品の取引形態２における販売行為は， 形式的には全て被告ＳＳＭＭが被告ＯＥＭ製品を海外に輸出した後に行われ ているものである。しかしながら，被告ＯＥＭ製品は，その性質上，被告ら （本件期間(1)においては被告ソニー及び被告ＳＳＭＭ）が，本件ＯＥＭ供給＼n先（ＨＰＥ及びQuantum）の発注を受けて製造し，本件ＯＥＭ供給先に対し てのみ販売することが予定されていたものであるから，被告ＳＳＭＭが被告＼nＯＥＭ製品を日本国内で製造して海外に輸出し，被告ソニーや被告ＳＳＭＳ＼nに販売し，さらに被告ソニーや被告ＳＳＭＳがこれを顧客（本件ＯＥＭ供給＼n先）に販売するという一連の行為が行われた際には，その前提として，当然， 当該製品の内容，数量等について，被告らと本件ＯＥＭ供給先との密接な意 思疎通があり，それに基づいて上記の被告ＳＳＭＭによる日本国内での製造 と輸出やその後における被告らによる販売が行われたことを優に推認するこ とができる。そうであれば，上記一連の行為の一部が形式的には被告ＯＥＭ 製品の輸出後に行われたとしても，上記一連の行為の意思決定は実質的には 被告ＯＥＭ製品が製造される時点で既に日本国内で行われていたと評価する ことができる。被告らは，被告ＳＳＭＭが本件ＯＥＭ供給先から提供を受け たフォーキャストと，実際の被告ＯＥＭ製品の受注は必ずしも一致しないこ とから，被告ＳＳＭＭの製造・輸出と，その後の販売行為は独立した別々の 行為である旨主張するが，被告ＳＳＭＭは本件ＯＥＭ供給先から提供される フォーキャストで示された予想される発注量に基づいて被告ＯＥＭ製品を製＼n造し，被告らはこれを販売していたものであるから，月々のフォーキャスト と受注が必ずしも一致しないことをもって，被告らの行為ないしその意思決 定の一連性が否定されるものではない。また，被告らは，本件ＯＥＭ供給先 からの被告ＯＥＭ製品の受注，被告ＯＥＭ製品の海外倉庫からの出庫（海外 倉庫の管理を含む）及びＯＥＭ顧客への発送，並びにＯＥＭ顧客に対する請 求を，各国に本拠地を有する各現地協力会社に委託しており，これらの業務 は全て，日本国内ではなく海外において行われたものであるとも主張するが， 単に事実行為の一部を海外の協力会社に委託していたと主張するにすぎない ものであって，上記一連の行為の意思決定が実質的に日本国内で行われてい たと評価することができるという上記結論を何ら左右するものではない。 加えて，少なくとも，本件特許権１の侵害行為である被告ＯＥＭ製品の国 内での製造及び輸出が被告らによる共同不法行為であると認められる（前記 ７参照）以上，被告らによる販売行為が，全て被告ＳＳＭＭが被告ＯＥＭ製 品を海外に輸出した後に行われたものであるとしても，被告らの販売行為に よる利益は，被告らによる国内における上記共同不法行為（被告ＯＥＭ製品 の国内での製造及び輸出）と相当因果関係のある利益（原告にとっての損害） ということができ，侵害行為により受けた利益といえる。 したがって，取引形態２によって被告らが得た利益についても，特許法１ ０２条２項の推定が及ぶと解すべきであり，このように解しても，我が国の 特許権の効力を我が国の領域外において認めるものではないから，属地主義 の原則とは整合するというべきである。これに反する被告らの主張は採用で きない。
・・・
(4) 推定覆滅事由の存否及びその割合（争点１１−４）
ア 被告製品が本件発明１の作用効果を奏していないとの主張について 被告らは，被告製品においては，硬度の高い磁性層表面を形成している＼nことにより，裏写りを十分に抑制することができていること，また，本件＼n発明１の構成要件１Ｃを充足する製品としない製品の保存試験（乙２０４，＼n２０６）の結果などから，被告製品が本件発明１の作用効果を奏していな いと主張する。 しかしながら，前記５(4)，(5)説示のとおり，本件明細書１・表１の記＼n載からは，磁性層表面及びバックコート層表＼面の１０μｍピッチにおける スペクトル密度，磁性層の中心面平均表面粗さ，六方晶フェライト粉末の＼n平均板径のそれぞれが本件発明１−１に規定された範囲内である実施例は， 比較例よりも保存前後のＳＮＲの変化が小さいことを読み取ることができ， そこから，本件発明１により発明の課題を解決することができるものと理 解できるから，そうである以上，本件発明１の技術的範囲に属する被告製 品は本件発明１の作用効果を奏していると認められ，これを覆すに足りる 証拠はない。 これに対し，被告らは，被告製品が本件明細書１の実施例に記載されて いる磁気テープとは材質・組成等が異なるものであり，構成要件を充足す＼nるからといって当然に明細書に記載されている発明の効果を奏すると認め られるものではないと主張するが，本件明細書１の実施例に記載されてい る磁気テープと被告製品とは材質・組成等が異なるとしても，そのことに よって被告製品が本件発明１の発明の効果を奏していないものと認めるに 足りる証拠はない。被告らはその他るる主張するが，いずれも上記結論を 左右しない（なお，原告の製品が本件発明１の実施品でないとする主張に ついては，その主張の根拠である測定結果（乙１１６，１１７）が前記４ (2)イ(ｱ)の説示に照らして信用できないから，採用できない。）。
