著作物

　加湿器に関して、1審は不競法の商品形態模倣(3号)における商品でないと判断しましたが、知財高裁2部は、流通過程に置かれていなくても商品であるとと判断しました。 なお、量産品について著作物ではないとの判断は維持されています。
　不正競争防止法１条は，「事業者間の公正な競争及びこれに関する国際約束の的確 な実施を確保するため，不正競争の防止及び不正競争に係る損害賠償に関する措置 等を講じ，もって国民経済の健全な発展に寄与することを目的とする。」と定め，同 法２条１項３号は，「他人の商品の形態（当該商品の機能を確保するために不可欠な＼n形態を除く。）を模倣した商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展 示し，輸出し，又は輸入する行為」を不正競争と定めている。 不正競争防止法が形態模倣を不正競争であるとした趣旨は，商品開発者が商品化 に当たって資金又は労力を投下した成果が模倣されたならば，商品開発者の市場先 行の利益は著しく減少し，一方，模倣者は，開発，商品化に伴う危険負担を大幅に 軽減して市場に参入でき，これを放置すれば，商品開発，市場開拓の意欲が阻害さ れることから，先行開発者の商品の創作性や権利登録の有無を問うことなく，簡易 迅速な保護手段を先行開発者に付与することにより，事業者間の公正な商品開発競 争を促進し，もって，同法１条の目的である，国民経済の健全な発展を図ろうとし たところにあると認められる。 ところで，不正競争防止法は，形態模倣について，「日本国内において最初に販売 された日から起算して３年を経過した商品」については，当該商品を譲渡等する行 為に形態模倣の規定は適用しないと定めるが（同法１９条１項５号イ），この規定に おける「最初に販売された日」が，「他人の商品」の保護期間の終期を定めるための 起算日にすぎないことは，条文の文言や，形態模倣を新設した平成５年法律第４７ 号による不正競争防止法の全部改正当時の立法者意思から明らかである（なお，上 記規定は，同改正時は同法２条１項３号括弧書中に規定されていたが，同括弧書が 平成１７年法律第７５号により同法１９条１項５号イに移設された際も，この点に 変わりはない。）。また，不正競争防止法２条１項３号において，「他人の商品」とは， 取引の対象となり得る物品でなければならないが，現に当該物品が販売されている ことを要するとする規定はなく，そのほか，同法には，「他人の商品」の保護期間の 始期を定める明示的な規定は見当たらない。したがって，同法は，取引の対象とな り得る物品が現に販売されていることを「他人の商品」であることの要件として求 めているとはいえない。 そこで，商品開発者が商品化に当たって資金又は労力を投下した成果を保護する との上記の形態模倣の禁止の趣旨にかんがみて，「他人の商品」を解釈すると，それ は，資金又は労力を投下して取引の対象となし得ること，すなわち，「商品化」を完 了した物品であると解するのが相当であり，当該物品が販売されているまでの必要 はないものと解される。このように解さないと，開発，商品化は完了したものの， 販売される前に他者に当該物品の形態を模倣され先行して販売された場合，開発， 商品化を行った者の物品が未だ「他人の商品」でなかったことを理由として，模倣 者は，開発，商品化のための資金又は労力を投下することなく，模倣品を自由に販 売することができることになってしまう。このような事態は，開発，商品化を行っ た者の競争上の地位を危うくさせるものであって，これに対して何らの保護も付与 しないことは，上記不正競争防止法の趣旨に大きくもとるものである。 もっとも，不正競争防止法は，事業者間の公正な競争を確保することによって事 業者の営業上の利益を保護するものであるから（同法３条，４条参照），取引の対象 とし得る商品化は，客観的に確認できるものであって，かつ，販売に向けたもので あるべきであり，量産品製造又は量産態勢の整備をする段階に至っているまでの必 要はないとしても，商品としての本来の機能が発揮できるなど販売を可能＼とする段 階に至っており，かつ，それが外見的に明らかになっている必要があると解される。 以上を前提に控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２が，「他人の商品」であるか否か を検討する。 (2) 控訴人加湿器１について
