誤認・混同

　商標「がばいよか石けん」が登録商標「よか」と非類似との地裁判断が、知財高裁（第4部）でも維持されました。
　これらの事実によれば，「がばい」は，主に佐賀県において，程度が著しいことを 意味する語として使用される方言であるが，前記のとおり平成１８年に「佐賀のが ばいばあちゃん」という題名の映画が全国で放映されたのを１つの契機として，前 記アのとおり形容詞「よい」を意味する九州地方の方言である「よか」に接頭語とし て付され，非常によいという意味合いを有する「がばいよか」という語として佐賀 県に関する広告・宣伝に多用されるようになり，現在では，一般に，程度が著しいこ とを意味する佐賀県ないし九州地方の方言として知られるようになったものと推認 することができる。 以上によれば，被告標章１は，全体として，佐賀県ないし九州地方と関連性のあ る，非常に良質な石けんであるとの観念を生じるものというべきである。
(ウ) 「よか」の文字部分の抽出の可否について
前記(ア)のとおり，被告標章１は，全ての構成文字が黒色で同様の書体によって表＼ されており，大きさもほぼ同じくらいで，特に目立つ文字はなく，また，文字の配置 により，全体としてまとまった印象を与えるものであるから，下段を構成する５文＼n字のうちの２文字である「よか」を分離して観察することは，取引上不自然である といわざるを得ない。 さらに，前記アのとおり，「よか」については，全国的に広く用いられている国語 辞典である広辞苑及び大辞林のいずれにも，形容詞「よい」を意味する九州地方の 方言である旨が記載されていることから，取引者，需要者に対して商品又は役務の 出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものということはできない。 以上によれば，被告標章１のうち「よか」の文字部分のみを抽出し，本件商標１と 比較して類否を判断することは相当ではない。 なお，前記(ア)の外観に加え，「よか」と共に下段を構成する「石けん」の文字は，＼n本件商標権１の指定商品の１つを示す普通名詞であるから，下段の「よか石けん」 も，出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものということはできず，した がって，被告標章１のうち下段の文字部分のみを抽出することも，相当ではない。 以上によれば，被告標章１については，全体として一体的に観察して，本件商標 １との類否を判断するのが相当である。
ウ 本件商標１と被告標章１との類否について
前記ア及びイのとおり，本件商標１と被告標章１は，外観において異なることは 明らかであり，本件商標１は，「ヨカ」との称呼及び形容詞「よい」を意味する九州 地方の方言との観念を生じるのに対し，被告標章１は，「ガバイヨカセッケン」との 称呼及び佐賀県ないし九州地方と関連性のある，非常に良質な石けんであるとの観 念を生じるのであるから，称呼及び観念においても異なる。 よって，本件商標１と被告標章１は，類似するものではない。
エ 控訴人らの主張について
控訴人らは，1)一般に，上下二段に表記される商標については，各段から個別の＼n称呼が生じるものであること，2)上段の「がばい」は，日本全国の取引者，需要者間 において，出所識別標識として十分に認識されているものとはいい難く，無意義な＼n語であること，「よか」には，否定的な意味もあり，「よか石けん」には，「どうでも よい石けん」という否定的な意味もあることから，「がばい」と「よか」を併せて， ものすごく良いといった意味を生ずるとは限らないことに加え，被告標章１は，下 段の「よか石けん」の部分から独立して称呼を生ずるが，「石けん」は，普通名詞で あり，また，「よ」の文字がほかの文字よりも一段と大きく太く記載されており，見 る者の注意を引きつける態様であることから，「よか」が要部となる旨主張する。 しかし，上下二段に表記される商標からどのような称呼が生ずるかは，商標全体＼nの構成，各段の構＼成等によって様々であり，各段から個別の称呼が生じると一般的 にいうことはできない。また，前記イ(イ)のとおり，「がばい」は，主に佐賀県にお いて使用される方言であるが，平成１８年に同語を題名に含む映画が全国で放映さ れたのを１つの契機として，「がばいよか」という語として佐賀県に関する広告・宣 伝に多用されるようになり，現在では，一般に，程度が著しいことを意味する佐賀 県ないし九州地方の方言として知られるようになったものと推認することができる。 「よか」については，広辞苑（乙７）及び大辞林（乙８）のいずれにも，否定的な意 味の記載は，見られない。さらに，前記イ(ア)のとおり，被告標章１の上段の「が」 の文字は，下段の「よ」及び「石」の各文字と共に，ほかの文字よりも若干大きいも のの，目立つほどではなく，見る者の注意を引きつけるものということはできない。 以上によれば，控訴人らの主張は，採用できない。

