誤認・混同

　真性商品の並行輸入かが争われました。商標「２ＵＮＤＲ」（標準文字）です。

(3)事実認定の補足説明
原告らは，被告らがＭゴルフ社から本件商品を購入した当時，本件代理店契 約は解除されていてＭゴルフ社は２ＵＮＤＲ商品の販売代理店ではなかった と主張するのに対し，被告らはそのような事実はないと主張する。
　上記(2)イ（ウ）のとおり，原告ハリス及びランピョン社の代表者は平成２８年５＼n月上旬にＭゴルフ社に本件代理店契約を解除する旨のメールを送信した。そし て同ウのとおり，同月６日を最後に，各国の販売代理店に送信されていた原告 ハリスの商品に関する一斉送信メールがＭゴルフ社に送信されなくなってお り，その後，令和元年５月３日まで両社の間で連絡が取られた形跡がないこと に照らせば，本件代理店契約は平成２８年５月上旬に解除され，被告ブライト がＭゴルフ社から初めて本件商品を購入した同月２７日には，本件代理店契約 は解除されていたと認めるのが相当である（上記(2)イ（ウ）） 。
(4) 本件輸入行為の違法性について
ア 商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品につ き，その登録商標と同一又は類似の商標を付したものを輸入する行為は，許 諾を受けない限り，商標権を侵害する。しかし，そのような商品の輸入であ っても，1)当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾 を受けた者により適法に付されたものであり（以下「第１要件」という。）， 2)当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一人であるか又は 法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより， 当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであって（以下＼n「第２要件」という。），3)我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商 品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国の商標権者 が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的 に差異がないと評価される場合（以下「第３要件」という。）には，いわゆる 真正商品の並行輸入として，商標権侵害としての実質的違法性を欠く（最高 裁平成１４年（受）第１１００号同１５年２月２７日第一小法廷判決・民集 ５７巻２号１２５頁）。
イ 本件商品は，ランピョン社から２ＵＮＤＲ商品の販売代理店であったＭゴ ルフ社に販売されたものであった。 上記(2)イ、ウによれば、本件代理店契約 において，代理店契約の解除後の販売代理店における販売や在庫の処分等に ついての定めはなく，また，本件代理店契約の解除後，ランピョン社又は原 告ハリスがＭゴルフ社に対して在庫の処分等について指示をしたことはな かった。他方，各国の販売代理店に対して同じ２ＵＮＤＲ商品のカタログや 注文のための商品のリストが送付されていたこと（同ウ）から，我が国で販 売される２ＵＮＤＲ商品が他国で販売される２ＵＮＤＲ商品と比べて格別 の品質等を有していたとは認められず，２ＵＮＤＲ商品の販売代理店の販売 地域の制限が，販売政策上の合意を超えて，２ＵＮＤＲ商品の品質の維持や 管理等と関係することをうかがわせる事情は見当たらない。また，本件商品 は箱型のパッケージに包装された男性用下着であり，通常は流通の過程でパ ッケージ内の商品自体の品質が劣化するものではなく，また，本件で，流通 の過程で商品の品質を変化させるおそれが存在したことを認めるに足りる 証拠はない。 そして前提事実(1)、上記(2)イ（ア）および弁論の全趣旨によれば、ランピョン 社と原告ハリスとは実質的には一体であるともいえる。
ウ 第１要件について
本件標章が付されていた本件商品は，ランピョン社が代理店契約に基づい てＭゴルフ社に販売したものであった。 本件商品を被告ブライトがＭゴルフ社から購入したのは，上記(2)、(3)のと おり本件代理店契約の解除後であるが，ランピョン社がＭゴルフ社に販売し た２ＵＮＤＲ商品に対する上記イのとおりのランピョン社の管理内容等に 照らし，このことによって，原告商標の出所表示機能＼が害されることになる とはいえない。また，本件代理店契約では，Ｍゴルフ社の販売地域はシンガ ポールに限定されていたが，上記イのとおり，そもそも我が国で販売される ２ＵＮＤＲ商品が他国で販売される２ＵＮＤＲ商品と比べて格別の品質等 を有していたとは認められず，販売地域の制限が本件商品の品質の維持や管 理等と関係していたとも認められないから，Ｍゴルフ社の販売地域が限定さ れていたことによって原告商標の出所表示機能＼が害されることになるとは いえない。 これらによれば，本件商品に付された本件標章は，外国における商標権者 である原告ハリスから使用許諾を受けたランピョン社又はランピョン社と 実質的には一体ともいえる原告ハリスによって，適法に付されたものである ということが相当である。 したがって，本件輸入行為は第１要件を具備するものと認められる。
エ 第２要件について
前提事実(1)のとおり、原告商標についてのカナダなどの海外における商標権者と日本における商標権者はいずれも原告ハリスであり，本件標章は原告 商標と同一又は類似のものであるから（上記１），それらは同一の出所を表＼n示するものであるといえる。 したがって，本件輸入行為は第２要件を具備するものと認められる。
オ 第３要件について
本件標章が付された本件商品は，本件代理店契約に基づきランピョン社に よってＭゴルフ社に販売されたものである。そして，ランピョン社と原告ハ リスは実質的には一体ともいえた。 本件商品が被告ブライトによりＭゴルフ社から購入されたのは，本件代理 店契約の解除後であるが，ランピョン社がＭゴルフ社に販売した２ＵＮＤＲ 商品に対する上記イのとおりのランピョン社の管理内容等に照らし，このこ とによって，原告商標の品質保証機能が害されることになるとはいえない。＼nまた，本件代理店契約では，Ｍゴルフ社の販売地域はシンガポールに限定さ れていたが，上記イのとおり，そもそも我が国で販売される２ＵＮＤＲ商品 が他国で販売される２ＵＮＤＲ商品と比べて格別の品質等を有していたと は認められないこと，Ｍゴルフ社の販売地域の制限が本件商品の品質の維持 や管理等と関係するとも認められないこと，本件商品が運送中に品質が直ち に劣化するものではない男性用下着であることなどから，そのことによって 原告商標の品質保証機能が害されることになるとはいえない。＼nこれらによれば，我が国の商標権者である原告ハリスは，直接的に又は少 なくともランピョン社を通じて本件商品の品質管理を行い得る立場にあっ て，本件商品と２ＵＮＤＲ商品の日本における販売代理店が販売する商品と は登録商標の保証する品質において実質的に差異がないといえる。 したがって，本件輸入行為は，第３要件を具備するものと認められる。
カ 原告らは，被告ブライトが本件商品を購入したのが本件代理店契約の解除 後であること，本件代理店契約には販売地をシンガポールとする販売地制限 条項があることを挙げて，本件輸入行為が違法性を欠くことにはならない旨 主張するが，上記ウ，オに照らし理由がない。 また，原告らは，被告ブライトの広告に「訳あり／パッケージ汚れ」など という表示があり，本件商品の包装が汚れており，シールをはがしたような＼n跡があり，本件商品は原告アイインザスカイが販売する２ＵＮＤＲ商品に比 して著しく安価であることから，本件輸入行為は原告商標や本件標章の出所 表示機能＼及び品質保証機能を害すると主張する。しかし，本件商品の需要者＼nは，本件標章が付されることによる通常期待される品質を前提として，安価 になっているのは上記事情によるものであると認識すると考えられ，上記事 情によって原告商標の出所表示機能＼や品質保証機能が害されるとはいえず，＼n上記主張は採用できない。
さらに，原告らは，Ｍゴルフ社は本件代理店契約の解除により正規の販売 代理店ではなくなったため，本件商品は欠陥等があっても原告ハリスから保 証を受けられないから，原告商標の出所表示機能＼や品質保証機能が害される＼nと主張する。しかし，商標権者から保証を受けられるか否かが並行輸入の場 面における商標の出所表示機能＼や品質保証機能に直ちに影響するとはいえ＼nないし，本件において，特定の商品について欠陥等の保証をすることについ て原告ハリスが日本国内で独自の信用を構築していたと認めるに足りる証＼n拠もない。原告ら主張の事情によって原告商標の出所表示機能＼や品質保証機 能が害されるとはいえず，原告らの主張は採用できない。＼n
キ 小括
以上によれば，被告ブライトの本件輸入行為は，いわゆる真正商品の並行 輸入として，商標権侵害としての実質的違法性を欠く適法なものであると認 められる。