なお，被告らが主張する，被告製品が硬度の高い磁性層表面を形成して＼nいる点について検討するに，確かに，証拠（乙１９７ないし１９９）によ れば，磁性層表面が硬いほど裏写りが生じにくいことが認められ，また，＼n本件発明１の構成要件１Ｃを充足しないように調整した被告製品において，＼n高温保存の前後でエラーレートに有意な変化は生じなかったこと（乙２０ ４）からすれば，本件発明１の構成要件１Ｃを充足しないように調整した＼n被告製品においては，硬度の高い磁性層表面を形成していること（原告は＼n特に争っていない）によって，高温保存後の電磁変換特性の悪化が抑えら れているものと認められる。 （なお，原告は，甲９６の実験を根拠に，磁性層の硬度を高めたとして も裏写りは防止できないと主張するが，同実験においては，磁気テープの 硬度の指標として引張り強度が用いられているところ，裏写りによる磁気 テープの電磁変換特性の悪化を防止するための磁性層の硬度の指標として は，押込み強度が用いられるべきである（乙１９７・段落【００２４】， 【００２６】，乙２０５）から，同実験によっても，磁性層の硬度（押込 み強度）を高めた場合に裏写りが防止できないものと認めることはできな い。また，原告は，エラーレートの検証がなぜ本件発明１の作用効果の検 証につながるのか説明がないなどと主張するが，磁気テープにおいて電磁 変換特性が悪化した場合，エラーレートが上昇すること（乙２０４）から すれば，エラーレートの変化を検証することで電磁変換特性の変化も検証 できるものと考えられる。）。 しかしながら，一方，証拠（乙２０６）によれば，本件発明１の構成要＼n件１Ｃを充足する被告製品においても，高温保存の前後でエラーレートに 有意な変化は生じず，高温保存後の電磁変換特性の悪化が抑制されている ものと認められるが，上記のとおり，本件発明１の技術的範囲に属する被 告製品は本件発明１の作用効果を奏していると認められるところ，被告製 品において，硬度の高い磁性層表面を形成していることにより，本件発明＼n１の作用効果を超えて，独自の作用効果を奏していることを認めるに足り る証拠はない。
イ 本件発明１の作用効果が被告製品の購入動機となっていないとの主張に ついて
被告らは，被告製品の顧客は，本件発明１の作用効果に着目して被告製 品を選択しているわけではなく，本件発明１の作用効果が被告製品の購入 動機となっていないと主張する。 そこで検討するに，特許法１０２条２項の趣旨からすれば，同条項の推 定を覆滅させる事由として認められるためには，特許権侵害がなかったと しても，被告製品の販売等による利益（の一部）は原告に向かわなかった であろう事由の存在が必要である。したがって，被告製品の顧客の購入動 機が単に本件発明１の作用効果に着目していなかったというのでは足りず （ゆえに，被告製品のパンフレットに本件発明１の作用効果がセールスポ イントとして記載されていないのみでは推定覆滅事由足りえない。），被 告製品の顧客の購入動機が，被告製品の独自の技術や性能に着目したもの＼nであったことを具体的に主張立証する必要がある。 そして，被告らは，被告製品の顧客の主要な購入動機として，被告製品 が大記録容量及び高速データ転送速度を実現した製品である点，記録媒体 としての磁気テープの利点（保存時に通電が不要である点等），単一ドラ イブを用いて時期テープカートリッジへのデータ記録を行った場合におけ る，記録容量，転送レート及び記録速度の安定性（原告製品と比較してよ り優れた性能を有すること）を挙げるが，これらの点が被告製品独自のも＼nのであることや，仮に独自のものであったとしても，それが原告製品と比 較して異なる程度，及び，これらの点が被告製品の顧客の主要な購入動機 となっていたことを認めるに足りる証拠はないから，仮に本件特許権１の 侵害がなかったとしても，これらの点のために，被告製品の販売等による 利益（の一部）は原告に向かわなかったであろうと認めるには足りない。 なお，前記アのとおり，本件発明１の技術的範囲に属する被告製品は本 件発明１の作用効果を奏していると認められるところ，被告製品において， 硬度の高い磁性層表面を形成していることにより，本件発明１の作用効果＼nを超えて，独自の作用効果を奏していることを認めるに足りる証拠はない し，仮に，被告製品において，磁性層の素材の硬度を高めることにより本 件発明１と同様な独自の作用効果を一部奏しているとしても，そのような 被告製品独自の作用効果がどの程度生じているのかは不明である上，その 点が被告製品独自の購入動機となっていたとも認められない（被告自身が 本件発明１の作用効果は購入動機となっていない旨主張している。また， 被告製品の広告（甲９７）では，データの長期保存について記載されてい るところ，本件発明１の作用効果である長期保存後の裏写りの防止は，デ ータの長期保存に資するものであるから，被告製品が本件発明１の作用効 果を有していることは，間接的には購入の動機の一因になっているものと 考えられるが，上記のとおり，そのような作用効果ひいては購入の動機が 被告製品独自の構成によって生じたり，高められたりしたものと認めるこ＼nとはできない。）。したがって，仮に，被告製品が磁性層の素材の硬度を 高めることで本件発明１の作用効果を一部奏しているとしても，そのこと によって，仮に本件特許権１の侵害がなかった場合に，被告製品の販売等 による利益（の一部）は原告に向かわなかったであろうと認めることはで きない。
ウ 以上のほか，被告らは，本件発明１の技術的範囲に属さない代替製品を 製造・販売することできたことも主張するが，現にそのような代替製品を 製造・販売していたものではなく，その可能性にとどまるものであるから，＼n推定覆滅事由として認めることはできない。 したがって，特許法１０２条２項の推定を覆滅させる事由を認めること はできない。