◆判決本文

　「フェルゴッド」と「フェルガード」が非類似と判断されました。双方とも登録されてましたが、商標権侵害として訴訟が提起されました。東京地裁は非類似と判断しました。指定商品が「フェルラ酸，ガーデンアンゼリカ抽出物及びカジメ等を原材料とする健康補助食品」というサプリメントです。
　まず，本件商標と被告各標章「フェルゴッド」との部分からは，いずれも特定の 観念を生じないものである。 次に，本件商標からは「フェルガード」の称呼を生じ，被告各標章の「フェルゴ ッド」の部分からは「フェルゴッド」の称呼を生じるところ，両称呼は，「フェル」 で始まり「ド」で終わるとの点において共通するが，両称呼を一連に称呼した場合 には，称呼全体の語調，語感において異なる印象を与えるものというべきである。 さらに，本件商標と被告各標章の「フェルゴッド」の部分の外観についてみても， 同様に「フェル」で始まり「ド」で終わるとの点において共通するが，本件商標は 「フェルガード」（標準文字）から成り，「フェル」や「ド」の部分が特に強調さ れているということもなく，この点は被告各標章の「フェルゴッド」の部分につい ても同様であるから，本件商標と被告各標章の「フェルゴッド」の部分とを一体的 に観察すれば，両者の外観は異なる印象を与えるものというべきである。 以上によれば，本件商標が付された原告商品と被告各標章が付された被告各商品 とがいずれもフェルラ酸とガーデンアンゼリカを主成分とする健康補助食品であり， いずれも白色系統色を基調とする外箱を包装とする点，通信販売により販売されて いる点，認知症の患者及びその家族を需要者とする点などにおいて共通すること， 本件商標が付された原告商品について紹介する書籍，論文，記事等が複数存在する ことを考慮しても，なお，本件商標と被告各標章とを対比したときに，需要者にお いて，商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあると認めることはできない から，被告各標章は，本件商標に類似しないというべきである。
(6) 原告の主張について
ア 原告は，本件商標を付した原告商品が，フェルラ酸を使用した認知症サプリ メントの先駆け的な商品であって，「フェルラ酸含有食品」といえばまず本件商標 を想起するというほど，本件商標は，医師，認知症患者及びその家族のみならず， 全国的に周知された著名な商標であると主張する。 そこで検討するに，前記４(ｱ)のとおり，確かに，原告商品を紹介する書籍，論文， 記事等が複数存在することが認められる。しかしながら，上記各書籍の発行部数等 は明らかではないし，論文や会議での発表についてはその対象が相当程度限定され＼nたものであることが推認できるほか，上記雑誌等の紹介記事をもっても，本件商標 が具体的にどの程度認知されているのかは判然としないというほかはない。現に， 原告自身が提出する証拠によっても，原告商品の利用者数は５０００人ないし６０ ００人というのであって，我が国の人口や，そのうち認知症に罹患していると推定 される患者数やその家族の人数との比較からしても，本件商標が全国的に周知され た著名な商標であるとは認め難いというほかはない。よって，本件商標の周知性， 著名性を前提として本件商標と被告各標章との対比を行うべきかのような原告の主 張は採用することができない。

◆判決本文

「チャッカマン」は周知ではあるが、「チャッカボー」と非類似、また、混同もなしとした審決が維持されました。
本件商標と原告使用商標とが非類似の商標であって，両商標において共通する「チ ャッカ」の文字部分も，本件指定商品及び原告商品との関係において，その需要者 に「着火」の語を直ちに想起させるものであって，格別に独創性が高いものではな いから，本件商標は，これに接する需要者をして，原告使用商標を連想させて商品 の出所について誤認，混同を生じさせるおそれある商標とはいえず，かつ，フリー ライド又はダイリューションを招くとまでもいえない。