◆判決本文

　翻訳支援ツール及び翻訳ソフトが類似商品かが争われました。知財高裁は、類似商品であるとした審決を維持しました。

ウ そして，本願指定商品である翻訳支援ツールも，コンピュータプログラ ムである以上，引用指定商品である「電子計算機用プログラム」に含まれ るから（原告は，この点を争っているようであるが，引用指定商品の「電 子計算機用プログラム」は，特に限定がない以上，コンピュータプログラ ム一般を含むものと解される。そして，翻訳支援ツールも，用途がやや特 殊であるとはいえ，コンピュータを動作させて一定の作業を行うためのプ ログラムである以上，コンピュータプログラムにほかならないのであるか ら，引用指定商品に含まれることを否定することはできない。），本願指定 商品と引用指定商品とは同一であるということになる。 したがって，原告の主張は，既にこの点において失当というべきである が，当事者双方が，本願指定商品である翻訳支援ツールと引用指定商品で ある翻訳ソフトとが類似するかどうかについて争っていることにかんが＼nみ，念のため，この点についても判断することとする。
(2) 生産部門及び販売部門について
ア 上記(1)アによれば，翻訳支援ツールは，主に翻訳事業者又は翻訳者が使 用することが想定されている商品であるといえるところ，実際の取引例を みても，翻訳事業者が生産，販売をしている例が多く見受けられる（乙２， ３，７，１４）。
イ また，翻訳ソフトは，自動翻訳をすることを主な機能＼とするコンピュー タソフトウェアであること（乙６）からすれば，翻訳事業者又は翻訳者の＼nみならず，他の事業者や一般の消費者も使用することが想定されている商 品であるといえるところ，実際の取引例をみても，翻訳事業者ではない一 般のソフトウェアメーカーが生産している例や，当該ソ＼フトウェアメーカ ー又は家電量販店が販売している例が多く見受けられる（乙８ないし１０， １５，１６）。
ウ そうすると，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトは，生産部門及び販売部門＼nが異なることが多いものといえる。 しかしながら，他方で，上記ア及びイで挙げた取引例とは異なり，一般 のソフトウェアメーカーが翻訳支援ツールを生産，販売している例や，翻＼n訳事業者が翻訳ソフトを生産，販売している例も見受けられる（乙１１な＼nいし１３）。また，翻訳支援ツールと類似した機能を含む翻訳ソ＼フトが，家 電量販店又はそのウェブサイトにおいて販売されている例も見受けられ る（乙１３，１５，１６）。 これらの事情を考慮すると，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトの生産部門＼n及び販売部門は，必ずしも明確に区別されるものではないというべきであ る。
エ 以上によれば，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトは，生産部門及び販売部＼n門を共通にする場合があるといえる。
(3) 用途及び機能について＼n
ア 上記(1)及び(2)によれば，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトは，翻訳者に＼nよる翻訳作業を効率化等するためのものであるか，それとも自動翻訳をす るものであるかという点で，主たる用途や機能が異なるものといえる。＼n
イ しかしながら，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトは，いずれも翻訳作業を＼n行うことを目的とし，コンピュータを動作させるためのプログラムである という点においては，用途及び機能を共通にするものといえる。また，翻＼n訳支援ツールは，その多くが自動翻訳の機能も有していると認められ（乙＼n７，１１），他方で，翻訳ソフトには，翻訳支援ツールと類似した機能＼や翻 訳支援ツールと連携する機能を含むものがあると認められる（乙８，１３）。＼nこれらの事情を考慮すると，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトの用途や機＼n能を厳密に区別するのは困難であるというべきである。＼n
ウ 以上によれば，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトの用途及び機能＼には，共 通する部分があるといえる。
(4) 需要者について
ア 上記(1)アによれば，翻訳支援ツールは，主に翻訳事業者又は翻訳者が使 用することが想定されている商品であるといえるから，その主な需要者は， 翻訳事業者又は翻訳者であるといえる。
イ また，上記(2)イのとおり，翻訳ソフトは，自動翻訳をすることを主な機＼n能とするコンピュータソ＼フトウェアであることからすれば，翻訳事業者又 は翻訳者のみならず，他の事業者や一般の消費者も使用することが想定さ れている商品であるといえるから，その主な需要者には，広く一般の事業 者及び消費者が含まれるものといえる。
ウ そうすると，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトは，主な需要者が異なるこ＼nとが多いものといえる。 しかしながら，上記(2)及び(3)で検討したとおり，翻訳支援ツール及び 翻訳ソフトは生産部門及び販売部門を共通にする場合があり，また，用途＼n及び機能に共通する部分があるといえることからすれば，翻訳事業者又は＼n翻訳者ではない一般の事業者又は消費者が翻訳支援ツールを購入するこ ともあり得るし，これとは逆に翻訳事業者又は翻訳者が翻訳ソフトを購入＼nすることもあり得るといえる。そうすると，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトの需要者については，上記の範囲で共通することがあるというべきである。＼n
エ 以上によれば，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトは，需要者の範囲が一致＼nすることがあるといえる。
(5) 小括
ア 上記(2)ないし(4)で検討したとおり，翻訳支援ツール及び翻訳ソフトは，＼n生産部門及び販売部門を共通にする場合があるといえること，用途及び機 能に共通する部分があるといえること，需要者の範囲が一致することがあ＼nるといえることからすれば，両者に同一又は類似の商標が使用された場合 には，同一の営業主の製造又は販売に係る商品であると誤認されるおそれ があるというべきである。
イ したがって，翻訳支援ツールである本願指定商品と翻訳ソフトを含む引＼n用指定商品は，商標法４条１項１１号にいう「類似する商品」に当たるも のと認められる。
(6) 原告の主張について
ア 原告は，翻訳支援ツールである本願指定商品は汎用性のある「電子計算 機用プログラム」ではなく，翻訳ソフトとは根本的に異なるものである旨＼n主張する。
イ しかしながら，これまで検討したところに照らすと，翻訳支援ツールが， 自動翻訳を主な機能とするものではなく，翻訳者による翻訳作業を支援す＼nるためのものであり，主に翻訳事業者又は翻訳者が使用することが想定さ れている商品であるからといって，直ちに翻訳ソフトとの類似性が否定さ＼nれるものではないというべきである。