前記第２，２(3)1)のとおり，控訴人らは，平成２３年１１月，商品展示会に控訴 人加湿器１を出展している。商品展示会は，商品を陳列して，商品の宣伝，紹介を 行い，商品の販売又は商品取引の相手を探す機会を提供する場なのであるから，商 品展示会に出展された商品は，特段の事情のない限り，開発，商品化を完了し，販 売を可能とする段階に至ったことが外見的に明らかになったものと認めるのが相当＼nである。なお，上記商品展示会において撮影された写真（甲３の２，２５）には， 水の入ったガラスコップに入れられた控訴人加湿器１の上部から蒸気が噴き出して いることが明瞭に写されているから，控訴人加湿器１が，上記商品展示会に展示中， 加湿器としての本来の機能を発揮していたことは明白である。＼nところで，前記第２，２(2)3)のとおり，控訴人加湿器１は，被覆されていない銅 線によって超音波振動子に電力が供給されており，この形態そのままで販売される ものでないことは明らかである。 しかしながら，商品としてのモデルが完成したとしても，販売に当たっては，量 産化などのために，それに適した形態への多少の改変が必要となるのは通常のこと と考えられ，事後的にそのような改変の余地があるからといって，当該モデルが販 売可能な段階に至っているとの結果を左右するものではない。＼n上記のような控訴人加湿器１の被覆されていない銅線を，被覆されたコード線な どに置き換えて超音波振動子に電源を供給するようにすること自体，事業者にとっ てみれば極めて容易なことと考えられるところ，控訴人加湿器１は，外部のＵＳＢ ケーブルの先に銅線を接続して，その銅線をキャップ部の中に引きこんでいたもの であるから（甲２４），商品化のために置換えが必要となるのは，この銅線から超音 波振動子までの間だけである。そして，実際に市販に供された控訴人加湿器３の電 源供給態様をみると，ＵＳＢケーブル自体が，キャップ部の小孔からキャップ部内 側に導かれ，中子に設けられた切り欠きと嵌合するケーブル保護部の中を通って， 超音波振動子と接続されているという簡易な構造で置換えがされていることが認め＼nられるから（乙イ４，弁論の全趣旨），控訴人加湿器１についても，このように容易 に電源供給態様を置き換えられることは明らかである。そうすると，控訴人加湿器 １が，被覆されていない銅線によって電源を供給されていることは，控訴人加湿器 １が販売可能な段階に至っていると認めることを妨げるものではない。＼n以上からすると，控訴人加湿器１は，「他人の商品」に該当するものと認められる。 (3) 控訴人加湿器２について 控訴人加湿器２は，控訴人加湿器１よりもやや全長が短く，円筒部が，控訴人加 湿器１よりもわずかに太いという差異があるほかは，控訴人加湿器１と同様の形態 を有するところ，実質的に同一の形態を有する控訴人加湿器１が「他人の商品」で ある以上，その後に開発され，国際見本市に出展された控訴人加湿器２が，販売可 能な状態に至ったことが外見的に明らかなものであることは，当然である。＼nしたがって，控訴人加湿器２は，「他人の商品」に該当するものと認められる。
(4) 被控訴人の主張について
被控訴人は，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２が未完成であり，また，商品化 する具体的な開発についても未着手の状態である，そもそも，電源の供給方法も定 まっておらず商品として販売できないものであるなど，るる主張する。 しかしながら，上記(2)にて説示のとおり，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２は， そのままの形態で販売することが想定されておらず，電源供給部分の具体的な形状 についての改変は必要であるとしても，商品化は完了しているといえ，未完成であ るわけではない。その電源供給の具体的手段について将来的な変更の余地はあった としても，控訴人加湿器１及び控訴人加湿器２自体は，実際の形態どおりに外部電 源を引きこむものとして確定している。 そして，控訴人Ｘ１は，平成２４年７月，雑貨店の店舗経営等を業とするスタイ リングライフにおいて商品仕入れを担当しているＡ（Ａ）から，メールにて，控訴 人加湿器２の製品化の具体的な日程を問い合わせられた際，Ａに対し，次のような メールを返信している（甲７）。 「 『Stick Humidifier』の製品化につきましては，具体的な日程は決まっており ません。製品化のお話はいくつかのメーカーさんから頂いてはおりますが，我々 の考えと合致するパートナーさんが見つかっておらず，開発がやや順延している のが現状です。購入や買い付けに関する問い合わせを多数頂いている故，１日も 早く開発を行いたいところです。」 上記記載の「製品化」は，量産のことを意味していることは明らかであり，「開発」 はそれに応じた設計変更をいうものと解され，上記記載が，控訴人加湿器２や控訴 人加湿器１が未完成で販売可能な状態ではないことをいう趣旨とは解されない。い＼nったん商品化が完了した商品について，販売相手に応じて更なる改良の余地があっ たとか，その意図を有していたからといって，遡って，当該商品が商品化未了とな るものではない。上記メールの内容は，控訴人加湿器１が商品化されていないこと を裏付けるものではない。 そのほかに被控訴人がるる主張するところも，上記(1)(2)の認定判断に照らして， 採用することができない。

