使用による識別性

　商標「ほっとレモン」について、異議申立があり、審決は識別性無しと判断しました。裁判所はこれを維持しました。使用による識別性獲得(3条2項)も否定されました。
　本件文字部分のうち，片仮名「レモン」部分は，指定商品（第３２類「レモンを加味した清涼飲料，レモンを加味した果実飲料」）を含む清涼飲料・果実飲料との関係では，果実の「レモン」又は「レモン果汁を入れた飲料又はレモン風味の味付けをした飲料」であることを意味し，また本件文字部分のうち，平仮名「ほっと」部分は，上記指定商品との関係では，「熱い」，「温かい」を意味すると理解するのが自然である（上記１(3)及び同(4)参照）。また，本件輪郭部分については，上辺中央を上方に湾曲させた輪郭線により囲み枠を設けることは，清涼飲料水等では，比較的多く用いられているといえるから（上記１(6)参照），本件輪郭部分が，需要者に対し，強い印象を与えるものではない。さらに，「ほっとレモン」の書体についても，通常の工夫の範囲を超えるものとはいえない。この点，原告は，「ほっと」は，「人をほっとさせる」「人がほっとしたいとき」を意味し，「温かい」を意味するものではないかのような主張をする。しかし，1)「温かいレモン風味の味付け等をした飲料」を総称する名称(称呼)としては，「ほ」「っ」「と」「れ」「も」「ん」があり，それ以外の名称(称呼)を一般的に確認することはできないこと，2)「温かいレモン風味の味付け等をした飲料」としての「ほ」「っ」「と」「れ」「も」「ん」の表記は，「ホットレモン」のみならず片仮名と平仮名の組合せである「ほっとレモン」も用いられていたこと（上記１(3)参照），3)「レモン」以外の果実等の風味を付加し，温かい状態で飲まれることを想定した清涼飲料水等においても，平仮名「ほっと」の文字が使用される例は，少なくないこと（上記１(4)参照）等に照らすならば，原告の上記主張を採用することはできない。すなわち，本件に現れたすべての証拠によるも，本件商標について，「熱い」，「温かい」との観念が生じることを否定する事実は認められない。

◆判決本文

　立体商標について識別性なし、使用による顕著性無しとした審決が維持されました。
　しかしながら，他のジョイントボックスの形状等を見ても，電気配線の結合部分を覆うためにボックス部分の形状が円筒形のものが多く，より詳細に観察した際には，上部に向かってやや広がっていき，最上端部には縁部が設けられているものが多数存在し，色は透明なものがある上に，本体のカバー部分内部は，結線束を入れるために空洞となっており，本体の上面縁部には，本体を造営材（固定できる部材）に固定するための固定孔が設けられ，本体下方には，汚水の排水用の突起部が存在することは，ジョイントボックスにとって一般的に採用された極めてありふれた形状であるといえる（甲１ないし７，乙１ないし５）。開口部の弁についても，使用商品にのみ取り付けられているわけではなく，他にもワンタッチでかぶせるジョイントボックスが実際に存在するから（乙４。ただし，弁は２枚である。もっとも，使用商品同様に位置としては開口部に有する。），本願商標の弁自体は機能に資する目的のための形状であるといってよい。弁自体は，電気配線の結束部分にかぶせることによって配線の結束部分が弁体を通過し，弁体が戻ろうとする働きによりジョイントボックスが固定されるという，正に機能＼に資するための形状にほかならないのであって，当該形状は商品の機能向上の観点から選択されたものであり，機能＼について特許を受けるのは別として，自他商品を識別するための標識としては認識し得ないものというべきである。本願商標の弁体の並びがグレープフルーツを切断したような形状を有している点も，結線束を保護するためにカバー内に固定するという機能を果たすために弁がカバー全体にわたって整然と並んでいるにすぎず，機能＼に資する目的の形状であることを超えるものではない。とりわけ，結線束をカバー内に収納した後はジョイントボックスの円筒部分を上向きにして使用することが一般的であることをふまえると，設置後に特別な印象を与えるものとはいえない。審決の上記判断に誤りはなく，この判断を前提にして本願商標は法３条１項３号に該当するとした審決の判断にも誤りはない。この誤りをいう取消事由１は理由がない。
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エ 使用商品の販売数量及び販売金額は，平成８年度は４５５万個で約７７００万円に始まり，最も多いときは，平成１６年度ないし平成１８年度は約９２０万個で約１億５７００万円であって，平成２３年度は約６７５万個で約１億４８００万円である（甲９，４０，４４）。５ 使用商品の販売数量については，上記認定事実のとおり，それ相当の数量が製造，販売されていることは認められるものの，業界におけるジョイントボックスに相当する商品の総販売数量についての立証がないので，使用商品の市場シェアは明らかであるとはいえない。この点につき，原告は，木造住宅一戸当たり平均２０個のジョイントボックスが使用されるとの前提で，電気事業者の証言書を提出し（甲５３ないし５７），使用商品は主に木造住宅に使用されると述べ，これを国土交通省資料による木造住宅着工数（平成２２年度であれば４６万４１４０戸）を基礎数値として算出すれば，使用商品の市場シェアは７０％以上になるし（甲９，４０），仮に誤差が±２０％あったとしても市場シェアは５０％を下らないことは明白であると主張する。しかしながら，使用商品に係るリーフレット（甲１，２）ですら，主たる用途が木造住宅用とは記されておらず，むしろ，雑誌の記事（甲１７）には「ジョイントボックスは，木造，鉄骨住宅などの電気工事において，・・・結線部分を絶縁するときに使う。」との記載があるし，また，原告のウェブサイト（乙１２）にある「よくある質問」の中にも，「Ｑ：ナイスハットＨタイプとＭタイプどう違いますか？」（判決注：ナイスハットＨタイプは，甲１のとおり，使用商品である。）との質問に対し，「Ａ：Ｈタイプは主に木造住宅用。Ｍタイプは主に鉄筋・鉄骨の二重天井の先行配線用に開発しましたが，用途は同じですので状況に応じて選んで下さい。」との回答があり，これらのことからすれば，使用商品の開発時の意図はともかくとして，実際に使用される使用商品の用途が木造住宅用に限定されるものでないことは明らかである。原告は，主として木造住宅に利用されていると主張しているが，原告作成の納入実績表（甲１０）の中には，工場，官庁の合同庁舎，学校，ビル，病院，ごみ焼却場といったように，明らかに木造とは考えられず，鉄筋造りでしかも巨大な建造物も含まれているのであって，鉄筋造りの建造物用を除外して市場占有率を算定することについては疑問がある。そして，鉄筋造りの巨大な建造物には大量のジョイントボックスが使用されることが想定されるから，この場合には，原告が主張するように市場占有率の誤差が１０％や２０％にとどまらず，原告商品の市場占有率の数値がかなり小さくなることが十＼分考えられる。そうすると，需要者が本願商標につき原告商品との認識を持つことが可能という法３条２項の要件を充足することは困難である。＼n