◆判決本文

　102条2項に基づく損害として約1000万円が認められました。経費として、「単に被告らの従業員が被告製品の製造に関与しているというだけでは，侵害品である被告製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を要したと認めることはできず・・」と判断されています。

　まず，原告の主位的主張について検討すると，被告らは被告製品を製造販 売等し，被告製品の包装箱には「発売元」として被告ナプラが，「製造販売元」と して被告ビー・エス・ピーが記載されていたこと，その株主及び代表取締役が同一＼nであることを踏まえると，被告らは原告に対して共同不法行為に基づく損害賠償責 任を負うというべきである。 そして，原告と被告ナプラは理美容室向け毛髪化粧品の分野の競業企業であり， 原告は被告製品と競合する「エルジューダ サントリートメント セラム」という ＵＶケアオイル（アウトバストリートメント）を販売しているから（弁論の全趣旨）， 特許権者である原告に，被告らによる特許権侵害行為がなかったならば利益が得ら れたであろうという事情が存在すると認めることができる。したがって，本件には 特許法１０２条２項が適用される。
(2) 特許法１０２条２項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は，侵 害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造販売することによりその 製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であり， その主張立証責任は特許権者側にあるものと解すべきである（知財高裁令和元年６ 月７日判決・最高裁ウェブサイト）。 このような観点から，被告らの利益額を検討するが，被告らに共同不法行為が成 立することから，被告らを一個の製造，販売の主体と見て，被告らにいくらの利益 が生じたかという観点から検討する。
ア 被告製品の売上金額
被告らが一旦，被告製品１を１万００５６個販売し，その売上金額が７３７ 万５２３１円（税込）であったこと，被告製品２を４７１６個販売し，その売上金 額が５５７万６５５２円（税込）であったことは，当事者間に争いがない。 もっとも，被告らは，原告が損害賠償を請求している平成２９年２月２日から平 成３１年４月２日までの被告製品の出荷分についても返品があったとして，その売 上金額を差し引くべきと主張する。 そこで，この点について検討すると，上記期間の出荷分に返品があり，その返品 に係る売上金額が計上されない場合には，被告らにそれに相当する利益があったと いえないことは明らかである。したがって，特許法１０２条２項の利益の額の算定 に当たっては，上記期間の出荷分に返品があった場合には，売上金額の算定に当た って，返品に係る売上金額を控除すべきである。 そして，上記期間における被告製品の返品数は，乙３９及び弁論の全趣旨によれ ば，被告製品１が１２４個（その売上金額は，合計９万１０６５円（税込）），被 告製品２が２１個（その売上金額は，合計２万４９４８円（税込））と認められる。 原告は，返品されたのは平成２９年２月１日以前の出荷分である旨主張するが， 乙３９記載の返品時期に照らし，同月２日以降の出荷分である可能性は否定できず，＼n前記認定に反する証拠があるわけでもないから，被告らに上記金額に相当する売上 げないし利益が生じたことを認めるには足りないというべきである。 したがって，被告製品の販売個数及び売上金額は，次のとおりと認められる。
販売個数 売上金額（税込）
被告製品１ ９９３２個 ７２８万４１６６円
被告製品２ ４６９５個 ５５５万１６０４円
合計 １万４６２７個 １２８３万５７７０円
イ 被告らの経費の額
(ｱ) 商品原価
被告らは，乙２７記載の各経費を控除すべきと主張するのに対し，原告は これを否認して争い，予備的に，被告製品１について２０４円／個，被告製品２に＼nついて３３０円／個の限度で控除するにとどめるべきと主張する。そこで，乙２７ 記載の各経費について，控除の可否を検討する。
ａ バルク原価（原料原価，調合光熱費及び調合手間）
乙４０及び弁論の全趣旨によれば，被告らが被告製品を製造販売するに 当たり，バルク原価として，原料原価及び調合光熱費を要したと認められ，その性 質上，これらは侵害者である被告らにおいて侵害品である被告製品を製造販売する ことによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たると認め られる。そして，上記書証等によれば，原料原価は（中略）円／kg，調合光熱費は （中略）円／kgを下らないと認められるところ，これによれば，被告製品１個当た りのこれらの費用は，被告製品１について（中略），被告製品２について（中略） を下らないと認められる。 これに対し，乙４０では「調合手間」もバルク原価に含み，これは調合作業の人 件費に相当するものと説明されている。しかし，単に被告らの従業員が被告製品の 製造に関与しているというだけでは，侵害品である被告製品の製造販売に直接関連 して追加的に必要となった経費を要したと認めることはできず，これに当たること を認めるべき事情は主張立証されていない。したがって，「調合手間」については， 経費として控除すべきとはいえない。
ｂ 容器，ポンプ，キャップ，一本箱，添付文書，内箱，外箱に係る費用