◆判決本文

◆1審はこちらです。平成27(ワ)7033

　判例百選について、編集著作物の著作者かが争われました。知財高裁は、著作者であるとした判断を破棄しました。第3部の判断です。
著作者とは著作物を創作する者をいい（法２条１項２号），著作物とは， 思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は＼n音楽の範囲に属するものをいう（同項１号）。編集著作物とは，編集物 （データベースに該当するものを除く。）でその素材の選択又は配列に よって創作性を有するものであるところ（法１２条１項），著作物とし て保護されるものである以上，その創作性については他の著作物の場合 と同様に理解される。 そうである以上，素材につき上記の意味での創作性のある選択及び配 列を行った者が編集著作物の著作者に当たることは当然である。 また，本件のように共同編集著作物の著作者の認定が問題となる場合， 例えば，素材の選択，配列は一定の編集方針に従って行われるものであ るから，編集方針を決定することは，素材の選択，配列を行うことと密 接不可分の関係にあって素材の選択，配列の創作性に寄与するものとい うことができる。そうである以上，編集方針を決定した者も，当該編集 著作物の著作者となり得るというべきである。 他方，編集に関するそれ以外の行為として，編集方針や素材の選択， 配列について相談を受け，意見を述べることや，他人の行った編集方針 の決定，素材の選択，配列を消極的に容認することは，いずれも直接創 作に携わる行為とはいい難いことから，これらの行為をしたにとどまる 者は当該編集著作物の著作者とはなり得ないというべきである。
イ もっとも，共同編集著作物の作成過程において行われたある者の行為が， 上記のいずれの場合に該当するかは，当該行為を行った者の当該共同編 集著作物の作成過程における地位や権限等を捨象した当該行為の客観的 ないし具体的な側面のみによっては判断し難い例があることは明らかで ある。すなわち，行為そのものは同様のものであったとしても，これを 行った者の地位，権限や当該行為が行われた時期，状況等により当該行 為の意味ないし位置付けが異なることは，世上往々にして経験する事態 である。 そうである以上，創作性のあるもの，ないものを問わず複数の者によ る様々な関与の下で共同編集著作物が作成された場合に，ある者の行為 につき著作者となり得る程度の創作性を認めることができるか否かは， 当該行為の具体的内容を踏まえるべきことは当然として，さらに，当該 行為者の当該著作物作成過程における地位，権限，当該行為のされた時 期，状況等に鑑みて理解，把握される当該行為の当該著作物作成過程に おける意味ないし位置付けをも考慮して判断されるべきである。 これに対し，抗告人は，著作者性の判断に当たっては，当該行為が行 われた状況や立場といった背景事情を捨象し，もっぱら創作的表現のみ＼nに着目して判断されなければならない旨主張するけれども，複数人の関 与の下に著作物が作成される場合の実情にそぐわないというべきであり， この点に関する抗告人の主張は採用し得ない。
ウ 以上を踏まえ，前記認定事実に基づき，以下検討する。
・・・
エ このように，少なくとも本件著作物の編集に当たり中心的役割を果たし たＢ教授，その編集過程で内容面につき意見を述べるにとどまらず，作 業の進め方等についても編集開始当初からＥ及びＢ教授にしばしば助言 等を与えることを通じて重要な役割を果たしたというべきＡ教授及び抗 告人担当者であるＥとの間では，相手方につき，本件著作物の編集方針 及び内容を決定する実質的権限を与えず，又は著しく制限することを相 互に了解していた上，相手方も，抗告人から「編者」への就任を求めら れ，これを受諾したものの，実質的には抗告人等のそのような意図を正 しく理解し，少なくとも表向きはこれに異議を唱えなかったことから，＼nこの点については，相手方と，本件著作物の編集過程に関与した主要な 関係者との間に共通認識が形成されていたものといえる。しかも，相手 方が本件原案の作成作業には具体的に関与せず，本件原案の提示を受け た後もおおむね受動的な関与にとどまり，また，具体的な意見等を述べ て関与した場面でも，その内容は，仮に創作性を認め得るとしても必ず しも高いとはいえない程度のものであったことに鑑みると，相手方とし ても，上記共通認識を踏まえ，自らの関与を謙抑的な関与にとどめる考 えであったことがうかがわれる。 これらの事情を総合的に考慮すると，本件著作物の編集過程において， 相手方は，その「編者」の一人とされてはいたものの，実質的にはむし ろアイデアの提供や助言を期待されるにとどまるいわばアドバイザーの 地位に置かれ，相手方自身もこれに沿った関与を行ったにとどまるもの と理解するのが，本件著作物の編集過程全体の実態に適すると思われる。
(4) そうである以上，法１４条による推定にもかかわらず，相手方をもって 本件著作物の著作者ということはできない。

◆判決本文

◆前審はこちら　平成28年（モ）第40004号

　練習用箸について、著作物性が否定されました。判断としては1審と同じですが理由が詳細になっています。
　第三に，原告各製品は，幼児が食事をしながら正しい箸の持ち方を簡 単に覚えられるようにするための練習用箸であって，その目的を実現す るために，２本の箸を連結する，あるいは，箸を持つ指の全部又は一部 を固定するというのは，いずれもありふれた着想にすぎず，このことは 甲１６〜２６の各製品や，乙５〜１２の各公報に描かれたデザインを見 ても明らかである。また，かかる着想を具体的な商品形態として実現し ようとすれば，箸という物品自体の持つ機能や性質に加え，練習用箸と＼nしての実用性が求められることからしても，選択し得る表現の幅は自ら＼n相当程度制約されるのであって，美術の著作物としての創作性を発揮す る余地は極めて限られているものといえる。 (ｴ) 以上に基づいて検討するに，まず，箸を連結すること自体はアイデア であって表現ではない（なお，連結部分にキャラクターを表＼現すること も，それ自体はアイデアであって，著作権法上保護すべき表現には当た＼nらない。）し，その具体的な連結の態様を見ても，原告各製品が他社製 品（甲１６〜２６）と比較して特徴的であるとまではいえず，まして美 的鑑賞の対象となり得るような何らかの創作的工夫がなされているとは 認め難い。よって，前記1)の点に美術の著作物としての創作性を認める ことはできない。 次に，箸を持つ指やその位置が決まっている以上，これを固定しよう と考えれば，固定部材を置く位置は自ずと決まるものであるし，人差し 指，中指，親指の３指を固定することや固定部材として指挿入用のリン グを設けることも，例えば，原告各製品が製造販売されるより前に刊行 された乙５，７，８の各公報においても類似の構成が図示されている（す＼nなわち，乙５及び乙７には，一対の箸のうち１本が人差し指と中指を入 れる２つのリングを有し，他方の１本が親指と薬指を入れる２つのリン グを有するものが図示されている。乙８には，一対の箸のうち１本が人 差し指と中指を入れる２つのリングを有し，他方の１本が薬指を入れる １つのリングを有するものが図示されている。）ように，特段目新しい ことではない。原告各製品も通常指を置く位置によくあるリングを設け たにすぎず，その配置や角度等に実用的観点からの工夫があったとして も，美的鑑賞の対象となり得るような何らかの創作的工夫がなされてい るとは認め難い。よって，前記2)の点についても，美術の著作物として の創作性を認めることはできない。