◆判決本文

　商標法4条1項11号、同15号違反の無効理由無しと判断されました。無効審判請求人（原告）はスターバックスコーヒーです。緑のドーナッツ状の中央に図形が周辺に文字があるという構成（緑色円環配置構＼成）について、混同すると主張しましたが、知財高裁も特許庁と同様に混同しないと判断しました。判決文の最後に両者の商標があります。

　しかるところ，1)引用商標の構成中の本件円環部分と本件図形部分と＼nは分離観察し得るものであること，2)本件円環部分のうち，緑色の太い 帯状の円環内に白抜きで表された「ＳＴＡＲＢＵＣＫＳ」及び「ＣＯＦ＼nＦＥＥ」の文字部分全体から「スターバックスコーヒー」の称呼が生じ， また，本件円環部分は外側の緑色の細い円環と内側の白色の細い円環と によって全体の領域が明確に画されており，本件円環部分の外観は全体 として記憶に残りやすいものと認められることからすると，引用商標の 構成中の本件円環部分は全体として需要者に対して強い印象を与えるも＼nのといえる。
しかしながら，他方で，原告が主張する引用商標における本件緑色円 環配置構成は，引用商標中の具体的な構＼成部分そのものではなく，本件 円環部分から抽出した上位概念化した要素としての構成及び配置の態様＼nをいうものであり，緑色の帯状の円環内における白抜きの文字が「ＳＴ ＡＲＢＵＣＫＳ」及び「ＣＯＦＦＥＥ」の文字とは異なる文字である場 合や白抜きの図形が星印以外の図形であっても，本件緑色円環配置構成＼nに含まれることになるが，引用商標に接した需要者において，このよう な上位概念化した要素としての構成及び配置の態様をイメージし，それ＼nが記憶に残るものと認めることは困難である。
(イ) そうすると，引用商標が平成２３年３月末当時に著名であったから といってそのことから直ちに引用商標における本件緑色円環配置構成が＼n原告の業務に係る商品及び役務を表示するものとして需要者の間に広く＼n認識されていたものと認めることはできない。ましてや，上記時点から約４年後の本件商標の登録出願時（登録出願 日平成２８年３月９日）及び登録査定時（登録査定日同年１１月１日） において，本件緑色円環配置構成が原告の業務に係る商品及び役務を表＼ 示するものとして需要者の間に広く認識されていたものと認めることは できない。
ウ 本件アンケート調査について
(ア) 原告は，1)本件アンケート調査の調査対象者の抽出方法が適切であ ること，2)本件アンケート調査は，週末の２日間にインターネットを通 じて行われたものであり，調査期間は特段短いものではないこと，3)本 件アンケート調査における５５２名というサンプル数は，アンケート調 査の信頼性を確保するのに合理的であること，4)仮に緑色の二重円環を 示して調査を行ったとしても，そこから得られる結果は引用商標を含む 原告の商標を日常生活で目にする需要者の実際の認識を反映するもので はないから，本件緑色円環配置構成に関する需要者の認識を適切に測る＼nためには，本件標章を対象に質問を行うべきであり，かつ上記注意事項 を示さなければならないから，本件アンケート調査の質問内容は適切で あること，5)本件アンケート調査は，本件商標の登録出願時及び登録査 定時から１年後の平成２９年に実施されたものであり，本件アンケート 調査の結果は，上記各時点における需要者の認識を反映したものといえ ることからすると，本件アンケート調査は適切に実施されたものであり， 本件アンケート調査の結果は，上記各時点における本件緑色円環配置構＼n成の周知著名性を示すものである旨主張する。
(イ) そこで検討するに，前記(1)イの認定事実によれば，本件アンケート 調査は，引用商標の「緑色の円環部分（ただし，文字・記号は判読不能＼nに加工したもの）」である本件標章の著名性を検証することを目的とし て，調査対象者に対し，本件標章の画像について，「ある会社」，「外 食産業に属する会社」又は「あるコーヒーショップの会社」が運営する お店の設備やお店で販売する商品の図柄の一部を抜き出して加工したも のである旨，元々の図柄では，円の中心部に絵があり，緑色の輪の部分 には会社名が特定できる白い文字が表示されていたが，本件標章の画像＼nでは，絵の部分を白く塗りつぶし，文字部分にはモザイク処理を施し， 会社名が読み取れないようにしてある旨の説明を付して示した上で，「こ の画像を見て，何と言う会社またはお店の名前を思い浮かべましたか。 以下の回答欄に思い浮かべた会社またはお店の名前をお書きください。 わからない場合は「わからない」とお書きください。」との質問に対す る回答を求めたものであることが認められる。
しかるところ，前記イ(ア)のとおり，原告が主張する引用商標におけ る本件緑色円環配置構成は，本件円環部分から抽出した上位概念化した＼n要素としての構成及び配置の態様をいうものであるが，引用商標に接し＼nた需要者において，このような上位概念化した要素としての構成及び配＼n置の態様をイメージし，それが記憶に残るものと認めることは困難であ ることに照らすと，本件緑色円環配置構成の認識度ひいては著名性を適＼n切に調査することは，その性質上困難を伴うものといえる。 そして，本件標章は，別紙３のとおり，外側から順に緑色の細い円環， 白色の細い円環，白色のモザイク模様が付された緑色の太い帯状の円環 から構成されるドーナツ形状の図形からなるものであり，本件標章と引＼n用商標における本件円環部分は，緑色の細い円環，白色の細い円環，緑 色の太い帯状の円環を有するドーナツ形状である点では共通するが，緑 色の太い帯状の円環内の構成態様及び内側の白色の細い円環の有無の点＼nにおいて異なる態様の標章であることに照らすと，本件標章から本件円 環部分を想起するものと認めることはできないし，ましてや，本件標章 から本件緑色円環配置構成を認識できるものと認めることはできない。＼nこの点に関し，本件アンケート調査には，本件標章について，元々の図 柄では，円の中心部に絵があり，緑色の輪の部分には会社名が特定でき る白い文字が表示されていたが，本件標章の画像では，絵の部分を白く＼n塗りつぶし，文字部分にはモザイク処理を施し，会社名が読み取れない ようにしてある旨の説明が付されているところ，上記説明は，本件標章 に接した需要者が視覚によって認識し，又は想起することができない内 容を文章によって誘導するものであって適切なものではない。 そうすると，本件アンケート調査は，本件緑色円環配置構成の認識度＼nひいては著名性を調査することを目的とする調査方法として適切である と認めることはできないから，原告の前記主張は，理由がない。
エ まとめ
以上によれば，引用商標が，平成２３年３月末当時において原告の業務 に係る商品及び役務を表示するものとして著名であり，引用商標の構＼成中 の本件円環部分は全体として需要者に対して強い印象を与えるものであっ たことは認められるが，このことと本件アンケート調査の結果から，引用 商標における本件緑色円環配置構成が，本件商標の登録出願時及び登録査＼n定時において，原告の業務に係る商品及び役務を表示するものとして，需＼n要者の間に広く認識されており，周知著名であったものと認めることはで きない。他にこれを認めるに足りる証拠はない。