◆判決本文

　商3条2項の主張を認めなかった審決が維持されました。
　上記認定事実によれば，「マッサージクッション」の文字からなる本願商標について，「使用された結果，需要者において，原告の業務に係る商品であると認識することができるもの」と判断することはできない。その理由は，以下のとおりである。すなわち，(1) 一般の家庭用電気マッサージ器等の製造，販売に係る取引者，需要者において，「マッサージクッション」の語は，「手軽に持ち運べて，クッションとしても使えるマッサージクッション。」等の用例にみられるように，「クッション形状のマッサージ器」を意味する普通名詞として用いられている。また，各製造者等において自社製品を宣伝広告する場合，及びネット販売業者において各社の商品を紹介する際に，当該商品の出所を示す必要がある場合には，「マカロンマッサージクッション・ＭＣ−３０１」，「オムロン クッションマッサージャＨＭ−３４１−ＢＷ ブラウン」，「クロシオ マッサージクッション シフォン チョコレート ＣＨ−３０１−ＣＨ」など，商標等の出所表示を付加して使用することが通例である。(2) 本件商品に関する原告の宣伝広告及びテレビ，雑誌，新聞等における商品紹介をみると，「ルルド マッサージクッション」と表示される例が多い。また，原告は，「ルルド」シリーズで本件商品を含む各種家庭用マッサージ器のほか，バランスツール，ベッド等を販売しているが，本件商品の包装箱，取扱説明書，カタログや原告のウェブサイトには，四角で囲まれた図形及び欧文字「Ｌｏｕｒｄｅ」の組合せからなり登録商標を示す「Ｒ」を併記した「ルルド標章」も表＼示されている。(3) 以上の事実経緯に照らすならば，本件商品の包装箱，取扱説明書，カタログや原告のウェブサイトにおける本件商品の表示に接した需要者は，「ルルド」ないし「ルルド マッサージクッション」等により，本件商品の出所が原告であると認識しているのであって，「マッサージクッション」のみによって，出所が原告であると認識することはないと解するのが合理的である。なお，本件商品の包装箱やカタログには，「Ｍａｓｓａｇｅ」及び「ＣＵＳＨＩＯＮ（Ｃｕｓｈｉｏｎ）」と表示されているが，包装箱やカタログにはルルド標章も付されていることや，包装箱とカタログ以外では，欧文字の表＼示はほとんど使用されていないことからすると，このことから，「マッサージクッション」の表示のみで本件商品の出所を認識することができるということはできない。原告は，本件商品の販売数及び小型マッサージ機器のマーケットシェアが５０パーセントを超えること等の点を主張する。しかし，そのような事実から，「マッサージクッション」の語が，使用された結果，需要者において，原告の業務に係る商品であると認識することができるものと解することは到底できず，この点の原告の主張は採用の限りでない。その他，原告は縷々主張するが，いずれも理由がない。以上のとおり，本願商標は商標法３条１項３号に該当し（当事者に争いがない。），同条２項に該当するとは認められない。＼n