乙２７及び弁論の全趣旨によれば，被告らが被告製品を製造販売するに 当たり，これらの費用を要したと認められ，その性質上，これらは侵害者である被 告らにおいて侵害品である被告製品を製造販売することによりその製造販売に直接 関連して追加的に必要となった経費に当たると認められる。そして，上記書証等に よれば，被告製品１個当たりのこれらの費用は，被告製品１について合計（中略） 円，被告製品２について合計（中略）円を下らないと認められる。
ｃ 運賃，関税輸送費
乙２７，３９及び弁論の全趣旨によれば，被告らが被告製品を製造販売 するに当たり，これらの費用を要したと認められ，その性質上，これらは侵害者で ある被告らにおいて侵害品である被告製品を製造販売することによりその製造販売 に直接関連して追加的に必要となった経費に当たると認められる。そして，上記書 証等によれば，被告製品１個当たりのこれらの費用は，被告製品１について運賃（中 略）円，関税輸送費（中略）円，被告製品２について運賃（中略）円，関税輸送費 （中略）円を下らないと認められる。
ｄ 手間
乙２７，３９では「手間」も商品原価に含み，これは女性７名による作 業や添付文書の差込みに関する経費である旨説明されている。しかし，前記ａの「調 合手間」と同様の理由により，これを経費として控除すべきとはいえない。
ｅ 原告の主張について
原告は乙２７記載の各経費を要したことを否認し，仮定による試算結果 にすぎないなどと主張するが，被告製品の製造販売に当たって前記ａないしｃで控 除を認めた諸経費を要することは明らかであり，また前記認定に反する証拠がある わけでもないから，前記認定は左右されない（被告らの利益額の立証責任が原告に あることは前述したとおりである。）。
ｆ 控除すべき経費の額
商品原価として控除すべき経費の額は，被告製品１について合計２１７． ０２円／個，被告製品２について合計３６４．２１円／個と認められ（弁論の全趣 旨によれば，これらの金額は税込みの金額と認められる。），これによると，商品 原価は合計３８６万５４０９円となる。 計算式：２１７．０２×９９３２個＋３６４．２１円×４６９５個＝３８６万５ ４０９円（小数点以下切上げ）
(ｲ) ＵＶ防止効果の試験費用
被告らは，平成２８年３月３１日と同年５月２０日付けで依頼したＳＰＦ・ ＵＶＡＰＦ測定試験に係る費用（乙３４の１ないし３５の２）を経費として控除す べきと主張する。 しかし，同年３月３１日付け依頼分については，被告の主張によっても，被告製 品を研究開発する過程で支出された費用にとどまるものといわざるを得ず，被告製 品そのものについて試験をしたものとは認められないから，この費用をもって，侵 害品である被告製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費に当たる ということはできない。 これに対し，同年５月２０日付け依頼分について，原告はこれが被告製品に関す る試験であることを前提としつつ，平成２９年２月２日以降に販売された製品その ものについて行われた試験ではないという理由で，経費として控除することを争っ ている。しかし，被告製品は，化粧料としての性質上，これを製造販売するために は，平成２８年５月２０日付け依頼分のような試験を行うことが必要不可欠であり， この試験は，平成２９年２月２日以降に被告製品を販売するのにも必要であったと いうことができる。そうすると，上記試験の費用（８６万４０００円（税込））は， その全てが侵害品である被告製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となった 経費に当たるということはできないが，原告が本件で損害賠償を請求している期間 の被告製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったと認められる部分につ いては，経費として控除するのが相当である。 控除する金額については，原告が本件で損害賠償を請求している期間における被 告製品の調合量（弁論の全趣旨によれば，３１０kg）の，それ以外の期間も含めた 被告製品の調合量（弁論の全趣旨によれば，６０７０kg）に対する割合によって按 分して算定すべきであり，原告が本件で損害賠償を請求している期間の終期の後に も被告製品が販売されていることをも考慮して，原告が主張し，被告らも予備的に＼n主張する４万円の限度で，原告が本件で損害賠償を請求している期間の被告製品の 製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費と認めるのが相当である。
(ｳ) 被告らの経費の額
以上によれば，被告らの経費の額は，合計３９０万５４０９円となる。 計算式：３８６万５４０９円＋４万円＝３９０万５４０９円
ウ 被告らの利益額
前記ア及びイによれば，被告らの特許権侵害行為による利益額は，８９３万 ０３６１円となり，この額が原告の損害額と推定される。 なお，原告は予備的に特許法１０２条３項に基づく損害を請求しているが，原告＼nが主張する同項に基づく損害額は上記金額を上回らないから，同条２項に基づく損 害額をもって原告の損害額とすべきである。
エ 弁護士費用
原告は，原告訴訟代理人弁護士に委任して，本件の各請求をしているところ， 差止請求分も考慮し，被告らの特許権侵害行為と因果関係のある弁護士費用は，１ １０万円と認めるのが相当である。
オ 以上より，原告の損害額は，１００３万０３６１円となる。