◆判決本文

　商標権侵害を理由に3402円の損害賠償が認められました。原告・被告とも代理人なしです。元々の請求額も12万円ほどですが、侵害の損害額としては約1万円です。ただ、原告商標は共有で1/3の持ち分としての計算で上記額となってます。

　指定商品の類似性の有無については，それらの商品が通常同一営業主に より製造又は販売されている等の事情により，それらの商品に同一又は類 似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認さ れるおそれがあると認められるか否かにより判断すべきと解される。
本件商標権の指定商品は，「モーターを組み込んだ小型模型，モーター を組み込んだ小型模型の部品及び付属品，ラジオコントロール式模型おも ちゃ，ラジオコントロール式模型の部品及び付属品，乗物模型おもちゃ」 であり，モーターそのものではないが，モーターと，これを動力として組 み込み動く小型模型は密接な関係があり，被告自身，モーターを組み込ん だ車の小型模型のキットである「Ａｒｄｕｉｎｏ用ＵＣＴＲＯＮＩＣＳ ＩＲスマートロボットカーキット」（甲２０）をはじめとする商品を複数 販売していることが認められる（甲１２〜１９，２１〜２５）。そうする と，モーター及びこれを動力として組み込んで動く小型模型は，通常同一 営業主により製造又は販売されていると推認できる。 本件商品１，２，５〜７，９〜１５は，いずれもマイクロサーボモータ ーであり，これと指定商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営 業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる から，本件商標権の指定商品と類似する。
・・・
原告は，原告のライセンス料に係る規定（甲３０，３１）に基づき，販売 等の数量の算定が困難な場合，あるいは，ＳＧ９系列の商品１個の販売につ き，２５０円又は侵害品の売価（税込単価）から２５０円を控除した金額の うち，いずれか多い金額で計算した場合の合計が１１万２０００円に満たな い場合の１１万２０００円の使用許諾料相当額を請求するものと解される。 しかし，原告が同規定に基づき実際にライセンスを行った実績があること を認めるに足りる証拠はないから，同規定に基づき使用料相当額を算定する ことは相当ではない。本件に係る諸般の事情を総合考慮すると，本件商標の使用料率は１０％と するのが相当であるから，上記の１０万２０８７円に１０％を乗じた１万０ ２０８円（小数点以下切り捨て）が，本件商標権の権利者が本件商標の使用 に対し受けるべき金銭の額に相当する価額と認められる。
(5) 上記第２の２請求原因(2)のとおり，本件商標権は，原告及び外国法人２社 によって共有されていることが認められ，具体的な共有持分を認めるに足り る証拠はないから，それぞれの持分は３分の１と推定される（民法２５０条）。 原告は，日本国内における原告商標の管理，使用許諾等のライセンスは専 ら原告が行っていると主張するが，それを認めるに足りる証拠はない。 上記(4)の損害賠償請求権は，可分債権であるから，原告に帰属する損害賠 償請求権は，１万０２０８円を三分した３４０２円（小数点以下切り捨て） と認められる。なお，本件商品１に係る損害額は２９０７円であり，その余 の商品に係る損害額は４９５円となる。

