不正使用

　　不正使用（商53条）ではないとした審決が取り消されました。
　　「「ＥＶＥＰＡＩＮ」は，その下に付された片仮名文字からも，「イブペイン」との称呼を生ずるものであるが，それ自体，直ちに一体として特定の観念を生ずるものではない。他方，「ＰＡＩＮ」ないし「ｐａｉｎ」は，「痛み」等を意味する比較的平易な英単語であり，「ペイン」についても，「痛み。苦しみ。」（大辞林第三版）と説明され，・・・そうすると，「ＥＶＥＰＡＩＮ」のうち，「ペイン」の称呼を生じる「ＰＡＩＮ」の部分は，これに接した取引者，需要者に，「痛み」の観念を生じさせるものと認められ，・・・このことに，「ＥＶＥ」の欧文字と「イブ」の片仮名文字からなる引用商標が，前記３(2)のとおり，鎮痛・解熱剤である原告商品を表示するものとして，周知著名な商標になっていたこと，被告商品も鎮痛・解熱剤であること，被告商品は，別紙２のとおり，製品パーケージにおいて，引用商標と同様，欧文字を大きく表＼示するという使用態様であること，「ＥＶＥＰＡＩＮ」は欧文字の７文字で構成され，それを「ＥＶＥ」」と「ＰＡＩＮ」とに分離することが取引上不自然なほど，不可分に結合しているとまで断定することはできず，審決の「不可分一体に構＼成され・・・『ＥＶＥ』と『ＰＡＩＮ』とが軽重の差がなく結合し，分離不能なほどに，一体的な強い結合状態をなしている」（審決謄本１５頁下から第２段落）との判断はにわかに首肯し難いことを併せ考慮すると，被告商品に付せられた本件使用商標である「ＥＶＥＰＡＩＮ」に接した取引者，需要者は，それらを「ＥＶＥ」と「ＰＡＩＮ」とからなるものと理解し，「ＥＶＥ」の部分においては，周知著名な引用商標を想起するとともに，「ＰＡＩＮ」の部分は，「痛み」との観念を生じ，その商品の特性に係る部分であり，周知著名な引用商標に係る原告商品の関連商品の特性を示す部分として認識され，それ自体としては自他識別力を欠くものと認めるのが相当である。そうすると，本件使用商標は，原告の製造，販売する鎮痛・解熱剤を表＼示するものとして周知著名である引用商標をその主要な構成部分に含む商標として，当該構＼成部分が他の部分から分離して認識され得るものであり，引用商標と観念において類似し，外観，称呼の一応の相違をしのぐものと認められる。そして，本件使用商標を鎮痛・解熱剤である被告商品に使用したときは，本件使用商標と原告の引用商標とが類似することから，これに接した取引者，需要者に対し，その商品が原告又は原告と何らかの緊密な営業上の関係にある者の業務に係る商品であるかのように，その出所につき混同を生ずるおそれがあるというべきである。」

◆平成18(行ケ)10375　審決取消請求事件　商標権行政訴訟　平成19年02月28日　知的財産高等裁判所