◆判決本文

　商標「あずきバー」について、使用による識別性が認められました。また、使用していた商品がアイス菓子で、指定商品が「あずきを加味してなる菓子」についても問題なしと判断されました。
　ある標章が商標法３条２項所定の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」に該当するか否かは，出願に係る商標と外観において同一とみられる標章が指定商品とされる商品に使用されたことを前提として，その使用開始時期，使用期間，使用地域，使用態様，当該商品の販売数量又は売上高等，当該商品又はこれに類似した商品に関する当該標章に類似した他の標章の存否などの事情を総合考慮して判断されるべきである。イ これを本件についてみると，原告は，昭和４７年に，「あずきバー」という商品名のあずきを加味してなる棒状の氷菓子（本件商品）の販売を開始し，本件審決の時点に至るまで，全国の小売店等でその販売を継続しており，その販売数量も，平成１７年度に１億３７００万本，平成１９年度に１億７７００万本，平成２１年度に１億９７００万本，平成２２年度に２億５８００万本となっている。また，原告は，毎年７月１日を「井村屋あずきバーの日」と定め，平成元年以来，本件商品について中断を挟みながらも本件審決の時点に至るまでテレビコマーシャルを放映しており，その放映料は，少なくとも平成２０年以降，毎年１億２０００万円を超えているほか，新聞その他の媒体等を通じて全国で広告を実施している。原告は，本件商品の発売以来，本件商品の包装に原告の会社名とともに，本件ロゴ書体，これを横書きにしたもの又はこれと社会通念上同一と見られる標章を付しており，上記の宣伝広告等においても当該包装が映った写真又は映像を使用することが少なくなく，当該宣伝広告等においては，ほぼ常に原告の会社名を重ねて紹介している。このような本件商品の販売実績及び宣伝広告実績により，本件審決の時点までには，「あずきバー」との語でインターネット上の検索を行うと，表示される多数のウェブページではいずれも本願商標が原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして使用されているほか，原告とは直接の関係が認められない著者により，「あずきバーはなぜ堅い？」との表＼題の書籍（平成２２年７月１６日刊行）が執筆・出版されるに至っている。以上のような本件商品の販売実績及び宣伝広告実績並びにこれらを通じて得られた知名度によれば，本件商品の商品名を標準文字で表す「あずきバー」との商標（本願商標）は，本件商品の販売開始当時以来，原告の製造・販売に係る本件商品を意味するものとして取引者，需要者の間で用いられる取引書類等で全国的に使用されてきたことが容易に推認され，本件審決当時でも，本件商品を意味するものとして価格表＼や取引書類等で現に広く使用されている。（以上につき，甲１〜３１，３３〜３５，３７〜５７，６３〜６７）
ウ なお，「あずきバー」との商標は，証拠上確認できる範囲内では，原告以外に３社が自社の商品に使用しているが，いずれも，「玄米あずきバー」（乙２０），「十勝あずきバー」（乙２１）及び「セイヒョー金太郎あずきバー」（乙２２）という各商品の名称の一部として使用されているものである。しかも，これらのうち，「セイヒョー金太郎あずきバー」も，自社名を商品に付していることで差別化を図っていることがうかがえるばかりか，「玄米あずきバー」の広告ウェブページには，「ライバルは井○屋！！」との大きな記載があり，原告と本件商品との関係を強く意識した内容となっており，このことは，とりもなおさず本件商品が原告の製造・販売に係る商品として高い知名度を獲得していることを裏付けるものであるといえる。エ 以上のとおり，本件商品は，「あずきを加味してなる菓子」に包含される商品であるところ，遅くとも本件審決の時点において，我が国の菓子の取引者，需要者の間で原告の製造・販売に係る商品として高い知名度を獲得しているものと認められ，これに伴い，本件商品の商品名を標準文字で表す「あずきバー」との商標（本願商標）は，「あずきを加味してなる菓子」（指定商品）に使用された結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものと認められる。＼n
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イ 被告は，本願商標の指定商品がアイス菓子に限定されないのに，原告がアイス菓子以外の「あずきを加味してなる菓子」について本願商標を使用していないから，本願商標が実際に使用している商品と指定商品が同一ではないと主張する。しかしながら，本願商標の指定商品は，「あずきを加味してなる菓子」として特定されているところ，本件商品は，アイス菓子ではあるものの，「あずきを加味してなる菓子」であることに変わりはなく，かつ，本願商標は，前記に認定のとおり，使用をされた結果需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものと認められるから，商標法３条２項の要件を満たすといって妨げはないのであって，上記のように特定された本願商標の指定商品を更にアイス菓子とそれ以外に区分して判断すべき理由はない。
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被告は，本願商標が「あずきを原材料とするアイス菓子」を認識させるから，それ以外の商品に使用するときにはその商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあると主張する。しかしながら，ある商標が品質について誤認を生じさせるおそれがあるか否かは，当該商標の構成自体によって判断すべきところ，本願商標は，それ自体から「あずきを原材料とするアイス菓子」を直ちに認識させるものではないから，被告の上記主張は，失当である。＼n

◆判決本文