◆判決本文

◆関連判決はこちち。平成27(行ケ)10173

◆関連判決はこちち。平成27(行ケ)10172

　崩し文字の「楽天」と「皇朝」の間に小籠包の図形があるので、読み「コウチョウ」は抽出されないと判断しました。なお、「皇朝小籠包」とのメニュー表示は商標権侵害とは認めたものの、損害は生じていないと判断されました。なお、下記箇所では、崩し文字ではなく「楽」表＼記しています。
　そうすると，被告標章１からは，「ラクテンコーチョー」及び「コーチョー」のほか，「パラダイス ダイナシティ」及び「レジェンド オブ シャオ ロン ボー」という称呼が生じ得るものと解される。 この点に関して原告は，被告標章１は，図形及び文字により構成される標章であり，被告標章２は文字から成る標章であるところ，これらにおいては「楽天」及び「皇朝」の文字が大きく記載され，標章としての強い印象を与え，「楽」は「楽」の簡体字であるがこれを需要者において称呼することはできないから，被告標章１及び２の要部は「皇朝」の文字部分であり，「ＰＡＲＡＤＩＳＥ ＤＹＮＡＳＴＹ」及び「ＬＥＧＥＮＤ ＯＦ ＸＩＡＯ ＬＯＮＧ ＢＡＯ」の部分からは称呼が生じないから，被告標章１及び２からは「コーチョー」の称呼のみが生じる旨主張する。 しかし，被告標章１及び２において，「楽天」及び「皇朝」の黒い文字の間には湯気を上げた小籠包様の図形が茶色で表記されているものの，「楽天」と「皇朝」との間はそれほど離れておらず，「楽」の文字と「天」の文字，「皇」の文字と「朝」の文字の間隔とそれほど異ならず，＼n一つのまとまりとしてみれること，「楽」が「楽」の崩し字として辞典類にも記載されていること，右下の落款様の部分は「楽天」と読むことが可能なこと，一般に，「楽天地」といえば「楽しさに満ちた天国のような土地」（広辞苑第６版２９２４頁）あるいは「楽園」（大辞林第３版２６４３頁）を意味するところ，「楽天皇朝」の文字部分と欧文字部分「ＰＡＲＡＤＩＳＥ ＤＹＮＡＳＴＹ」との位置関係から，「楽天」が「ＰＡＲＡＤＩＳＥ」に，「皇朝」が「ＤＹＮＡＳＴＹ」にそれぞれ対応していることが容易にうかがえることからすると，被告標章１及び２の漢字部分からは「ラクテンコーチョー」との称呼も生じ得るものと認めるのが相当である。
・・・・
前記(2)アのとおり，前提として，「皇朝」が「我が国の朝廷」との意味を有する普通名詞であることからすると，これを商品名である「小籠包」に付したとしても，もとよりその「皇朝」の部分の自他識別力は極めて弱いものというべきである。 そして，前記(2)イのとおり，被告店舗における「皇朝小籠包」の表示の使用方法は，被告店内におけるメニューに「皇朝小龍包」と表＼示するものであるところ，被告店舗は，シンガポール発の小籠包専門店と宣伝されているとおり，小籠包をメニューの中心に据えた料理店であること，その他被告店舗の外観や，店内のメニュー等の記載内容からすれば，被告店舗内の小籠包のメニュー表示に「皇朝」との表＼記をしても，それは被告店舗のメニューである小籠包を意味することは明らかであるから，被告店舗において供される「皇朝小籠包」につき，原告との出所の誤認を招来するものとは認められない。また，被告店舗で入手可能なリーフレット（甲６の２）においても，被告標章２が付されていること，「皇朝小籠包」の前に被告標章における「湯気を上げた小籠包様の図形」様の小さな図形が記載されていることを併せて見れば，「皇朝小籠包」との記載は，本来「楽天皇朝小籠包」と表＼記すべきところをその一部を省略した表記とみることができ，前記(2)イのとおりのリーフレットのその他の記載内容からすると，被告店舗内で使用される限り，需要者である顧客は，「皇朝小籠包」との表示はあくまで被告店舗である「楽天皇朝」の「小籠包」の意味で使用されていると認識するにすぎないというべきであるから，原告との出所の誤認を招来するものとは認められない。＼nさらに，前記(2)ウのとおり，原告の提出する証拠によっても，被告のウェブサイトには「皇朝小籠包」と表示するものはなく，その他原告との関連を伺わせる記載ないし表＼示や，原告との関連を誤認したレストランガイド等の ウェブサイトの記載ないし表示も証拠上認められない。＼n一方，原告は，前記(2)エのとおり，「皇朝」本店の名称を「明朝」と変更しているほか，同オのとおり，原告は「横浜中華街」ないし「中国料理世界チャンピオン」との表示と共に「皇朝」の文字を使用する場合が多く，原告を紹介するウェブサイトの記載もこれら「横浜中華街」ないし「中国料理世界チャンピオン」を強調するものとなっている。＼n以上からすると，被告店舗において用いられた「皇朝小籠包」とのメニュー表示のうち，「皇朝」の部分そのものには顧客吸引力が認められず，「皇朝小籠包」との記載が被告店舗内で使用されている限り，当該標章の使用が被告店舗における売上げに全く寄与していないことは明らかであり，その使用によって原告に損害が発生しているものとは認められない。＼nそうすると，原告は，被告に対し，法３８条３項に基づく実施料相当額の損害を請求することができないというべきである。