◆判決本文

　フランジに特徴がある梁補強金具の発明について、特許法１０２条２項における推定覆滅を主張しましたが、裁判所は「覆滅すべき事情があるとは認められない」と判断しました。

ア 推定覆滅の事情
　特許法１０２条２項における推定の覆滅については，同条１項ただし書の事情と 同様に，侵害者が主張立証責任を負うものであり，侵害者が得た利益と特許権者が 受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解される。例えば， (1)特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在すること（市場の非同一性），(2)市場 における競合品の存在，(3)侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），(4)侵害品の 性能（機能＼，デザイン等特許発明以外の特徴）などの事情について，特許法１０２ 条１項ただし書の事情と同様，同条２項についても，これらの事情を推定覆滅の事 情として考慮することができるものと解される。また，特許発明が侵害品の部分の みに実施されている場合においても，推定覆滅の事情として考慮することができる が，特許発明が侵害品の部分のみに実施されていることから直ちに上記推定の覆滅 が認められるのではなく，特許発明が実施されている部分の侵害品中における位置 付け，当該特許発明の顧客誘引力等の事情を総合的に考慮してこれを決するのが相 当である。
イ 控訴人の主張について
(ア) 控訴人は，本件各発明等は，その全体が被告各製品の全体を対象とするもの の，特徴部分は，梁補強金具の外周部の軸方向の「片面側の端部に形成」した「フ ランジ部」であり，被告各製品においては，ダイヤリングの外周部の軸方向の「片 面側の端部に形成」した「つば状の出っ張り部の外周部」がこれに該当するところ， 侵害製品全体に対する特許発明の実施部分の価値の割合，すなわち特許発明の寄与 度を考慮すべきであり，上記推定は，少なくとも７０％の割合で覆滅されるべきで あると主張する。 前記認定の本件明細書等の記載（引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(1)） によれば，本件各発明等は，各種建築構造物を構＼成する梁に形成された貫通孔に固 定され当該梁を補強する梁補強金具およびこれを用いた梁貫通孔補強構造に関し＼n（【０００１】），梁に開設された貫通孔に対する配管の取り付けの自由度を高める とともに大きさの異なる貫通孔に対しても材料の無駄を省きつつ必要な強度まで補 強することができ，柱梁接合部に近い塑性化領域における貫通孔設置を可能とする＼n梁補強金具と，前記梁補強金具を用いた梁貫通孔補強構造とを提供するために（【０＼n０１０】），梁に形成された貫通孔の周縁部に外周部が溶接固定されるリング状の梁 補強金具であって，その軸方向の長さを半径方向の肉厚の０．５倍〜１０．０倍と し，前記貫通孔より外径が大きいフランジ部を前記外周部の軸方向の片面側に形成 し（訂正前の請求項１），さらに，フランジ部を前記外周部の軸方向の片面側の端部 に形成し，前記梁補強金具の軸方向の前記片面側の面は，前記梁補強金具の内周か ら前記梁補強金具の前記外周部の一部である前記フランジ部の外周まで平面である という構成を採用したものであって（訂正後の請求項１），梁に外力が加わったとき＼n貫通孔の周縁部に生じる応力は，ウェブ部から貫通孔の中心軸に沿って離れるに従 って徐々に小さくなることから，梁補強金具の軸方向長さを必要以上に長くしない ように規制することにより，大きさの異なる貫通孔に対しても材料の無駄を省きつ つ必要な強度まで補強することができ（【００１２】），また，フランジ部により軸方 向の位置決めを正確かつ迅速に行うことができるという効果を奏するものである （【００４８】）。 このように，本件各発明等の特徴部分が，フランジ部のみにあるということはで きない。
(イ) また，控訴人は，本件各発明等の特徴部分であるフランジ部に特有の効果 は，「軸方向の位置決めを正確かつ迅速に行うことができる」というものにとどまり， 同効果は，被告各製品の宣伝広告において，需要者に何ら積極的に訴求されていな いなどと主張する。 しかし，控訴人のウェブサイト（甲３）や被告各製品のカタログ（甲４）におい て，被告各製品のフランジ状の部分も図示され，被告各製品の特徴として，鉄骨梁 ウェブ開口に被告各製品をはめ込み，片面（つば状の出っ張り部の外周部）のみを 全周溶接することにより，取付けの際に梁の回転が不要となり施工性が大幅にアッ プするという点が挙げられている。このような施工が可能となるのも，梁補強金具＼nにフランジ部に該当するつば状の出っ張り部を設けたからであると考えられ，被告 各製品の特徴は本件各発明等の構成に由来するものであると考えられる。＼nこの点，控訴人は，控訴人のウェブサイトや被告各製品のカタログにおいては， 「つば状の出っ張り部の外周部」のみを溶接固定するため，「[梁の反転が不要]とな り施工性が大幅にアップ」する作用効果が需要者に訴求されているところ，これら は，控訴人により工夫された独自の工法により奏される顕著な作用効果であって， 本件各発明等の作用効果ではない旨主張する。 しかし，本件各発明等は，梁に形成された貫通孔にリング状の梁補強金具をはめ 込んで，フランジ部を含む外周部が溶接固定される梁補強金具であるところ，被告 各製品の，鉄骨梁ウェブ開口に被告各製品をはめ込み，片面（つば状の出っ張り部 の外周部）のみを全周溶接するという取付方法は，本件各発明等に係る梁補強金具 の取付方法として通常想定される態様の１つにすぎず，控訴人により工夫された独 自の工法とはいえないから，控訴人の主張は採用できない。
ウ 推定覆滅の事情は，侵害者が主張立証責任を負うものであるところ，以上に よれば，本件においては，損害額の推定を覆滅すべき事情があるとは認められない。