◆判決本文

　スマートウォッチと時計は類似商品と判断されました。

そこで検討するに，本件においては，以下の事実を認めることができる。
(ｱ) 時計としての機能＼nスマートウォッチ及び被告商品が時計としての機能を有することにつ＼nいては，当事者間に争いがない。
(ｲ) 製造業者
いわゆるスマートウォッチと呼ばれる商品は，アップル社，韓国ＬＧ 電子，サムスンなどのＩＴ企業に限らず，セイコーウォッチ，フォッシ ル，タグ・ホイヤー，シチズン，スカーゲン，フレデリック・コンスタ ント，カシオ計算機などの時計メーカーによっても製造，販売されてい る（甲３０，４３，４７，５２，乙１７３）。 そして，スマートウォッチ市場には，平成２８年頃から時計メーカー の参入が続き（甲４３〜４６），平成２８年９月２１日付け東京読売新 聞（甲５２）は，「時計メーカー 参入続々 スマートウォッチ ＩＴ 企業と差別化」との表題の下，「米アップルなどのＩＴ企業だけでなく，＼n腕時計メーカーが相次いで参入している」と報じている。
(ｳ) 販売状況
ａ 小売店における商品の展示状況
平成２９年７月から１０月の時点において，ビックカメラ有楽町店 の３階健康家電売場にウェアラブルウォッチのコーナーが，６階に時 計売場がそれぞれ設けられているが，シチズン，カシオ，タグ・ホイ ヤー，フォッシルなどのブランドの商品が展示された６階時計売場の ショーケースでは，同ブランドのスマートウォッチとそれ以外の腕時 計が並べて陳列されている（甲５３，１０９，乙１９）。他方，同年 ６月の時点において，被告店舗では，被告商品は８階の携帯電話用品 売場で販売され，腕時計は１０階の腕時計売場で販売されていた（乙 ２）。 原告及び被告の行った調査を総合すると，平成２９年９月及び１０ 月の時点において，東京，神奈川，千葉，埼玉，大阪，京都に所在す る２８の時計店のうち，スマートウォッチと通常の腕時計の両方を取 り扱っている店舗は１７店であった（甲１０９，乙１９。なお，タイ ムステーションＮＥＯの堺鉄砲町店とトレッサ横浜店は同一店舗とし て計算している。）。
ｂ ネットショッピングにおける商品の区分
平成２９年７月の時点において，ビックカメラのインターネット通 販サイトでは，カシオのスマートウォッチが「国内メーカー腕時計（男 性向け）」のカテゴリーで，通常の腕時計とともに販売されている（甲 ５４）。また，アマゾンのウェブサイトにおいて，被告商品は「家電・ カメラ・ＡＶ機器」というカテゴリーで扱われている（なお，腕時計 は「Ａｍａｚｏｎ Ｆａｓｈｉｏｎ」というカテゴリーで扱われてい る。）が，「ｍｏｔｏ 腕時計」で検索すると被告商品が表示される＼n（甲１１〜１３，８１〜８８，乙２１）。さらに，ヤフーショッピン グのウェブサイトでは，被告商品は「腕時計・アクセサリー」カテゴ リーの中の「スマートウォッチ」に分類され（甲８９〜９３），楽天 市場のウェブサイトには被告商品を「腕時計」と分類している店舗が ある（甲９６）。上記の３つのウェブサイトには，被告商品を「スマ ートウォッチ 腕時計」と表示しているものがある（甲８２，８３，＼n８９〜９５）。
(ｴ) 被告商品の説明，使途等
ａ 被告商品を製造したモトローラ・モビリティのウェブサイト（平成 ２８年当時）には，時計表示の被告商品の写真が掲載されるとともに，＼n「あなたの時間を刻む時計を選ぶ」などと表記されている（甲７，１＼n０，１１）。
ｂ モトローラ・モビリティが作成した被告商品のユーザーガイドの表＼n紙には時計表示がされた被告商品の写真が掲載されるとともに，その＼n「概要」ページには，被告商品を「新型の時計Ｍｏｔｏ３６０（第２世 代）」と紹介した上で，その初期画面が時計表示であることが説明さ＼nれ，さらに，「卓上時計としても使えます」，「お客様の時計は」，「時 計にどのような機能があるのか探索してみてください」，「１台の時＼n計にさまざまな表情」などの記載が存在する（甲１５）。＼n
ｃ シネックスインフォテック，Ａｍａｚｏｎ，楽天ブックス等の正規 販売店及び正規販売店以外の販売業者による被告商品の広告には，全 て時計表示の被告商品の写真が掲載されている（甲８〜１３，８１〜＼n９６）。また，シネックスインフォテックは，被告商品について，「ス マートフォンに対応しており，腕に付けた時計に必要な情報をタイム リーにお知らせします」，「ウォッチフェイスを自由に変更して時計 の雰囲気を変え」などと紹介している（甲８）。
(ｵ) 原材料及び品質
被告商品は，１．５６インチＬＣＤゴリラガラス３採用のディスプレ イ，筐体（本体ステンレススチール，裏面プラスチック），心拍センサ ー，光センサー，バッテリーと，Ａｎｄｒｏｉｄ ＷｅａｒというＯＳ， ＣＰＵ，ＲＡＭ，ＲＯＭなどから構成される（乙２２）。＼n通常のアナログ時計は，地板，歯車，電池，コイルブロック，巻真等 で構成され，デジタル時計は地板，液晶パネル，反射板，回路スペーサ＼nー回路ブロック，電池絶縁版等から構成される（乙２３）。＼n
(ｶ) 需要者の範囲
ａ 雑誌における取扱い
スマートウォッチの雑誌における取扱いについてみると，スマート ウォッチは，「Ｍｅｎ’ｓ ＪＯＫＥＲ ＷＡＴＣＨ」，「時計 Ｆ ＩＮＥＢＯＹＳ」，「ＷＡＴＣＨ ＮＡＶＩ」といった腕時計専門雑 誌，「Ｍｅｎ‘ｓ ＮＯＮ−ＮＯ」，「ＡＥＲＡ ＳＴＹＬＥ ＭＡ ＧＡＺＩＮＥ」などのファッション雑誌や，「ｍｏｎｏ（モノ・マガ ジン）」，「ＭｏｎｏＭａｘ（モノマックス）」，「日経ＴＲＥＮＤ Ｙ」などの雑誌における腕時計特集において，通常の腕時計とともに 紹介されている（甲３０〜４２，４４〜４９）。 また，「時計 ＦＩＮＥＢＯＹＳ ＶＯＬ．１２」（平成２９年５ 月発行）の「ゼロからわかる！腕時計の１００識」という小冊子の「時 計のタイプを知る。」という項目において，スマートウォッチは，デ ジタルウォッチ，デザインウォッチ等と並び，腕時計のタイプの一つ として紹介されている（甲３１）ほか，「ＡＥＲＡ ＳＴＹＬＥ Ｍ ＡＧＡＺＩＮＥ Ｖｏｌ．３５」（平成２９年７月発行）の腕時計に 関するアンケートでは，「どの種類の時計が欲しい？」という質問の 選択肢として，機械式時計，クォーツ等と並び，スマートウォッチが 挙げられている（甲３３）。
ｂ 価格