◆判決本文

　新聞をにぎわしたタニタとオムロンヘルスケアの争いです。商標「dualscan」について、知財高裁は、類似群コードは異なるけれども、類似する商品と判断し、無効理由なしとした審決を取り消しました。
　 　商標法施行令は，商標法６条２項に係る区分を定める政令別表において，＼n第１０類として「医療用機械器具及び医療用品」を挙げているところ，省令別表で＼nは，第１０類の項目において，「医療用機械器具」が，「手術用キャットガット」や 「人工鼓膜用材料」，「医療用手袋」等とともに列挙されているから，第１０類の「医 療用機械器具」とは，本来，医療行為に供することが予定されている商品を指すも＼nのと解される。 そうすると，引用商標の指定商品である「体脂肪測定器，体組成計」とは，医療 行為に供する程度の品質，性能を保有することが予＼定されている体脂肪率，筋肉量， 基礎代謝量等の体組成の測定機器を指すものというべきである。 確かに，省令別表の第１０類には，「おしゃぶり」，「哺乳用具」，「綿棒」，「指サッ＼nク」，「業務用美容マッサージ器」，「家庭用電気マッサージ器」や「耳かき」なども 列挙されており，医師による診断，治療の場面以外での使用が想定されているもの や，小型で安価で個人でも入手可能であり，病院以外に家庭での使用が想定されて＼nいるもの，機能的に高度とはいえないものが含まれている。しかしながら，これら＼nの物品は，いずれも美容，健康に関連する商品という意味において，医療行為の範 ちゅうに属する行為ないし医療行為に関連する行為に供されるものと認められるし， 高度な機能が不要であるとしても，医療行為に供されること，そのために必要な品＼n質，性能が求められていることは同様であるから，当該物品に関する省令別表＼の分 類は，上記判断を左右しない。
ウ これに対し，政令別表では，第９類として「科学用，航海用，測量用，＼n写真用，音響用，映像用，計量用，信号用，検査用，救命用，教育用，計算用又は 情報処理用の機械器具，光学式の機械器具及び電気の伝導用，電気回路の開閉用， 変圧用，蓄電用，電圧調整用又は電気制御用の機械器具」が列挙されているところ， 省令別表では，第９類の項目において，「測定機械器具」として，温度計，圧力計，＼n金属材料圧縮試験機，気象観測用機械等の種々のものが列挙されているものの，い ずれも，医療行為に供することを予定したものではないから，省令別表＼の「測定機 械器具」が属する第９類の「測量用・・・の機械器具」は，元々，医療行為に供す ることが予定されていない商品を指すものと解される。＼nそうすると，本件商標の指定商品である「脂肪計付き体重計，体組成計付き体重 計，体重計」とは，体脂肪率，筋肉量，基礎代謝量等の体組成や体重の測定機器を 指すというべきである。そして，測定の対象自体は引用商標の指定商品と重なる部 分があるが，医療行為に供することが予定されていないという意味において，医療＼n行為に供する場合よりも，品質や性能が劣るものを予＼定しているというべきである。 エ なお，原告は，第９類への帰属と第１０類への帰属が択一関係にあるこ とを否定すべき旨主張する。しかしながら，商標法６条１項及び２項が，商標登録 出願の際に商品の指定をすること，同商品の指定は，政令で定めた区分に従って行 うことを要求し，これに基づいて政令別表が作成されていること，政令別表＼はニー ス協定の規定した国際分類に即して作成されているが，国際分類でも類別表又はア＼nルファベット順の一覧表において，多数の多種多様な商品及びサービスが概括的，＼n網羅的に記載されていること，政令別表を再区分化した省令別表＼では，別表に商品＼n名の記載がない場合を例外的な場合と取り扱っていることからすると，政令別表は，＼n指定商品を指定するに当たって，可能な限りその中から選択できるように，世上存＼nする多数の商品を全て列挙することを目指すものであり，そのうち，同種企業が取 り扱う可能性のある商品の類型ごとに１つの区分を設けたと考えられる。＼nしたがって，省令別表は，特定の商品が多数の類型に同時に属することを，本来，＼n予定していないと解するのが相当というべきである。