◆判決本文

原審はこちらです。

◆平成29(ワ)26468

本件特許権の審取事件です。無効理由無しとした審決が維持されました。

◆平成30(行ケ)10163

　石けんの特許権侵害について、1社あたり2億円を越える損害賠償が認められました。102条1項の販売不可事情は否定されました。

(3) 譲渡数量に単位数量当たりの利益を乗じた額
前記(1)の譲渡数量に前記(2)の単位数量当たりの利益を乗じた額は，以下 のとおりとなる。
ア 被告日本生化学について
原告長寿乃里
２１万３４５７個×１２２５円＝２億６１４８万４８２５円
原告イング
２３万９６５８個×９９３円＝２億３７９８万０３９４円
イ 被告ブレーンコスモスについて
原告長寿乃里
１７万０１３２個×１２２５円＝２億０８４１万１７００円
原告イング
１９万１０１５個×９９３円＝１億８９６７万７８９５円
ウ 被告ビーシーリンクについて
原告長寿乃里
１３５個×１２２５円＝１６万５３７５円
原告イング
１５２個×９９３円＝１５万０９３６円
(4) 特許法１０２条１項ただし書の「販売することができないとする事情」の 有無
ア 競合品の存在
証拠（甲８，乙２４）によれば，シラスが配合された洗顔料が原告製品 及び被告製品のほかに８銘柄が存在したことが認められるが，販売数が多 いものでも，株式会社メディカルドーズの「お茶！入ったよ〜わっぜ！！ 火山灰石けん」が平成２２年９月から平成２７年１２月までに２万７５４ ８個を販売したにとどまり，他の銘柄は，販売数が約１０００個から３８ ００個程度にとどまるか，販売数が明らかではないから，これらの洗顔料 の存在が，「販売することができないとする事情」に当たるということは できない。
イ 原告製品の販売経過
被告日本生化学は，被告製品を販売していない月でも原告製品の販売が 落ちている月があることから，原告製品の販売は被告製品の販売に影響を 受けていなかったと主張するが，原告製品についてそのような販売経過と なった原因としては様々なものが考えられるのであり，上記の販売経過が 直ちに「販売することができないとする事情」に当たるとはいえない。
ウ 薬機法上の区分及び本件発明１の作用効果
被告日本生化学は，原告製品及び被告製品について，薬機法上の区分が 異なること及び宣伝広告の内容から，本件発明１の作用効果は原告製品及 び被告製品の販売に寄与していないと主張する。 しかし，消費者が薬機法上の区分を意識して商品を選択するとは考え難 く，前記判示のとおり，原告製品と被告製品はいずれもシラスが配合され た石けんという同種の商品であり，かつ，被告製品は本件発明１の作用効 果を奏するのであるから，両者は市場で競合する製品であるということが できる。 また，被告ブレーンコスモスは，被告製品の説明において，原告製品は 発売以来７００万個以上が売れた大ヒット商品であると紹介するととも に，被告製品には，人工皮膚成分「リピジュア」が配合され，原告製品と 同じ価格だが，内容量が多いという２点が異なることを挙げて，被告製品 の宣伝をしていたことが認められ（甲１４），このような宣伝内容によっ て，原告製品ではなく被告製品を購入した消費者も相当数いるものと考え られる。 そうすると，被告日本生化学が主張する上記事情は，「販売することが できないとする事情」に当たるとはいえない。
エ 販売ルートの違いについて
被告ブレーンコスモスらは，原告らは消費者に直接販売する小売である のに対し，被告ブレーンコスモスは販売数のうち９５％は企業に対する卸 売りであり，販売ルートが異なるから，競合しないと主張する。 しかし，原告製品及び被告製品はいずれも最終的には一般消費者によっ て購入され，使用される石けんであり，被告製品が一般消費者に販売され る段階では原告製品と競合すると認められるところ，被告製品が存在しな ければ，被告ブレーンコスモスが他の企業に被告製品を卸売りすることも なく，ひいては被告製品が一般消費者に販売されることもないのであるか ら，被告ブレーンコスモスが卸売りを主たる取引形態とするからといって， 原告製品と被告製品が市場において競合することは左右されず，「販売す ることができないとする事情」に当たるとはいえない。
オ 東日本大震災の義援金に充てる旨のアテンションシールについて
被告ブレーンコスモスらは，売上げの一部を東日本大震災の義援金に充 てる旨記載されたアテンションシールを被告製品に貼っていた期間（平成＼n２３年４月１日から同年９月３０日まで）の販売数がそうでない期間の販 売数を上回っており，同シールが被告製品の売上げに寄与した旨主張する。 しかし，平成２３年４月１日から同年９月３０日まで被告製品に上記シ ールが貼られていたことを認めるに足りる証拠はない上，仮に同シールが＼n貼付されていたとしても，平成２３年１月から同年９月までの被告製品＼n（１００ｇのもの）の販売数は毎月概ね１万個程度で推移しており（丙１， ２１），販売数の増加が同シールによるものとは認め難く，被告ブレーン コスモスらの主張はその前提を欠き，採用できない。
カ 海外市場における競合
被告ブレーンコスモスらは，被告ビーシーリンクは専ら海外に被告製品 を販売しているところ，原告製品と被告製品は海外市場において競合しな いと主張する。 しかし，証拠（甲７６，７７，８４〜８７，１０８〜１１２，丙２５〜 ２８）によれば，被告ビーシーリンクは，平成２５年２月から１１月にか けて，米国，中国，シンガポール，ラトビアに被告製品を販売していたこ と，原告長寿乃里は，自ら又は株式会社フェローシップ等を介して，以下 のとおり海外に原告商品を出荷したことが認められる。
・・・
以上の事実関係に照らせば，原告製品と被告製品は，少なくとも米国及 び中国の海外市場において競合していたことが認められるから，被告ビー シーリンクが専ら海外において被告製品を販売していることは，「販売す ることができないとする事情」に当たるとはいえない。
キ 以上のとおり，被告らが主張する事情は，いずれも「販売することがで きないとする事情」に当たらないから，特許法１０２条１項に基づく損害 額の推定は覆滅されない。