被告商品は，アマゾンのウェブサイトで３万８０００円から４万４ ０００円程度の価格帯で販売されているが（甲１０〜１３），スマー トウォッチ一般の値段は商品によって様々であり（甲３２，３７，４ ３，４５，５１，１０５），高価格のものは３０万円を超えている（甲 ５１）。他方，通常の腕時計の価格も，数千円台のもの（甲３１）か ら１００万円を超えるもの（甲３３）まで様々である。
ウ 上記認定事実によれば，スマートウォッチの市場には時計メーカーも参 入し，ＩＴ企業のみならず，時計メーカーも腕時計等の時計に加えてスマ ートウォッチを製造，販売しているとの事実が認められる。このように， 腕時計とスマートウォッチでは製造業者が共通し，時計メーカーが時計製 造で培った技術を活かし，スマートウォッチ市場に参入している状況が看 取される。 また，販売状況を見ても，ビックカメラ有楽町店の例に見られるように， スマートウォッチと時計の売り場が共通している店舗もあり，原告及び被 告の行った調査結果によれば，時計店の中にはスマートウォッチと腕時計 の両方を取り扱っている店が相当程度あることがうかがわれ，ネットショ ッピングにおいても，スマートウォッチと腕時計のカテゴリーの区別は截 然とせず，スマートウォッチを「腕時計・アクセサリー」の一つに分類し ているショッピングサイトも存在する。そうすると，スマートウォッチと 腕時計は，その販売分野においても共通若しくは近接しており，同一のウ ェブサイトや売り場で一緒に販売されていることも少なくないというこ とができる。
さらに，上記のとおり，スマートウォッチが時計としての機能を備えて＼nいることは争いがないところ，証拠に現れているスマートウォッチの初期 画面はいずれも時計であり，被告商品を製造したモトローラ・モビリティ のウェブサイト及び同商品の取扱説明書においても，時計表示の被告商品＼nの写真が掲載されるとともに，同商品が「時計」である旨の記載がされ， 同商品を販売するインターネットサイトにおいても同様の説明がされて いると認められる。そうすると，スマートウォッチは，時計表示が付随的＼nな機能にすぎない他の家電製品とは異なり，その主たる用途・使途は時計＼nとして使用することにあるというべきである。 加えて，上記イ(ｶ)によれば，スマートウォッチの購入者は特定の層では なく，時計に関心を有する一般消費者であり，ネットショッピングや小売 店などで腕時計を購入しようとする一般の消費者にとって，スマートウォ ッチは，通常の腕時計等と並んで購入対象となるものであると認められる。 また，スマートウォッチと時計とで販売価格が大きく異なるとは認められ ないことも考え併せると，スマートウォッチと腕時計の需要者層は重複し ているということができる。
エ 以上のとおり，スマートウォッチと腕時計の製造業者の同一性，商品の 広告・販売状況，商品の用途，需要者の範囲等の事情を総合的に考慮する と，原告商標の指定商品である腕時計及び被告商品に同一又は類似の商標 を使用した場合には，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認される おそれがあるというべきである。 したがって，被告商品は，原告商標の指定商品のうち「腕時計」と類似 の商品であるということができる。
３ 争点(3)（モトローラ商標使用の抗弁の成否）について
前記１及び２で判示したとおり，原告商標と被告各標章は類似し，かつ，原 告商標の指定商品である腕時計と，モトローラ商標の指定商品である第９類に 属する被告商品とは類似する。そして，前記前提事実のとおり，モトローラ商 標の出願日又は優先日は，いずれも原告商標の出願日に後れているから，モト ローラ商標は，商標法４条１項１１号，４６条１項１号により，いずれも無効 にされるべきものである。このような無効事由のある登録商標に基づく専有権 の主張は，権利の濫用であって理由がなく，被告が主張するモトローラ商標使 用の抗弁は，成立しない。
４ 争点(4)（権利濫用の抗弁の成否）について
原告は，被告が第二次不使用取消審判請求の登録日（平成２９年６月２３日） 前３年以内の要証期間内に原告商標を腕時計について使用していないので，原 告商標の指定商品のうち「腕時計」は不使用取消審判によって取り消されるべ きものであり，そのような原告商標権に基づく権利行使は権利の濫用として許 されないと主張するので，以下，検討する。
(1) 認定事実
ア 原告は，平成２９年１月２３日から６月２３日までの間，自社のウェブ サイト内の「ｍｏｔｏ時計」のページ上部に，左側から中央にかけて縦に 並ぶような形で４本の腕時計の写真を掲載し，その右端に原告商標等を表＼n示した。同ウェブサイトには，写真が掲載された腕時計の商品名，商品番 号，値段等の情報は表示されておらず，これらの時計の広告や商品説明，＼n
同各商品を購入するための表示等も存在しない（甲６２，１２０，乙１７）。＼nイ モトローラ・モビリティは，平成２９年３月１７日付け「ご回答」（乙 １５）を原告代理人に送付し，同書面において，「当職らは，モトデザイ ン株式会社が商標「ＭＯＴＯ」を用いて腕時計の販売を行っていることに ついて疑いがあると考えています。モトデザイン株式会社のウェブサイト では腕時計の画像と共に「ｍｏｔｏ」の語が使用されていますが，当該使 用は本件対応のみを目的とする不自然かつ名目的なものに見受けられ…」 などと主張した。モトローラ・トレードマークは，同年６月８日，特許庁 審判官に対し，第二次不使用取消審判請求をした。
ウ 原告は，平成２９年５月１２日，Ａ社宛てに，「見積及び腕時計サンプ ル発送致します」との件名のメール（甲６３の１）を送信した。同メール には，「ｍｏｔｏ腕時計について，本日サンプルを送付致しますので，併 せてご確認のうえご検討下さい。」，「添付ファイルにて，先に商品写真 を送付致します。」と記載され，文字盤に「ｍｏｔｏ」の表記がある腕時＼n計の写真及び腕時計とは別の商品についての見積書が添付されていた。ま た，同日受付で，品名に「ｍｏｔｏ腕手時×１点サンプル」と記載された 宅配伝票（甲６３の２）が作成されている。
エ 原告の従業員であるＦは，平成２９年５月１９日，自己の個人ＩＤを用 いて，商品名が「ｍｏｔｏ時計 腕時計」であり，腕時計の画像が付され た商品を５０００円でヤフーオークションに出品したところ，同年６月２ １日，氏名不詳者が同金額で落札し，同月２２日，同人から支払がなされ た（甲６４）。