◆判決本文

◆1審はこちらです。平成27(ワ)27220

　ＨＴＭＬで記載された部分について創作性が否定されました。
　証拠（乙１８ないし２４）によれば，ＨＴＭＬ（言語）に関しては，教 科書や辞典（乙１９ないし２０，２２ないし２４）が多数存在し，多くの 約束ごとが定められていること，ＨＴＭＬ（言語）は，プログラミング言 語ではあるが，集計・演算等の処理をするためのものではなく，ブラウザ の表示，装飾をするための言語であり，ウェブ画面のレイアウトと記載内容が定まっているときは，ＨＴＭＬの表＼現もほぼ同様となり，誰が作成しても似たようなものになることが認められる。
イ それにもかかわらず，本件において，原告は，甲１９の表の右側（本件ＨＴＭＬ）のうち青色で囲った部分はＡが創作性を発揮して制作した部分＼nであると主張した後，主張を若干変遷させて，甲２５の２ないし４頁にお いて青枠部分を除いた部分が，Ａが創作性を発揮した部分である旨主張し たものの，いずれにしても，以上のような抽象的な主張をするにとどまり， 本件ＨＴＭＬにおいて，誰が作成しても同様の表現になるとはいえない程度に創作性のある表＼現（表現者の個性が何らかの形で表＼れている部分）があるかについて個別具体的な主張立証をしていない。

◆判決本文

　商品の説明文については著作物性（創作性）なしと判断されました。ただ、一部の挿絵についての侵害を認めました。判決文の最後に問題となった説明文と挿絵が表記されています。
　ア 被告説明文による原告説明文に係る著作権侵害の成否の判断について
原告は，原告説明文は創作性を有する表現たる著作物であり，被告説明文は原告＼n説明文を複製したものであって，原告の著作権に対する侵害が成立する旨主張する。 そこで検討するに，上記著作権侵害が認められるためには，まず，1)原告説明 文と被告説明文とで共通する表現部分について，創作性が認められなければならな＼nい。そして，原告説明文と被告説明文は，いずれも本件商品の取扱説明書における 説明文であるところ，製品の取扱説明書としての性質上，当該製品の使用方法や使 用上の注意事項等について消費者に告知すべき記載内容はある程度決まっており， その記載の仕方も含めて表現の選択の幅は限られている。これに対し，原告は，我＼nが国においては，原告が初めて本件商品を販売した際，高い品質と安全性が求めら れる日本市場向けに幼児用首浮き輪の安全適切な使用方法等を分かりやすく理解さ せるための取扱説明書は存在していなかった旨指摘するけれども，そのような状況 にあっても，本件商品の使用方法や使用上の注意事項等については，それ自体はア イデアであって表現ではなく，これを具体的に表＼現したものが一般の製品取扱説明 書に普通に見られる表現方法・表＼現形式を採っている場合には創作性を認め難いと いわざるを得ない。本件商品の取扱説明書において，幼児のどのような行動に着目 した注意事項を記載しておくか，どのような文章で注意喚起を行うかといった点に ついても，選択肢の幅は限られているとみられる。 次に，前記前提事実に証拠（甲４，１３）及び弁論の全趣旨を総合すると，原告 説明文は，モントリー説明書の英語の説明文を日本語に翻訳した上でこれを修正し て作成されたものであり，同説明文に依拠して作成されたものと認められる。二次 的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分のみにつ いて生じ，原著作物と共通しその実質を同じくする部分には生じないこと（最高裁 平成４年（オ）第１４４３号同９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２ ７１４頁〔ポパイ事件〕）に照らすと，上記1)で創作性が認められる表現部分につ＼nいても，2)モントリー説明書の説明文と共通しその実質を同じくする部分には原 告の著作権は生じ得ず，原告の著作権は原告説明文において新たに付与された創作 的部分のみについて生じ得るものというべきである。そして，本件においては，上 記1)で原告説明文（日本語）と被告説明文（日本語）とで共通する表現部分につい＼nて創作性が認められるとすれば，その理由は，もとより翻訳の仕方に関わるもので はなく，英文か日本文かに関わらない表現内容等によるものと考えられるから，上＼n記2)では，モントリー説明書の英文を日本語に翻訳したその訳し方に創作性があっ たとしても，被告による原告の著作権侵害を基礎付ける理由にはなり得ず，表現内＼n容等について原告説明文において新たに追加・変更された部分でなければ，上記「原 告説明文において新たに付与された創作的部分」には当たらないというべきである。 また，原告説明文において本件ガイドラインと共通しその実質を同じくする部分 についても，原告説明文がこれに依拠したと認められる場合には，上記2)と同様， 原告の著作権は生じないというべきである。