「商品及び役務の区分解説」（乙＼n３，４）においても，医院又は病院で専ら使用される電子応用の機械器具は，例外 的に，第９類の電子応用機械器具及びその部品に含まれないこと，第９類の「測定 機械器具」に該当する器具でも，専ら医療用に使用する測定機械器具については， 第１０類の「医療用機械器具」に含まれることが記載されており，第９類と第１０ 類の商品を区別し，いずれかに分類できることを前提としている。 確かに，特定の商品がどの分類に属するかが不明な場合があることや，特定の分 類に属していた商品が，品質向上に伴って他の分類の属すると評価するのが相当な ことはあり得るといえるが，上記の指定商品の区分を設けた趣旨からして，同時に 複数の類型に帰属することは予定されていないとの前記解釈が左右されるものでは＼nない。よって，本件商標の指定商品は，第９類に属するとされている以上，第１０ 類にも属するとの前提に立つことはできない。
・・・
確かに，「医療用機械器具」に属する具体的な商品では，大型で高額であり，医師 等の専門家でなければ入手し，使用することができないようなものが多く，このよ うな商品については，一般的な消費者が自ら購入することは考えにくく，上記推定 が及ぶものと解される。もっとも，「医療用機械器具」に属する具体的な商品の中に は，上記のような多種多様なものが含まれ，必ずしも一般消費者には入手困難とは いえない類型のものも存在するし，今後，技術革新や取引形態の変化によって，高 性能の低価格帯の製品が普及し，一般消費者も，医療用として使用されている機械＼n器具を購入し，使用するようになれば，事後的に，出所について誤認混同するおそ れが生じ得ることになるから，実際に商標が使用されている具体的な商品の使用状 況，取引の実情等によっては，上記推定を及ぼすことが相当でない場合もあるとい うべきである。「類似商品・役務審査基準」において，商取引，経済界等の実情の推 移から，類似と推定した場合でも非類似と認められること，基準上は類似とならな い場合であっても類似と認められることがあると注記しているのも（甲６４），例外 を許容する趣旨と解され，上記見解と整合するものである。 (2) 体脂肪計，体組成計，体重計の取引状況
そこで，以下，本件商標の指定商品とこれに関連した引用商標の指定商品の取引 の実情を，具体的に検討することにする。
・・・
以上によれば，本件査定時において，本件商標と引用商標の指定商品に関連する 体脂肪計，体組成計，体重計等の取引の実情に関し，次のことがいえる。
ア まず，業務用として販売されている体組成計及び体重計は，医療用とし て使用することを想定した機能や性能＼を有し，医療用製品に該当するといえるとこ ろ，家庭用の体組成計及び体重計のシェアが極めて高い原告と被告は，医療用製品 の製造者でもある。また，医療用の体組成計しか製造していないメーカーが存在す る一方，医療用の体組成計を製造していない家電メーカーも存在し，家庭用の製品 と医療用の製品に関し，シェアが一致しているとは認められない。
イ 次に，メーカーによって，販売用のカタログの種類，掲載対象は異なる が，家庭用の体組成計や体重計のシェアが高い被告は，家庭用と業務用の両方を掲 載したカタログを用意している。また，多数の医療機器販売メーカーのカタログに おいて，小型の体脂肪計，体組成計，体重計が掲載され，販売されているが，その 中には，原告や被告の製品で，業務用のものと家庭用のものの両方が含まれている ため，医療関係者は，医療用機器の購入時に家庭用機器も併せて購入対象として検 討することになる。 小売店における体脂肪計，体組成計，体重計の販売では，業務用の大型のものは 展示されていないが，健康意識の向上に伴い，血圧計や体温計といったヘルスケア に関する製品と一緒に展示されており，一般消費者は，家庭用体組成計，体脂肪計 及び体重計を，健康維持や病気予防の目的で使用できる製品と近い性質のものと認＼n識し得る。 