◆判決本文

　旧２CHの元管理人による新２CH（５チャンネル）に対する商標権侵害・不競法防止法事件です。裁判所は一部の商標について商標権侵害を認めました。

　前記認定事実によれば，本件電子掲示板は，(1)平成１１年に開設され，平 成１２年に西鉄バスジャック事件の犯人とされる少年が同掲示板に犯行予告＼nを書き込むなどの出来事もあって社会的に注目を集めるようになり，平成１ ４年頃には利用者が急激に増加し（前記２(2)ア，ウ，エ），(2)平成１６年及 び平成１７年には本件電子掲示板に掲載された投稿をほぼそのまま出版した 「電車男」が話題となり，インターネットに係る複数の賞を受賞し，これが ネットニュースで報道され（前記２(2)カ），(3)平成１８年頃には，本件電子 掲示板の名称である「２ちゃんねる」という言葉がマスコミにおいて頻繁に 登場したり，本件電子掲示板内において使用される用語が一般の雑誌におい ても使われたり，電子掲示板を利用しない一般人の間でも本件電子掲示板が 話題に上ったりするようになった（前記２(2)キ）。 これらによれば，本件電子掲示板のトップページ等に表示されていた被告＼n標章１及び２は，遅くとも，平成１８年には，本件電子掲示板に係る役務を 表示するものとして，全国の需要者の間に広く認識されるに至ったと認める＼nことができる。そして，平成２５年３月当時，本件電子掲示板の月間の閲覧 数が２９億にのぼるとして「日本語圏最大級のネットコミュニティ」などと 宣伝されていたことに照らせば（前記２(2)ス），原告商標１及び２が出願さ れた平成２５年１月２５日及び平成２６年３月２７日においても，上記周知 性が維持，継続していたものと認められる。
(4)ア
本件電子掲示板に係る役務を誰が提供していたかについてみると，原告 は，本件電子掲示板を開設した者であり，管理人と呼ばれたこともあり， 平成２６年３月まで，本件電子掲示板の広告収入を間接又は直接に受領し ていた（前記２(2)ア，カ，キ，セ）。また，そのように受領した広告収入 の一部をＮＴテクノロジー社に渡していた（前記２(2)エ）。他方，原告は， 平成２１年以降，ブログや「僕が２ちゃんねるを捨てた理由」と題する書 籍等において，自ら積極的に，本件電子掲示板を第三者に譲渡したとか， 本件電子掲示板の管理人を退き，アドバイザーか１ユーザーであるなどと 公言していた（前記２(2)ク，コ，シ）。また，平成２１年１月２日以降， 本件ドメイン名に係るWhois 情報において，本件証拠上，原告に特に関係 が深いと考えられる会社（東京プラス社やブラジル社）や原告は，登録者 や運営名に関する連絡先，登録サービス提供者等のいずれにも登録されて いない（前記２(3)）。 ＮＴテクノロジー社は，平成１１年頃から本件電子掲示板のサーバの提 供や関係する掲示板の開設を新たに行うなどしており，その後も，利用者 が増大した本件電子掲示板のサーバの管理や関係するソフトウェアのプロ＼nグラミング等を単独で又は被告と共にしていた（前記２(2)イ，エ，オ）。 また，ＮＴテクノロジー社は，平成１４年頃には本件電子掲示板の閲覧の 利便性を向上させるソフトウェアを開発してこれを本件電子掲示板の利用＼n者に販売し，その多額の売上げを原告を介さずに自ら取得していた（前記 ２(2)イ，エ）。ＮＴテクノロジー社は東京プラス社を介して原告から本件 電子掲示板の広告料の一部の送金を受けていて，その送金額は平成１４年 頃は少なくとも当面は月額２万ドルとされていたところ，それに関する契 約書はなく，送金額は変動し，実際に送金された総額は相当の多額であり， また，ＮＴテクノロジー社が求めた増額に任意に応じてその送金がされた こともうかがわれる（前記２(2)エ，テ）。そして，少なくとも平成１７年 ５月以降，本件ドメイン名に係るWhois 情報において，ＮＴテクノロジー 社（ＮＴテクノロジー社の設立者のジムを含む。）は，単に技術面に関す る連絡先としてだけでなく，継続して，運営面に関する連絡先や登録サー ビス提供者として登録されていた（前記２(3)）。被告は，平成１６年頃よ り，本件電子掲示板の管理に直接携わるソフトウェアのプログラミング等＼nの業務を担うようになり（前記２(2)オ），平成２４年５月３日に本件ドメ イン名を取得して本件ドメイン名の登録者となり，遅くとも平成２６年２ 月１９日から本件電子掲示板のトップページ等に被告標章１及び２を表示＼nして使用し，その使用は平成２９年９月３０日まで継続し（前提事実(5)， 前記２(3)カ），本件証拠上，平成２６年３月５日には，本件電子掲示板の トップページの下に会社名，所在地等が表示され，平成３０年４月当時の＼n「５ちゃんねる」と題する電子掲示板のトップページには，本件電子掲示 板を被告から譲り受けたと解される記載が表示されていた（前記２(2)タ， ツ）。
本件電子掲示板は，多種の掲示板から構成された巨大掲示板サイトであ＼nり，その性質上，サーバの管理，新たな掲示板や機能の導入，それらの維＼n持，改善等の運営は極めて重要である。また，平成１４年頃には利用者が 急激に増加していたのであり，遅くともその頃以降，それらの管理，運営 等が占める役割には非常に大きいものがあった。そして，それらの管理， 運営等は，平成１１年以降，ＮＴテクノロジー社が単独で又は被告と共に 担っていた。この点について，原告が前記２(2)テ記載の別件訴訟において 提出した陳述書中には，ＮＴテクノロジー社は東京プラス社からサーバの 管理業務を受託したにすぎない旨の記載があるが（甲２１），上記の事実 関係に照らせば，ＮＴテクノロジー社が単に原告等の委託を受けてその指 示等に基づいて管理業務を行っていたのみであるというのは不合理という ほかない。原告が平成２６年２月１９日まで本件電子掲示板の役務の提供 を行っていたといえるかは措くとして，少なくとも，ＮＴテクノロジー社 は，遅くとも平成１４年以降は，自ら主体的に本件電子掲示板に係る役務 の提供を行っており，本件電子掲示板に係る役務を自己の役務として提供 していたと認めるのが相当である。そして，被告も，平成１６年以降，Ｎ Ｔテクノロジー社とともに本件電子掲示板の役務の提供をしており，少な くとも平成２６年２月１９日から平成２９年９月３０日までの間，本件電 子掲示板に係る役務を自己の役務として提供しており，遅くとも被告が本 件ドメイン名を取得した平成２４年５月３日頃に，ＮＴテクノロジー社か ら，本件電子掲示板の運営に係る事業の譲渡等を受けるなどして，その地 位を承継したと認めるのが相当である。
イ 商標法３２条の先使用権は，識別性を備えるに至った商標の先使用者に よる使用状態を保護し，もって，先使用者が当該商標に蓄積した信用を同 人において享受することを可能にするものである。前記先使用権の趣旨に＼n照らせば，当該商標を主体的に自己の業務として提供する役務を表示する＼nものとして使用してその商標の持つ出所，品質等について信用を蓄積した 者やその者から当該事業の承継を受けた者は，先使用権の他の要件を満た せば先使用権を有するといえる。 被告標章１及び２は，遅くとも平成１４年頃以降は，少なくとも，ＮＴ テクノロジー社において主体的に自己の業務として提供していたといえる 本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして使用され，遅くとも平成＼n１８年頃には周知性を獲得し，その後も，ＮＴテクノロジー社は被告標章 １及び２を表示して同役務の提供を継続したため，上記周知性が維持・継＼n続されたといえる。被告は，遅くとも平成２４年５月３日頃に，ＮＴテク ノロジー社から本件電子掲示板の運営に係る事業の承継を受けるなどして その地位を承継し，本件商標１及び２の登録出願当時（本件商標１につき 平成２５年１月２５日，本件商標２につき平成２６年３月２７日），継続 して被告標章１及び２を使用して本件電子掲示板に係る役務を自己の業務 として提供していたから，被告標章１及び２は，上記時点において，被告 の業務である本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして周知であっ＼nたと認められる。また，被告は，平成２９年９月３０日まで，自己の業務 を行う意図で被告標章１及び２を表示した本件電子掲示板に係る役務を提＼n供したと認めることが相当である。
ウ 不正競争の目的なくある特定の標章を表示する役務を複数の者が共同し＼nて提供していた場合，その複数の者の間で紛争が生じた後であっても，少 なくとも，主体的に自己の役務として自ら役務を提供して当該表示の持つ＼n出所，品質等について信用を蓄積するために果たした役割が主要といえる 者が，紛争後も提供した当該役務が従前と同様のものであった場合，その 者による当該標章の使用は，前記の先使用権の制度趣旨に照らし，不正競 争の目的なくされているとするのが相当である。そして，前記に照らせば， ＮＴテクノロジー社は，不正競争の目的なく本件電子掲示板に係る役務を 主体的に自らの役務として提供して，当該表示の持つ出所，品質等につい＼nて信用を蓄積するために主要な役割を果たしたといえる。平成２６年２月 １９日にはそれまで本件電子掲示板に関与していた東京プラス社及び原告 が本件電子版のサーバにアクセスできなくなったところ，東京プラス社及 び原告の同時点までの本件電子掲示板への関与の内容には不明な部分もあ るが，ＮＴテクノロジー社と共に上記提供を行ったか，ＮＴテクノロジー 社から本件電子掲示板に係る事業の承継を受けるなどしてその地位を承継 した被告は，平成２６年２月１９日以降も本件電子掲示板に係る役務をそ れまでと同様に提供していたことがうかがえ，ＮＴテクノロジー社の果た した上記の役割に照らせば，同日以降平成２９年９月３０日までの間，被 告標章１及び２を本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして，不正＼n競争の目的なく使用したと認めることが相当である。
エ 以上によれば，平成２６年２月１９日から平成２９年９月３０日までの 間，被告は，本件商標１及び２を本件電子掲示板に係る役務を表示するも＼nのとして使用することについて，先使用権を主張することができる。

◆判決本文

　登録商標「サクラホテル」と、「SAKURA HOTEL」などが類似すると判断されました。損害額について商39条2項が適用されましたが、9割覆滅されて約330万円が認定されました。