◆判決本文

　幼児用のお箸について、別訴で特許権侵害、意匠権侵害、不競法の商品形態模倣も請求棄却されたあとの、著作権侵害の訴訟です。著作物ではないと判断されました。
　(3) 前記前提事実に証拠（甲６，乙１，４）及び弁論の全趣旨を総合すると，原 告各製品については，1)幼児が食事をしながら箸の正しい持ち方を簡単に覚えられ ることを目的とした幼児の練習用箸であり，このような用途・機能を有する実用品＼nとして量産される工業製品であること，2)一方の箸には，人差し指挿入用のリング 及び中指挿入用のリングが設けられ，他方の箸には，これら２つのリングよりは大 きな，やや縦長楕円形の，親指挿入用のリングが設けられているところ，これら各 リングが配置されている位置及び向きは，リングが上記３指の位置を固定して，正 しい箸の持ち方の手の形になるようにするという目的に適った位置及び向きであり， 人体工学に基づいて設計されたものであること，3)箸本体を上部の円形部材等で連 結させているところ，これは１本１本の箸を固定して箸先の交差を防止するという 機能を果たす目的によるものであることが認められる。これら各点に照らせば，上＼n記2)のリングの個数，配置，形状等及び上記3)の連結箸である点は，いずれも上記 1)の幼児の練習用箸としての実用的機能を実現するための形状ないし構＼造であるに すぎず，他に，原告各製品の外観のうち，原告が被告各商品と共通し同一性がある と主張する部分を見ても，際立った形態的特徴があるものとはうかがわれない。そ うすると，原告各製品が，上記実用的機能を離れて美的鑑賞の対象となり得るよう＼nな美的特性を備えているということはできない（もとより純粋美術と同視し得る程 度の美的特性を備えているということもできない。）。 なお，原告各製品について原告が保護を求めているところのものは，結局のとこ ろ，前示のとおり意匠法が意匠として保護を予定している量産され工業上利用可能＼ な物品の形状等そのものであり，原告製品９と同一の形状とみられる意匠について 現に意匠登録もされている（ただ，被告各商品の販売開始時期に比してその出願・ 登録が遅かったにすぎない。）ものである。 (4) 以上によると，原告各製品は，著作権法２条１項１号所定の著作物には当た らないというべきである。

◆判決本文

　ブログの表現が、記事に複製されたと著作権侵害を主張しましたが、著作物性なしと判断されました。元の表＼現は、「私はＥＭの本質的な効果は，Ｂ先生が確認した重力波と想定される縦波の波動によるものと考えています。」です。これに対して、「本件記事１ ＥＭ菌の効果について，開発者のＡ・琉球大名誉教授は”重力波と想定される波動によるもの”と主張する。」でした。
　著作権法において保護の対象となるのは思想又は感情を創作的に表現したものであり（同法２条１項１号参照），思想や感情そのものではない。本件において本件原告記載と本件被告記載１及び２が表＼現上共通するのは「重力波と想定される」「波動による（もの）」との部分のみであるが，この部分はＥＭの効果に関する原告の学術的見解を簡潔に示したものであり，原告の思想そのものということができるから，著作権法において保護の対象となる著作物に当たらないと解するのが相当である。

◆判決本文

　編集著作物の翻案が争われました。翻案であるとして仮処分を認めた決定を認可しました。対象は判例百選です。この事件も将来、判例百選に載るんでしょうね。
　そこで，上記イの判断を前提に，本件において，債権者が本件著作物の編集 著作者であるとの推定を覆す事情が疎明されているか否かについて検討する。 前記１(4)で認定した事実によると，1)債権者は，執筆者について，特定の実務家 １名を削除するとともに新たに別の特定の実務家３名を選択することを独自に発案 してその旨の意見を述べ，これがそのまま採用されて，本件著作物に具現されてい ること，2)本件著作物については，当初から債権者ら４名を編者として『著作権判 例百選［第４版］』を創作するとの共同の意思の下に編集作業が進められ，編集協 力者として関わったＤ教授の原案作成作業も，編者の納得を得られるものとするよ うに行われ，本件原案については，債権者による修正があり得るという前提でその 意見が聴取，確認されたこと，3)このような経緯の下で，債権者は，編者としての 立場に基づき，本件原案やその修正案の内容について検討した上，最終的に，本件 編者会合に出席し，他の編者と共に，判例１１３件の選択・配列と執筆者１１３名 の割当てを項目立ても含めて決定，確定する行為をし，その後の修正についても， メールで具体的な意見を述べ，編者が意見を出し合って判例及び執筆者を修正決定， 再確定していくやりとりに参画したことを指摘することができる。そして，執筆者 の執筆する解説は，本件著作物の素材をなしているところ，その執筆者の選定につ いては，とりわけ実務家を含めると選択の幅が小さくないこと，債権者が推挙した 当該３名の人選について，誰が選択しても同じ人選になるようなものとはいえない ことに照らせば，債権者による上記1)の素材の選択には創作性があるというべきで ある。その上，上記3)の確定行為の対象となった判例，執筆者及び両者の組合せの 選択並びにこれらの配列には，もとより創作性のあるものが多く含まれているとこ ろ，債権者が編者としての確定行為によりこれに関与したとみられるのである。そ うすると，上記1)ないし3)を総合しただけでも（その余の債権者主張事実の有無に ついて認定・判断するまでもなく），他の共同著作者の範囲はともかくとして，債 権者が本件著作物の編集著作者の一人であるとの評価を導き得るところ，本件にお いて，前記イの推定を覆す事情が疎明されているということはできない。 したがって，債権者は，編集著作物たる本件著作物の著作者の一人であるという べきである。

