使用による識別性

　「壺プリン」は識別性無し、使用による識別性も無し、とした拒絶審決が維持されました。
　上記認定のとおり，「プリン」は，柔らかく，形状を維持できないことから，通常は，容器に入れられて販売されたり，提供されたりしている。「壷」とは，一般に，「口の狭まった陶器」や「口が細くつぼまり胴のまるくふくらんだ形の容器」を指すが，プリンの容器として，壷型の容器が用いられる例は少なくなく，壷型の容器に入れられたプリンは，本件商品以外にも，多くの店舗で販売されたり，提供されたりしている。そして，このような壷型の容器に入れられたプリンには，「壷（つぼ）プリン」又は「壷（つぼ）プリン」の語を含む名称で表示された例が少なくない。壷型以外の形状の容器に入れられたプリンも販売されており，そのような場合には，プリンが入れられている容器（「バケツ」型の容器や「缶」型の容器）の名称を付して，「バケツプリン」「缶プリン」等の表＼示がされた例がある。以上によると，需要者は「壷プリン」の表示から，当該商品が「壷型の容器に入れられたプリン」であると理解するものと認められる。そうすると，本願商標は，指定商品のうち「壷型の容器に入れられたプリン」に使用する場合には，商標法３条１項３号が規定する「その商品の形状（包装の形状を含む。）を普通に用いられる方法で表＼示する標章のみからなる商標」に該当すると認められる。・・・
３ 商標法３条２項該当性について（取消事由２）
(1) 前記認定事実によれば，原告は，インターネットを利用した通信販売等により，全国的に本件商品の販売を行っており，また，本件商品は，テレビや雑誌等のメディアや，各種のウェブサイトでも取り上げられ，平成２０年１月頃に本件商品の販売を開始して以降，売上高を伸ばし，平成２３年には合計１９０万個以上を販売し，７億円以上の売上高を記録している。また，「Ｙａｈｏｏ！」と「Ｇｏｏｇｌｅ」の検索サイトにおいてキーワードを「壷プリン」としてインターネット検索をすると，いずれにおいても，上位の大多数が本件商品に関するサイトであり，本件商品は，多くの需要者に認識されている商品であるといえる。しかし，前記認定のとおり，原告は，本件商品の宣伝広告に当たっては，「魔法の壷プリン」又は「神戸魔法の壷プリン」の表示を使用してきたこと，テレビや雑誌等のメディア，各種ウェブサイトでも，本件商品は，ほとんどの場合，「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」「神戸フランツの壷プリン」「神戸フランツ魔法の壷プリン」「神戸フランツ 神戸魔法の壷プリン」と表示されていることに照らすならば，「壷プリン」が使用されていると認めることはできない。ウェブサイト上には，消費者の書き込み等で，本件商品について単に「壷プリン」と記載されているものもないわけではない。しかし，その中には，「壷プリン」の記載の前後に，「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」との表＼示や，販売店である「神戸フランツ」の名称が併記されているものもある。（甲７３）以上によれば，需要者は，「神戸フランツ」「魔法の壷プリン」「神戸魔法の壷プリン」との表示により，商品の出所が原告であることを認識していると認められ，「壷プリン」との標章のみによって，その出所が原告であると認識していると認めることはできない。したがって，「壷プリン」のみにより，その出所が原告であることを認識できる状況に至ったと解することはできない。
(2) この点に対し，原告は，本願商標には，「フランツ」や「魔法の」「神戸魔法の」の文言が付加されているものが多いが，それぞれの表記の間には「の」が存在すること等から，「壷プリン」と「魔法」又は「神戸魔法」とは分離して観察することができると主張する。しかし，前記認定のとおり，需要者は「壷プリン」の文言から「壷型の容器に入れられたプリン」と認識することに照らすならば，「魔法の壷プリン」や「神戸魔法の壷プリン」等をもって，その出所を識別していると解することができ，「壷プリン」の文字部分のみで，その出所を識別していると解することはできない。以上のとおり，本願商標は，商標法３条２項に規定する要件を充足しているとはいえない。＼n

◆判決本文

「生（レア）クッキー」が識別性無しとして無効とした審決が維持されました。
　本件商標の指定商品は「生タイプのクッキー」である。証拠（甲２４）及び弁論の全趣旨によれば，クッキーは，基本的に小麦を主原料とした焼き菓子を指すが，一部に，全く焼かないクッキーも存在することが認められる。また，本件商標の指定商品自体「生タイプの」クッキーであって，商品「クッキー」の中に，生タイプのものとそれ以外のものが存在することが窺える。
・・・
原告は，本件商標について，焼くという工程を有する商品「クッキー」に，敢えて矛盾する「生」という文字を組み合わせて，原告が創作した商標であるから，商品の品質を表示したものとはいえないと主張する。しかしながら，上記説示のとおり，クッキーには焼かないものも存在しており，本件商標の指定商品自体が「生タイプの」クッキーなのであるから，そのような指定商品に係る商標として「生」と「クッキー」の文字を組み合わせたとしても，自他識別力があるということはできない。また，証拠（甲２７，２８，５４）によれば，本件商標の登録審決時より前に，洋菓子について，「生キャラメル」，「生ドーナツ」のように，加熱工程を有する菓子に「生」を組み合わせる例があったことが認められるのであって，焼き菓子に「生」の文字を組み合わせることに特殊性があるとはいえない。したがって，本件商標が原告の造語であるかどうかにかかわらず，原告の上記主張は採用することができない。＼n