また，近時は，ネット販売の増加もうかがわれるところ，体脂肪計，体組成計， 体重計のネット販売は，家電メーカー，医療機器メーカーに限られず，オフィス用 品取扱会社などにおいても取り扱われており，医療関係者の購入を前提とし，医療 用製品を主に取り扱うウェブサイトもあれば，一般消費者の購入を前提とし，家庭 用製品を主に取り扱うウェブサイトもある。前者では，医療用機器として大型の体 重計，体組成計以外に小型の製品も掲載され，医療用に限定されず，家庭用の体組 成計，体重計が販売されていることが多いため，主たる需要者である医療関係者に とって，医療用機器と同様に，家庭用機器が購入検討対象となる。しかも，医療用 製品を主として取り扱うウェブサイトであっても，一般消費者がアクセスすること 自体に制限はなく，購入も禁止されていないため，一般消費者も需要者となること があり，その場合の購入対象は，家庭用機器に必ずしも限られず，医療用機器も候 補となる。他方，一般消費者向けのウェブサイトであっても，業務用体重計が販売 される場合もあり，医療用製品が購入候補になることもあるし，リンクが貼られた＼n業務用製品販売通販サイトへアクセスすることで，他の医療用製品等が購入候補と なることもある。
ウ さらに，医療用と家庭用の体脂肪計，体組成計，体重計において，そ の品質及び価格は様々であるが，医療用と同程度の品質及び価格が用意されている 業務用のものは，医療現場以外の学校やフィットネスクラブ等でも使用され，学生 やフィットネスクラブの会員である一般消費者が，直接接する場合がある。 具体的には，医療現場に設置されることが多いと考えられる業務用の製品は，価 格が１００万円を超えるものや，一般住宅内での設定が想定できないほど大型のも のがあるが，一方，業務用の体重計であっても，価格が３万円程度で，一般家庭で の購入が十分可能＼な製品もある（被告のＷＢ−２６０Ａ）。 他方，家庭用の体脂肪計，体組成計，体重計であっても，多数の機能が付加され＼nていることが通常であり，１万円を超えることも珍しくない。これらの家庭用の体 重計等は，家庭用計量器の基準しか満たさないものとはいえ，その測定対象や測定 単位が医療用のものと同様のことがあり，医療関係の研究論文で使用される程度の 精度を備えていて，医療現場で購入される場合もある。
エ このように，家庭用の体重計の需要者である一般消費者は，医療用の 体組成計，体重計も入手可能な状況となっていたといえる上に，医療用の体組成計，＼n体重計は，医療現場での利用に限定されず，学校やフィットネスクラブ，企業等で も利用されるから，その需要者は，医療関係者に限定されず，学校関係者やフィッ トネス関係会社，企業の物品購入部門，健康管理部門の従業員も含まれる。そして， 医療用の体組成計及び体重計のシェアの正確な数値は不明であるが，被告の医療用 の体組成計の販売台数は相当数に及び，販売シェアも小さくないから，これらの需 要者は，家庭等で被告の家庭用の体組成計を目にするだけでなく，学校やフィット ネスクラブ等で被告の医療用の体組成計を目にする機会もあることが推認される。 また，一般消費者の一部を構成する医療従事者は，一般消費者よりも高い注意力＼nをもって商品を観察するとはいえ，医療用と家庭用の両方の製品を製造し，家庭用 のシェアの大半を占める原告と被告の製品に日常的に接することになるから，医療 用製品の出所について，家庭用製品の出所と区別して認識することが困難な状況と いえる。 さらに，その他の学校関係者，フィットネス関係会社や企業の物品購入部門，健 康管理部門の従業員には，一般的な消費者も含まれており，しかも，医療用と家庭 用の体重計，体組成計の測定対象は同じであり，性能等が近づきつつあるといえる＼n上に，精度の違いは一般消費者には識別し難い場合があることから，性能による明＼n確な区別も困難である。
オ よって，本件査定時においては，医療用の「体脂肪測定器，体組成計」 と家庭用の「脂肪計付き体重計，体組成計付き体重計，体重計」は，誤認混同のお それがある類似した商品に属するというべきである。したがって，審決の指定商品 の類否判断の誤りをいう原告の取消事由３は，理由がある。