エ これに対し，債務者は，前記ウ1)に関し，(ｱ) 執筆者を推挙しただけでその 執筆者に判例を割り当てていない段階では，編集著作物の素材である解説の特定を していないから，素材の原料の提案にすぎず，素材の選択には当たらない，(ｲ) 債 権者の推挙した上記３名は，東京地裁知財部の部総括判事，元知財高裁判事の弁護 士及び著作権分野で高い実績を有し第３版においても執筆者になっていた弁護士で あるから，極めて「ありふれた」人選であって，創作性は全くない，(ｳ) 仮に３名 の候補者を選択したのみで創作的な表現として著作権が生じるとすると，以後，同＼n一の３名を選択することが複製に当たり著作権侵害となってしまう旨，前記ウ2)に 関し，(ｴ) 共同創作の「意思」があっても，何ら著作者性を基礎付ける事情とはな らない旨，前記ウ3)に関し，(ｵ) 著作権法においては，自ら物理的に創作的表現を＼n表出していない者は，著作者たり得ないところ，著作者の認定においては，あくま＼nでそのような客観的な創作的表現行為の有無のみが問題となるのであり，「立場」＼nや「肩書」は何の意味も持たないし，「最終的な確定権限を有する者」というよう な行為者の権限を考慮することも許されない（当該権限を要件とするような解釈に 基づいて著作者の認定をすることは，同法２条１項２号，１号に反する。），(ｶ) 本 件編者会合における決定に参加したことは，他人が世に現出した表現について最終＼n的に公表すべき表＼＼現であることを事後的に承認したにすぎず，本件著作物の作成に 創作的関与をしたとの評価にはつながらない，(ｷ) 本件編者会合後の修正について は，債権者は他者のした提案を一部事後承認したにすぎず，上記(ｶ)と同様に，本件 著作物の作成に創作的関与をしたとの評価にはつながらない，(ｸ) 債権者の前記ウ 3)の行為を債権者が本件著作物の編集著作者の一人であることの根拠とすることは， 「それまで表現されたものとして存在しなかったものを初めてつくり出す行為」を＼nしていない者を著作者とすることであるから，同法２条１項２号，１号の文理に反 するし，著作物が創作され公表されるまでの間に関与する多数の者（学術論文の査＼n読者から果てはマスコット・キャラクターを採択する会議に至るまでありとあらゆ る「確定者」）にいたずらに著作者の外延が拡大されてしまいかねない，(ｹ) 債権 者の本件編者会合における承認及びその後の一部承認を創作的関与に含めて考える ことは，智恵子抄事件最高裁判決に反する旨をそれぞれ主張した上，(ｺ) 本件著作 物の編集に関し，債権者は，極めて限定的な関与しかしていないから，債権者が本 件著作物の編集著作者の一人であるとの評価は導き得ない，(ｻ) 債権者の関与して いない部分は，債権者の関与した箇所と分離して利用することができるから，同項 １２号の共同著作物の要件（分離利用不可能性の要件）を満たさないなどと主張す＼nる。
しかしながら，上記(ｱ)の点については，本件著作物において，執筆者の執筆する 解説が本件著作物の素材をなしていることは前記ウで説示したとおりであるところ， 本件著作物においてそのような解説を執筆する者を，いずれの判例を割り当てるか とは独立に選定することは可能であり，その場合，執筆者を推挙した段階で，「当＼n該執筆者がいずれかの判例について執筆する解説」が観念されるから，これが素材 の選択におよそ当たらないということはできない。また，いずれにせよ，判例と執 筆者の組合せが特定されていなかったからといって，本件著作物における「執筆者 の執筆する解説」という素材の選択に関して債権者が寄与したことが否定されるも のではない。
上記(ｲ)の点については，本件著作物における解説の執筆者として，学者を選ぶか 実務家を選ぶか，実務家にしても裁判官にするか弁護士にするかについて，選択の 幅は大きく，裁判官や裁判官ＯＢについても知財高裁・地裁知財部経験者の人数は 決して少なくないこと，現に第４版に関するそれまでの執筆者の案（本件原案のほ か，Ａ教授が列挙した候補者の案なども含む。）では当該３名が含まれていなかっ たこと（前記１(4)ウないしカ），第３版や本件雑誌にもａ判事とｂ弁護士は入って いないこと（別紙「著作権判例百選判例変遷表」，甲２の３），Ｂ教授は，当初，＼nｂ弁護士を執筆者として追加することに消極の意見を表明していたこと（前記１(4) ク）などに照らすと，当該３名について，誰が選択しても同じ人選になるようなも のとはいえず，「ありふれた」人選などということもできない。
上記(ｳ)の点については，ここでの執筆者３名というのは，本件著作物の執筆者と なった１１３名の中の一部であるところ，前記ウの判断は，当該３名を選択したの みで直ちに創作的な表現として独立の編集著作権が生じるとするものではなく，あ＼nくまでも本件著作物全体の表現（素材の選択及び配列）について創作性が認められ＼nる場合に，これを構成する一部の創作への関与（換言すれば，債権者が関与した部＼n分が上記創作性を有する表現を形成する一部をなしているか）を問題とするもので＼nあるし，また，債権者の当該行為時点について見ても，執筆者１１０名から１名を 削除し３名を加えて１１２名とする場合の当該３名の選択が問題となっているので ある。さらに，前記ウの判断は，必ずしも同1)の行為のみで編集著作者となり得る と判断しているわけではなく，同1)ないし3)を総合して編集著作者となり得ると判 断しているのであって，債権者が，同3)の行為をしているほかに，自ら同1)の行為 もしていることを，全体として評価すべきところである。