需要者について
原告は，外国人をターゲットとしてホテル事業を展開していることから， 本件商標と被告の標章の類否を判断するに当たり，需要者は都内近郊の宿泊 施設を利用しようとする外国人観光客であると主張する。しかし，前記１(5) で認定したとおり，平成２９年の原告宿泊施設の宿泊客の国籍をみると，日 本が最も多かったものであり，その他本件全証拠に照らしても，原告宿泊施 設が外国人観光客のみを対象としているものとは認められず，本件の需要者 は，外国人観光客に限定されるものではなく，およそ宿泊施設を利用しよう とする者であるというべきである。
(2) 類否について
ア 被告使用標章
(ｱ) 別紙被告標章目録１記載(1)，(7)及び(8)の標章 別紙被告標章目録１記載(1)，(7)及び(8)の標章は，桜の花びらのマーク 及び「桜」の漢字，横書きの「ＳＡＫＵＲＡ」，横書きの「ＨＯＴＥＬ」 の各文字をこの順番に縦に並べた外観を有し，「サクラホテル」との称呼， 及び桜の花をそのイメージとする宿泊施設という観念が生ずる。 ・・・ イ 本件商標と被告使用標章の対比
本件商標は，カタカナの「サクラホテル」との外観を有し，「サクラホテル」との称呼，及び桜の花をそのイメージとする宿泊施設という観念が生 ずるところ，被告使用標章の各標章から生ずる称呼及び観念は上記アで説 示したとおりであるから，本件商標と被告使用標章の各標章は，称呼及び 観念が同一ないし極めて類似しているといえる。一方で，本件商標と被告 使用標章の各標章はいずれも外観において異なるものの，被告使用標章は 「サクラホテル」を漢字やローマ字などで表記したものの組合せであるか，＼nそれらに加えて桜の花びらのマークなどを組み合わせたものにすぎないか ら，その取引の実情に照らし，日本人を始めとする需要者にとって，両者 の外観の差異は大きいものとはいえないというべきであり，両者が称呼及 び観念において同一ないし極めて類似していることに照らせば，本件商標 と被告使用標章は類似しているというべきである。 ・・・ ア 商標法３８条２項の適用
原告は，商標法３８条２項に基づき，本件商標権侵害により原告に生じ た損害を主張するところ，被告は，原告宿泊施設と被告宿泊施設は競合関 係にない，第三者の競業が存在する，被告の営業努力が著しい，ホームペ ージの記載から運営主体が異なることは明らかであるなどとして，原告に 損害が発生していないから，商標法３８条２項の適用がないと主張する。 しかし，被告は，本件商標に類似する被告使用標章を，本件商標の指定 役務である宿泊施設の提供に使用しているところ，原告宿泊施設と被告宿 泊施設はいずれも東京２３区内に存在しており，提供するサービスの価格 に差はあるものの，需要者が全く異なるとまではいえないから，被告によ る被告使用標章の使用により原告に損害が発生していないと認めることは できない。また，被告は，「第三者」の競業や被告の著しい営業努力，ホー ムページの記載なども主張するが，これらに関し，上記認定を左右するに 足りるような具体的事情を客観的に認めるに足りる証拠はない。 以上によれば，被告の上記主張は採用することはできず，商標法３８条 ２項の適用があるというべきである。
イ 被告の利益
(ｱ) 被告使用標章の使用により被告の得た利益は，被告が被告使用標章を 使用していた平成２９年９月１５日の営業開始から平成３０年３月５日 までの被告宿泊施設の売上げから，いわゆる変動費を控除した限界利益 がこれに当たると解すべきである。そして，宿泊業という被告の業種に 鑑みれば，水道光熱費及び消耗品費が変動費に当たることが認められる ところ，本件全証拠を精査しても，その他控除すべき費用は認められな い。
(ｲ) 証拠（乙２７）によれば，上記期間の被告宿泊施設の売上げ，水道光 熱費，消耗品費は次のとおりであると認められる（ただし，平成３０年 ３月分はいずれも５日間の日割り計算である。１０００円未満切捨て。）。
i 売上げ
平成２９年９月分 ２５１万９０００円
平成２９年１０月分 ６４５万７０００円
平成２９年１１月分 ６００万３０００円
平成２９年１２月分 ６８４万９０００円
平成３０年１月分 ５８７万円
平成３０年２月分 ７６０万９０００円
平成３０年３月分 １３８万３０００円
合計 ３６６９万円
ii 水道光熱費
平成２９年９月分 ７万３０００円
平成２９年１０月分 ２３万９０００円
平成２９年１１月分 ２７万７０００円
平成２９年１２月分 ３０万９０００円
平成３０年１月分 ３８万円
平成３０年２月分 ２６万４０００円
平成３０年３月分 １０万８０００円
合計 １６５万円
iii消耗品費
平成２９年８月分 １３８万９０００円
平成２９年９月分 ２３６万１０００円
平成２９年１０月分 １０万６０００円
平成２９年１１月分 ３７万４０００円
平成２９年１２月分 ２万２０００円
平成３０年１月分 １万円
平成３０年２月分 ４万９０００円
平成３０年３月分 ５０００円
合計 ４３１万６０００円
(ｳ) 以上によれば，上記期間の被告の限界利益は３０７２万４０００円で あると認められる。
ウ 推定覆滅
原告は，平成１１年頃から「サクラホテル」との名称を用いて宿泊施設 を提供している旨主張する。しかし，本件商標である「サクラホテル」は， 普通名詞である２つの単語を単純に組み合わせたものであり，そのうちの １つは提供する役務の内容である「ホテル」であること，証拠（乙１７） によれば，日本において「桜」，「さくら」，「Ｓａｋｕｒａ」又は「サクラ」 を名称に使用した宿泊施設は多数存在することが認められ，宿泊施設の名 称に桜という単語を使用すること自体，強い自他識別力を付与するものと は言い難い。これらによれば，本件商標の顧客吸引力は強いものであると はいえず，これに類似する被告使用標章が，被告の売上げに寄与した程度 は極めて限定的であるというほかない。そして，前記１(6)及び(7)で認定 したとおり，原告宿泊施設と被告宿泊施設において提供するサービスに相 応の価格差があることも併せ考慮すれば，被告の限界利益額の相当大きな 部分について，損害の推定が覆滅されるというほかなく，その覆滅割合は， 上記のほか，本件に顕れた諸般の事情に照らし，９割と認めるのが相当で ある。
エ 損害額
以上によれば，被告の本件商標権の侵害につき，商標法３８条２項によ って推定される原告の損害は，被告の限界利益である３０７２万４０００ 円の１割に相当する３０７万２４００円であると認められる。
(2) 対応費用
原告は，本事案に係る被告の不誠実な対応により，原告に法律家による対 応の費用等の損害が発生したと主張する。 しかし，本件全証拠に照らしても，本訴訟提起前の交渉経緯における被告 の対応が殊更に不誠実であったとは認められず，本訴訟における和解協議に 係る原告の主張も，客観的にみれば，原告の期待が裏切られたというにとど まるものといわざるを得ない。 もっとも，原告が請求する対応費用の趣旨に鑑みれば，この費用には本訴 訟に係る弁護士費用も含まれていると解されることから，弁護士費用相当額 については，原告の損害として認めるのが相当であるが，その他については， 本件商標権の侵害により，被告が賠償すべき原告の損害を認めることはでき ないというべきである。しかして，本訴訟に係る弁護士費用については，上 記(1)の損害額に照らし，３０万円が相当であると認められる。

◆判決本文