◆判決本文

　アルファベット2文字「AO」からなる商標について、識別性なし、また、使用による識別力も生じていないとして、拒絶審決が維持されました。
　以上によれば，AO 財団，及びその研究，開発，教育等の対象である骨折治療法（AO法）が，日本国内においても，需要者である医療従事者の間において広く認識され，社会的に信頼を得ていることは認められる。しかしながら，原告ないしその関係者が，本願商標である「ＡＯ」を，その指定商品ないし指定役務について商標として使用していると認めるに足りる的確な証拠はなく，本願商標が，使用により自他商品識別力を獲得するに至ったとは認められない。イ これに対し，原告は，シンセス社は，AO 製品の特殊性から，本願商標を各製品に付するのではなく，AO 製品のパンフレットにAO 財団の承認を受けた旨表示しており，これによりAO 製品には，原告の業務上の信用が化体しているといえる旨主張する。しかし，上記のとおり，シンセス社は，AO 製品のパンフレットの表紙に，「SYNTHES」との欧文字及び図形からなる標章を表示し，その右横に「Instruments and implants」，「approved by the AO Foundation」と二段に分けて表記しているにすぎず（甲８０，８１），これをもって，本願商標である「ＡＯ」の使用ということはできず，原告の上記主張は，その主張自体失当である。なお，「AOAA Chapter Japan」，「AO trauma Japan」，「AO CMF Japan」，「AO VET Japan」なる組織（いずれもAO 財団の関係組織と推認される）のホームページないし冊子において，i)三角形（青色）と円（全体は黄色，縦横に数本の線入り）を組み合わせた図形に続けて「AOTRAUMA」の文字（「AO」は青色，「TRAUMA」は黒色）を配した標章，ii)上記図形に続けて「AO Foundation」の文字（いずれも青色）を配した標章，iii)上記図形に続けて「AO Asia Pacific」の文字（いずれも青色）を配した標章，iv)上記図形に続けて「AOCMF」の文字（「AO」は青色，「CMF」は黒色）を配した標章，v)上記図形に続けて「AOVET」の文字（「AO」は青色，「VET」は黒色）を配した標章，vi)上記図形に続けて「AO North America」（いずれも青色）の文字を配した標章が使用されていることは認められるものの（甲８〜１４，２４〜２６，６８〜７１），これにより，本願商標である「ＡＯ」が，その指定商品ないし指定役務について商標として使用されていると認めることも困難である。ウ したがって，本願商標は，商標法３条２項の要件を満たさないとした審決の判断に誤りはない。