◆判決本文

　商標「エアウィーヴ四季布団【和】（なごみ）」が登録商標「なごみ」と類似するかが争われました。裁判所は類似すると判断しました。ただ4億円の売り上げに対する損害としては300万円と１％以下の損害額となりました。
イ 被告ら各標章については，その全体から，「エアウィーヴシキフトンナゴミ」ないし「エアウィーヴシキブトンナゴミ」の称呼が生じ，「エアウィーヴ」の語の周知性及び「四季布団」の漢字の意義から「被告らの製造販売に係るマットレス類であって，年間を通じて使用し得る敷き布団であり，穏やかな気持ち，くつろいだ気分にさせるもの」といった観念が生じると認められる。 一方，被告ら各標章は，称呼上は１３音，外観上は１４文字及び記号４個又は２個（被告ら標章４は更に縦線）からなる比較的長いものであり，必ずしも一息で発音され，一目で視認され得るものでない。これに加え，被告ら標章１及び２については，「和」の文字が隅付き括弧で囲まれて目立つようになっており，その後ろに括弧付きで「なごみ」と表記されているため，被告ら標章３及び４については，「エアウィーヴ四季布団」の部分と振り仮名付きの「和」の文字部分ないし「【和】（なごみ）」の部分を分けて２段又は２列に表＼記され，しかも「和」の文字等が大きいため，いずれもその外観上「和」の読み方を示すものと理解される「なごみ」の部分が，「エアウィーヴ四季布団」の部分から独立 して，被告ら各標章に接した需要者の関心を引くとみることができる。そうすると，被告ら各標章からは，上記の標章全体から生じる称呼及び観念だけでなく，「なごみ」の部分から「ナゴミ」の称呼及びこれに伴う観念が生じると認められる。
ウ 上記ア及びイによれば，本件商標と被告ら各標章は，称呼及び観念を共通にするということができる。
エ さらに取引の実情についてみるに、前記(2)イ認定の通り，本件商標は，被告ら商品の発売の少なくとも約１０年前から原告によって本件商標の指定商品に含まれるタオルケット等の商品に使用されている。また，原告は大手の寝具類の製造卸売業者であり，マットレス，敷き布団等も販売している。その上，「なごみ」の語は他社の商品名を含め一般に広く使われる名詞であり，本件商標の指定商品である寝具類を使用した者が穏やかな気持ち，くつろいだ気分になることがあり得るが，これは使用者が主観的に感得するものであり，「なごみ」自体は上記指定商品の効能（保温，吸汗等）を直接表＼示するものでない。そうすると，本件商標はその指定商品につき相応の出所表示機能＼を有しており，「ナゴミ」と称呼される標章が原告以外のマットレスや敷き布団に使用された場合には，原告の「なごみ」という名称の商品の存在を知っている需要者において，これを原告の商品と誤認するおそれがあるということができる。 一方，被告ら各標章は，被告らの製造販売する商品の名称として広く知られた「エアウィーヴ」の文字及び被告ら商品の特徴を示す造語「四季布団」を含むものであり，これらの部分から「エアウィーヴシキフトン」ないし「エアウィーヴシキブトン」との称呼及び「被告らの製造販売に係るマットレス類であって，年間を通じて使用し得る敷き布団」と ら商品の名称のうち「【和】」の文字等は，被告ら各標章の外観上「エアウィーヴ四季布団」の部分と区別され需要者の関心を引く部分であり，シリーズ商品である「エアウィーヴ四季布団」と区別する指標ともなるから，被告ら商品を指称するに当たり「なごみ」の部分が常に省略されるとは解し難い。そうすると，「エアウィーヴ」が周知であることを考慮しても，被告ら各標章から「ナゴミ」の称呼及びこれに伴う観念が生じることがないとみることはできない。 オ 以上によれば，被告らの前記主張を採用することはできず，被告ら各標章はいずれも本件商標に類似すると判断するのが相当である。
・・・
一方，本件商標を構成する「なごみ」の語は普通名詞であって，複数の業者が各種の商品件商標を使用するタオルケット等と被告らが被告ら各標章を使用する被告ら商品は具体的な用途，機能＼等が異なること（同イ及びエ），被告ら各標章中の「エアウィーヴ」の語が被告らのブランドとして周知であり（同エ），被告らは被告ら商品についても各種メディアを通じて宣伝広告活動を行ったこと（甲６〜９，乙４）に照らすと，発売から約２か月で４億円という売上額に達したことについては被告らの営業努力に起因する部分が 大きいと解される。 これらの事情を総合すると，本件における上記金銭の額は，３００万円と認めるのが相当である。