◆判決本文

　東京地裁40部は、技術的範囲に属すると判断し、102条2項に基づく損害賠償を認めました。

　上記グラフにおけるＺｎ（青線）とＰｋ（赤線）の線形性にほぼ差異はない 上，ＺｎとＸｃの差（Ｚｎ−Ｘｃ）のＺｎの値に対する比率（（Ｚｎ−Ｘｃ）／Ｚ ｎ）は，Ｂｒｉｘ値が０％のとき約４．９８％，１０％のとき約３．８２％， ２０％のとき約２．７５％，３０％のとき約１．６２％，４０％のとき約１． ４６％，５０％のとき約０．９９％であって，ＺｎとＸｃの値の差は全体的に かなり小さく，Ｚｎ≒Ｘｃと評価しるものであって，そうすると，式（Ｂ）は， 重心であるＺｎの平均値を出しているにすぎないというべきである。 また，式（Ｂ）の分子の式（Ｚｎ＋（Ｚｎ−Ｘｃ））については，(1)Ｘｃ値＞ Ｚｎ値の場合，(2)Ｘｃ値＝Ｚｎ値の場合，(3)Ｚｎ値＞Ｘｃ値の場合があり得るが， (2)の場合にはＰｋの値は重心位置と一致する上，上記計測結果のような(1)の 場合又は(3)の場合に，式（Ｂ）により算出されるＰｋの値（被告の主張によれ ば臨界角点）が理論上の臨界角点により近似することの合理的な説明はなさ れておらず，そのことを示す的確な証拠もない。そうすると，式（Ｂ）が臨 界角点を求めるものとしての技術的意義を有すると認めることはできず，む しろ，前記のとおり，ＺｎとＸｃの値の差は全体的にかなり小さく，Ｚｎ≒Ｘ ｃと評価し得るものであることを踏まえると，式（Ｂ）は重心であるＺｎの平 均値を出しているものというべきであり，さらに，被告製品において式（Ｂ） に基づき複数の試行を行っていることも，同製品が構成要件Ｅを充足すると＼nの結論を左右しない。
ウ 式（Ｃ）について
本件発明における式（２）は，「Ｐｃ＝Ｐｃ’＋Ｃ」というものであると ころ，本件明細書等の段落【００３５】〜【００３８】，段落【００４０】， 【００４１】によれば，定数Ｃは，重心位置Ｐｃ’に加算して臨界角点Ｐｃ （＝Ｐｃ’＋Ｃ）を求めるための定数であり，屈折率が既知である試料を用 いた実験により予め決定された値であると認められる。そして，本件発明は，＼nこのように式（１）と式（２）を組み合わせることにより，臨界角点を直接 求めるよりも，同点をより正確に求めることができるとの効果を奏するもの であると認められる。 他方，被告製品の用いている式（Ｃ）は，「ΔＰｃ＝ＰＣＴ２０−ＰＣ０」とい うものであるところ，被告製品説明書，証拠（甲７，８，乙１，９）及び弁 論の全趣旨によれば，ＰＣＴ２０は，式（Ａ）により得られたＺｎ値を式（Ｂ） により調整したＰｋ値（前記判示のとおり，重心であるＺｎの平均値）を，２ ０°Cの環境下での値に換算した値であるから，この値は，上記手順により調 整された光量分布曲線の一次微分曲線（あるいは一次差分曲線）の重心位置 のアドレス値（甲７・１０頁における「ゼロセット後 １０％測定」欄の「Bary T20」の値（３０．１４６））であり，ＰＣ０は，２０°Cの環境下で濃度０％の 水を用いて計測した重心位置のアドレス値（同頁における「水基準書き込み 後 水」欄の「CAL OffSet」の値（１８．５４７５８））であること，また， 水の屈折率は既知であるところ，被告製品の理論上の臨界角点のアドレス値 は１８．５００００であることが認められる。 そして，甲７によれば，被告製品は，(1)上記ＰＣＴ２０の値（上記「Bary T20」 の値）を入力し，(2)「Bary T20」の値から「CAL OffSet」（水書き込みアド レス値）を差し引いた値を計算する，(3)上記(2)の値をＢｒｉｘ値に換算し， 「Saccharin T20」（Ｂｒｉｘ値）を算出する，(4)ゼロセットオフセット値を 読み込む，(5)「Saccharin T20」（Ｂｒｉｘ値）から「ゼロセットオフ値」を 差し引き，その結果を「Brix Value」（Ｂｒｉｘ値）として算出する，(6)「Brix Value」（Ｂｒｉｘ値）を「Final Rfact」（屈折率）に換算するという順序 でプログラムが実行されているものと認められる。 上記のプログラム実行過程のうち(2)の計算式は，試料の重心位置のアドレ ス値である「Bary T20」（ＰＣＴ２０）の値から水の重心位置のアドレス値であ る「CAL OffSet」（ＰＣ０）の値を差し引くものであり，試料の重心位置のア ドレス値の原点を水の重心位置のアドレス値に改めるとの意味を有するも のであるところ，このＰＣ０値（１８．５４７５８）は理論値（水の理論上の 臨界角点のアドレス値である１８．５００００）との差（０．０４７５８） を含む値であるということができる。そうすると，上記(2)の計算式は，試料 の重心位置のアドレス値から水の重心位置のアドレス値を直接差し引くも のであるが，実質的には，ＰＣＴ２０及びＰＣ０の双方から水の臨界角点の理論 値（１８．５００００）を控除していったん同理論値を原点とする試料の重 心位置と水の重心位置の各アドレス値を算出し，さらに前者から上記差の値 （０．０４７５８）を調整しているに等しく，試料の重心位置のアドレス値 に，屈折率が既知である水を用いた実験により予め決定された定数（−０．＼n０４７５８）を加算する計算をしているのと同義であるということができる。 したがって，式（Ｃ）は，式（２）を充足する。