上記(ｴ)の点については，前記ウ2)の事情は，同3)の債権者の行為の前提となるも のであるから，同1)ないし3)があいまって全体として債権者の編集著作者性を基礎 付ける事情になるということができる。
上記(ｵ)の点については，本件のように共同編集著作物の著作者の認定が問題となる事案においては，編集著作物の完成に向けられた表現（素材の選択・配列）の創＼n作に係る複数の者の一連の行為（一瞬の物理的な行為のみではない。）を全体とし て観察し，そのような一連の編集過程への実質的な関与の有無やその位置付け等を 総合的に検討して，一定の規範的な評価をすることは，避けられないものと解され る。そして，それ自体としては同じように見える行為についても，どのような状況 （コンテクスト）において，どのような立場（一貫して編集の主体とされ，内容に ついて決定権や責任を有する者としての行為なのか，アドバイスを求められた外部 の第三者としての行為なのか，事務的な補助者としての行為なのか等々）でそれを 行ったのかということにより，その行為の社会的な意味合いや位置付けは異なり得 るのであって，そのことが事実認定及び法的評価にも影響するのは当然というべき である。上記のような意味での行為者の立場を全く捨象して単純に裸の作為（「物 理的な」創作的表現表＼＼出行為）のみを取り出すことは，実態にそぐわない編集著作 者の認定をすることにつながりかねず，相当ではない。既に認定，説示したところ からすれば，本件著作物の編集過程において，債権者が，素材の選択及び配列に関 する実質的な権限を有しそれに基づき実質的な関与をしたことは明らかであって， 単に名義を貸しただけとか，単に名目的な「肩書」のみを有して形だけ関わったと いったケースとは明らかに異なる。なお，編集著作物の素材の選択・配列の確定に 関し行為者がどのような権限を有していたかという点も，編集著作者の認定に当たっ て一つの事情となり得るものであって，これを考慮すること（もとよりこれを「要 件」とするものではない。）が許されないということはない。 上記(ｶ)ないし(ｸ)の点については，当該編集著作物の編集過程において，当該者自 身が当該創作的表現を「物理的にこの世に現出させる」独自の提案作成行為をしな＼nかった場合においても，当初から当該者を含めた複数の者を編者として当該編集著 作物を創作するとの共同の意思の下に共同作業をしている他の者が先行して「物理 的にこの世に現出させる」提案をした部分について，当該者が，それを修正するこ ともできたのに検討の上修正せずに，当該部分をそのとおり採用する決定に加わっ たという行為は，創作への関与として一概に無視することはできない。前記１(4) で認定した事実経過に照らすと，債権者は，本件著作物の編集過程に客観的・外形 的に関与しているのみならず，素材の選択及び配列について実質的な中身を思考し これに基づき上記行為をしているとみられるものであって，前記ウ3)の債権者の行 為は，著作物の形成ないし創作性の形成への「客観的な事実行為としての実質的な 関与」に当たるということができる。本件著作物の「創作」については，本件著作 物の完成に向けた一連の編集過程が開始される前には「それまで表現されたものと＼nして存在しなかったもの」を，同編集過程が完了し本件著作物が完成した時点で「初 めてつくり出す行為」であり，その「創作」の主体が債権者を含めた複数の者とな るとみられるのであって，これが著作権法２条１項２号，１号の文理に反するとい うことにはならない。また，既に認定，説示したところに従って，債権者の同3)の 行為を債権者が本件著作物の編集著作者の一人であることの根拠としたとしても， 著作物が創作され公表されるまでの間に関与する多数の者にいたずらに著作者の外＼n延が拡大することにはならない（単に名前を貸して形式的に権威付けをしただけの 者や，債務者が例に挙げる「学術論文の査読者」等，もともと創作する側の主体と は異なる立場から関与したり，表現内容の形成・変更の直接の決定権を有していな＼nい者などは，共同著作者の一人とは認められない。）。「認定」ということの性質上， 個々の事案に合致した認定をして「共同編集著作者」の範囲を適切に画するほかは ないし，かえって，常に「最も早く物理的に表出した者が誰か」のみに着目すると＼nいうことでは，本件のような事案で実態にそぐわない結論を導いてしまいかねない。 上記(ｹ)の点については，智恵子抄事件最高裁判決は，当該個別事案における認定 を示した事例判例であって，本件における債権者のような者を編集著作者と認めて はならないとの判断を何ら含意しているものではないから，前記ウ3)に係る判断が 同最高裁判決に「反する」ということはない。 上記(ｺ)の点については，前記ウ1)の行為と，同2)を前提とした同3)の行為を総合 した場合に，債権者の関与が「極めて限定的」で編集著作者の一人との評価を導き 得ないものであるということはできない。 上記(ｻ)の点については，前記ウ3)の債権者の行為は，本件著作物全体に係ってい るし，同1)の債権者による素材の選択も，前示のとおり，他の素材の選択及び組合 せとあいまって全体の編集著作物を構成しているものであるから，債権者の関与部＼n分のみを分離して個別に利用することはできない。本件著作物は，著作権法２条１ 項１２号の「二人以上の者が共同して創作した著作物であって，その各人の寄与を 分離して個別的に利用することができないもの」に当たるというべきである。 以上によると，債務者の上記各主張によって，債権者が本件著作物の編集著作者 であるとの推定を覆すことはできない。
(2) 翻案該当性ないし直接感得性（争点２）について