◆判決本文

　特許庁の審査基準では、備考類似の商品役務については、第三者から申立があった場合に、判断されます。「プログラムの提供等」と「プログラム」が類似関係にあると判決も認めました。
　本件において，引用商標の指定商品「電子応用機械器具及びその部品」には，「電 子計算機用プログラム」が含まれるところ，遅くとも本件商標の出願時には，電子 計算機用プログラムは，記録媒体に記録された電子計算機用プログラムとして店頭 にて販売されていたのみならず，インターネットを通じたダウンロードにより流通 されており，さらには，インターネット等の通信回線を通じ，サーバ上に保管され た電子計算機用プログラムを使用させる役務として提供されていたものと認められ る（甲１３２）。 一方，本件商標の指定役務中「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プロ グラムの提供等」の役務で提供される内容は，いずれも「電子計算機用プログラム」 であるから，商品「電子計算機用プログラム」の製造・販売者がかかる役務の提供 を行うことも少なくないものと考えられる。また，商品「電子計算機用プログラム」 の需要者と，役務「電子計算機用プログラムの提供」の需要者は，いずれも，コン ピュータ等を用いて電子計算機用プログラムを使用する者であるから，共通すると いえる。さらに，上記認定のとおり，電子計算機用プログラム自体の流通と，電子 計算機用プログラムの提供とは，共にインターネット等の通信回線を通じて行われ ることもあると解されるから，取引形態も共通する。そして，これらの事情は，電 子計算機用プログラムの用途の内容，例えば，ウェブログの運用管理，オンライン によるブログ作成，インターネット上の情報閲覧などに限られるか否かによって異 なるものとは認められない。 したがって，商品「電子計算機用プログラム」と役務「ウェブログの運用管理の ための電子計算機用プログラムの提供等」とに同一又は類似の商標を使用する場合 は，同一営業主の製造若しくは販売又は提供に係る商品又は役務と誤認されるおそ れがあると認められる関係があるといえる。
(2) これに対して，原告は，引用商標の指定商品「電子応用機械器具及びその 部品」に含まれる「電子計算機用プログラム」はあくまでも電子応用機械器具の部 品としてのプログラムに限られるから，ウェブサイト上でのコンピュータプログラ ムの提供などとは類似しない，と主張する。 しかし，仮に，特定分野の電子計算機用プログラムが商品としてのみ流通してお り，ウェブサイト上などでは提供されてはいないという状況があったとしても，一 般的には，前記認定のとおり，電子計算機用プログラムが，インターネット等を通 じてダウンロードにより流通されると同時に，サーバ上に保管された電子計算機用 プログラムをインターネット等の通信回線を通じて使用させる役務として提供され ていたものと認められる。商品としてのみ流通している電子計算機用プログラムと， ウェブサイト上などでも電子計算機用プログラムが提供されている場合とで，その 製造・販売・提供者や商品・役務の内容，それぞれの需要者が異なると認めるに足 りる証拠はない。したがって，商品「電子計算機用プログラム」と役務「ウェブロ グの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供等」とに同一又は類似の商標 を使用する場合は，同一営業主の製造若しくは販売又は提供に係る商品又は役務と 誤認されるおそれがあると認められる関係があるといえる。

◆判決本文