(3) 被告の主張について
ア 被告は，式（１）と式（Ａ）が形式的に異なっているから，被告製品は構＼n
成要件Ｅを文言充足しないと主張する。 しかし，式（１）は，光量分布曲線の一次微分曲線（あるいは一次差分曲 線）の重心位置Ｐｃ’を求めるものであって，式（Ａ）と技術的思想を同じ くするものであり，かつ，式（Ａ）は式（１）に変形し得るものであって， 当業者であれば，式（Ａ）と式（１）が実質的に同一の式であると認識し得 るというべきである。 そうすると，式（１）の技術的範囲は式（Ａ）を包含するものと認めるの が相当である。
イ 被告は，被告製品におけるＺｎは１３回算出され，更にＰｋを５回算出して 臨界角点Ｐｃを算出しているのに対し，本件発明は，重心位置Ｐｃ’を１回 算出し，これに定数Ｃを加えてＰｃを算出しているのであるから，技術的思 想が異なると主張する。 しかし，Ｚｎが重心位置を求める式であると認められるのは前記のとおり であり，これを１３回にわたり求めて，平均値を算出するといった手法は当 業者が容易に採用し得る技術常識に属するものと解される。また，前記のと おり，式（Ｂ）が臨界角点を求めるものとしての技術的意義を有すると認め ることはできず，むしろ，重心であるＺｎの平均値を出しているものという べきであることは前記判示のとおりであるから，本件発明と被告製品の技術 的思想が異なるということもできないというべきである。
ウ 被告は，ＰＣ０はΔＰｃを算出するための基準数値にすぎないから定数Ｃに 対応する概念ではなく，ΔＰｃも本件発明の式（２）のＰｃに対応する概念 ではなく，フェーズが異なるなどと主張する。 しかし，ΔＰｃを算出する式（ＰＣＴ２０−ＰＣ０）が有する意義は前記のとお りであって，被告製品においても試料の重心位置につき差分を調整すること で臨界角点を求めている点で本件発明と変わりがないから，式（Ｃ）が式（２） と実質的に異なるということはできない。
エ 被告は，本件発明における式（２）に関し，Ｐｃ’は特定の装置における 測定値ベースの臨界角点であり，定数Ｃは当該装置毎の個体差を較正する値 にすぎないなどと主張する。 しかし，前記のとおり，式（１）により得られるＰｃ’は光量分布曲線の 一次微分曲線（あるいは一次差分曲線）の重心位置であるから，臨界角点と は異なるものであって，本件発明がこれに定数Ｃを加えることで臨界角点を 求めるものであることは，前記判示のとおりである。
(4) 以上のとおり，被告製品は構成要件Ｅを充足し，また，被告製品が構＼成要件 Ａ〜Ｄ及びＦを充足することは前記前提事実(3)ウのとおりであるから，被告 製品は，本件発明の技術的範囲に属する。
・・・
(1)特許法１０２条２項に基づく損害額について
ア 被告は，(1)平成２８年９月９日から平成３０年２月９日までの間に被告製 品を１３７個販売し，(2)その売上総額は２０４万４１６４円であり，(3)被告 製品１個当たりの製造原価は１万０２４９円であるが，(4)特許法１０２条２ 項所定の被告の利益額を算出するに当たっては，(3)に加えて配送費合計１６ ００円を控除すべきと主張するところ，(1)，(3)及び(4)については，当事者間 に争いがなく，証拠（乙１０〜１２）によれば，(2)の事実を認めることがで きる。 そうすると，原告の損害額は，特許法１０２条２項に基づき，６３万８４ ５１円（＝２０４万４１６４円−（１３７個×１万０２４９円＋１６００円）） と推定される。被告がこれを超える利益を得たことを認めるに足りる証拠は ない。
イ 被告は，寄与率を考慮すべきと主張する。しかし，本件発明は，屈折率を 測定するための臨界角点の算定という，屈折計の本質的ないし根幹的技術に 関するものであって，その可分的な一部に関するものではないから，本件で 寄与率を考慮すべきとは認められない。被告主張の諸事情は，この結論を左 右しない。
(2) 弁護士・弁理士費用について
本件事案の難易，請求額及び認容額等の諸般の事情を考慮すると，被告の侵 害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当損害金として６万円を認めるの が相当である。

◆判決本文