◆判決本文

　商標『Ｋａｗａｓａｋｉ』について、3条2項による登録が認められました。
　審決は，「本願商標は，『Ｋａｗａｓａｋｉ』の欧文字を普通に用いられる方法で表してなるにすぎず，神奈川県川崎市を表＼示するものと容易に需要者に認識させるものであるから，本願商標をその指定商品について使用するときは，これに接する取引者，需要者をして，その商品が神奈川県川崎市で製造，販売されたものであること，すなわち，商品の産地，販売地を表示したものと認識させるにとどまるものである。してみれば，本願商標は，神奈川県川崎市で製造，販売された商品の産地，販売地を普通に用いられる方法で表＼示する標章のみからなる商標である。」として，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する旨判断したが，審決の判断は，以下のとおり，疑問がある。商標法３条１項３号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされているのは，このような商標は，商品の産地，販売地その他の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表＼示としてなんぴと（何人）もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであることによるものと解すべきである（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁［判例時報９２７号２３３頁］参照）。また，登録出願に係る商標が同号にいう「商品の産地又は販売地を普通に用いられる方法で表＼示する標章のみからなる商標」に該当するというためには，必ずしも当該指定商品が当該商標の表示する土地において現実に生産され又は販売されていることを要せず，需要者又は取引者によって，当該指定商品が当該商標の表＼示する土地において生産され又は販売されているであろうと一般に認識されることをもって足りるというべきである（最高裁昭和６１年１月２３日第一小法廷判決・裁判集民事１４７号７頁［判例時報１１８６号１３１頁］参照）。上記の観点から，本願商標が，同号にいう「商品の産地又は販売地を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当するか否かを検討する。上記１(1) 認定の事実によれば，本願商標は，欧文字「Ｋａｗａｓａｋｉ」が，エーリアルブラックの書体に似た極太の書体で強調して書かれており，字間が狭く，全体的に極めてまとまりが良いことから，単なるゴシック体の表記とはいえず，見る者に，力強さ，重厚さ，堅実さなどの印象を与える特徴的な外観を有するものである。このような外観からすると，本願商標は，単なる欧文字の「Ｋａｗａｓａｋｉ」の表＼記とは趣きを異にするから，一般人に，一義的に神奈川県川崎市を連想させるような表記ということはできない。また，上記１(2) 認定の事実によれば，神奈川県川崎市を「Ｋａｗａｓａｋｉ」，「ＫＡＷＡＳＡＫＩ」等の欧文字により表記することがしばしば行われるとはいえるが，漢字で「川崎」と表＼記される場合とは異なり，「Ｋａｗａｓａｋｉ」，「ＫＡＷＡＳＡＫＩ」等の欧文字に接した一般人が，通常，当該文字から同市を商品の産地，販売地として想起するとまでは認められない。さらに，上記１(3) 認定の事実によれば，本願商標のみに接した日本国内の１８歳から６９歳の男女１０００人以上を調査したところ，半数以上がバイク関係を想起したとするのに対し，神奈川県川崎市を想起した者は総数の３．１％しかなかったこと，また，同(4) 認定の事実によれば，本願商標をアパレル商品に付した場合でも，これに接した日本国内の１８歳から６９歳の男女１０００人以上を調査した結果，神奈川県川崎市を想起した者は総数の１０．４％しかなかったことが認められる。以上を総合すると，本願商標が指定商品に使用されたとしても，需要者又は取引者において一般的に地名である神奈川県川崎市を想起するとはいえず，当該指定商品が同市において生産され又は販売されているであろうと一般に認識することもないというべきである。
４ 取消事由３（商標法３条２項該当性判断の誤り）について 上記２，３のとおり，本願商標が商標法３条１項３号，４号に該当するとの被告の主張は採用できないものであり，この点だけでも原告主張の取消事由は理由があるといえる。もっとも，上記のとおり，単なる欧文字の「Ｋａｗａｓａｋｉ」とは異なる特徴的な表記である本願商標の有する自他商品識別力が，同条１項３号，４号該当性の判断に影響を与えているともいえるので，仮に，３号又は４号に該当する商標であったとしても，同条２項の要件を充足し，商標登録を受けることができるかについて，念のため検討することとする。(1) 審決は，「本願商標を付した商品の過去３年間の売上は５億円程度であって，また，商品の販売数量，シェア，広告宣伝の状況等について，本願商標の指定商品についての著名性を具体的に裏付ける証拠は何ら提出されていないに等しく，申立人の提出に係る証拠のみをもってしては，本願商標が請求人の業務に係るアパレル関連の商品を表＼示する商標として，我が国における取引者，需要者の間に広く認識され，自他商品の識別力を獲得したものということはできない。」旨判断した。上記判断は，本願商標が商標法３条２項の要件を満たすためには，その指定商品であるアパレル関連の商品について使用された結果，著名なものとして自他商品識別力を獲得したことを要するとの前提に立つが，この前提は誤りである。すなわち，同項は，「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては，・・・商標登録を受けることができる。」と規定し，指定商品又は指定役務に使用された結果，自他商品識別力が獲得された商標であるべきことを定めていない。また，同項の趣旨は，同条１項３号から５号までの商標は，特定の者が長年その業務に係る商品又は役務について使用した結果，その商標がその商品又は役務と密接に結びついて出所表示機能＼をもつに至ることが経験的に認められるので，このような場合には特別顕著性が発生したと考えて商標登録をし得ることとしたものであるから，登録出願に係る商標が，特定の者の業務に係る商品又は役務について長年使用された結果，当該商標が，その者の業務に係る商品又は役務に関連して出所表示機能＼をもつに至った場合には，同条２項に該当すると解される。そして，上記の趣旨からすると，当該商標が長年使用された商品又は役務と当該商標の指定商品又は指定役務が異なる場合に，当該商標が指定商品又は指定役務について使用されてもなお出所表示機能＼を有すると認められるときは，同項該当性は否定されないと解すべきである。(2) 本件について検討する。
・・・
ウ 以上の事実を総合すると，原告が，本願商標を長年にわたってバイク関係やその他の多様な事業活動で使用した結果，審決時までに，本願商標は著名性を得て，バイク関係はもとより，それ以外の幅広い分野で使用された場合にも自他商品識別力を有するようになったといえる。そして，原告の子会社を通じて，本願商標を使用したアパレル関係の商品が長年販売されていることから，本願商標をアパレル関係の商品で使用された場合にも自他商品識別力を有すると認めるのが相当である。すなわち，審決時において，原告が本願商標を指定商品に使用した場合にも，取引者・需要者において何人の業務に係る商品であるかを認識することができ，本願商標は出所表示機能＼を有すると認められる。(3) したがって，本願商標は，商標法３条２項に該当するものというべきであり，この点に関する審決の判断も誤りである

◆判決本文