ア 前記１(5)，(6)で認定した事実によると，1)判例の選択については，本件著作 物の収録判例と本件雑誌の収録判例とで９７件が一致しており（そのうち９４件は 審級も含めて全く同一であり，３件は審級のみ異なり対象事件が同一である。）， 割合的には，本件著作物の収録判例１１３件のうち約８６％が本件雑誌にも維持さ れ，かつ，当該一致部分が本件雑誌の収録判例１１６件のうち約８４％を占めてい ること，2)執筆者（執筆者の執筆する解説）の選択については，本件著作物におけ る執筆者と本件雑誌における執筆者とで９３名が一致しており，割合的には，本件 著作物の執筆者１１３名のうち約８２％が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致 部分が本件雑誌の執筆者１１７名のうち約７９％を占めていること，3)判例と執筆 者（執筆者の執筆する解説）の組合せの選択については，本件著作物における組合 せと本件雑誌における組合せとで８３件が一致しており，割合的には，本件著作物 における判例と執筆者の組合せ１１３件のうち約７３％が本件雑誌にも維持され， かつ，当該一致部分が本件雑誌における判例と執筆者の組合せ１１７件のうち約７ １％を占めていること，4)判例及びその解説（以下，併せて「判例等」という。） の配列については，本件著作物の判例等と本件雑誌の判例等とで合計８３件の配列 （順序）が一致しており，割合的には，本件著作物の判例等１１３件のうち約７３％ の判例等の配列（順序）が本件雑誌にも維持され，かつ，当該一致部分が本件雑誌 の判例等１１７件のうち約７１％を占めていること，5)判例等の配列を位置付ける 項目立てについても，本件著作物の大項目及び小項目の立て方と本件雑誌の大項目 及び小項目の立て方とでその大半が一致していることを指摘することができる。そ うすると，本件著作物と本件雑誌とで判例等の選択及び配列が全体として類似して いることは明らかであって，本件著作物の判例等の選択・配列の大部分が本件雑誌 にも維持されていることが確認できるとともに，本件雑誌の判例等の選択・配列を 見たときに本件著作物のそれに由来する上記各一致部分の全部又は一部を優に感得 することができる。 そして，本件著作物及び本件雑誌に掲載される判例と執筆者の執筆する解説が編 集著作物たる本件著作物及び本件雑誌の素材であるところ，その表現（素材の選択＼n又は配列）の選択の幅（個性を発揮する余地）を考えると，『判例百選』の性格上， 判例の選択や判例等の配列に係る選択の幅はある程度限られるものの，執筆者の選 択すなわち誰が執筆する解説を載せるかという選択の幅は決して小さくない上，ど の判例の解説の執筆者として誰を選ぶかに係る選択の幅は極めて広いというべきで ある。そうすると，上記1)ないし5)で指摘した，本件著作物と本件雑誌とで表現（素＼n材の選択又は配列）上共通する部分には，創作性を有する表現部分が相当程度ある＼nものということができる（なお，編集著作物における素材の選択及び配列に係る上 記各一致部分の組合せ全体に創作性を認めることもできると考えられる。）。 以上の事情を総合すれば，本件著作物と本件雑誌とで創作的表現が共通し同一性＼nがある部分が相当程度認められる一方，本件雑誌が，新たに付加された創作的な表＼n現部分により，本件著作物とは別個独立の著作物になっているとはいい難い。 このように検討したところによると，本件雑誌の表現からは，本件著作物の表＼＼現 上の本質的特徴を直接感得することができるというべきである。
イ そして，前記１で認定したとおり，本件雑誌が本件著作物の改訂版として作 成されているものであることなどに照らすと，編集著作物たる本件雑誌が本件著作 物に依拠して編集されたことは明らかである。
ウ 以上によれば，編集著作物たる本件雑誌を創作する行為は，本件著作物に依 拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表＼＼現に修正， 増減，変更等を加えて，新たに思想を創作的に表現することにより，これに接する＼n者が本件著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を＼n創作する行為，すなわち本件著作物の翻案に該当し，本件雑誌は本件著作物を原著 作物とする二次的著作物に該当する。 また，他人の著作物を素材として利用しても，その表現上の本質的な特徴を感得＼nさせないような態様においてこれを利用する行為は，原著作物の同一性保持権を侵 害しないと解すべきであるが（最高裁平成６年（オ）第１０２８号同１０年７月１ ７日第二小法廷判決・判時１６５１号５６頁等参照），本件雑誌における本件著作 物の利用は，このような同一性保持権侵害の要件をも満たすということができる。 (3) 本件著作物を本件原案の二次的著作物とする主張の当否（争点３）について 債務者は，本件著作物は本件原案を原著作物とする二次的著作物にすぎないとし た上で，二次的著作物の著作権者が権利を主張できるのは新たに付加された創作的 部分に限られるところ，本件著作物において本件原案に新たに付加された創作的表＼n現が本件雑誌において再製されているとは認められない旨主張する。 しかしながら，前記１で認定した事実に前記(1)で説示したところを総合すると， 本件原案は，最終的な編集著作物たる雑誌『著作権判例百選［第４版］』の完成に 向けた一連の編集過程の途中段階において準備的に作成された一覧表の一つであり，＼nまさしく原案にすぎないものであって，その後編者により修正，確定等がされるこ とを当然に予定していたもの（編者が検討するための叩き台，提案）であったこと＼nは明らかであり，実際，本件原案作成後，その予定どおり，債権者を含む編者によ＼nりその修正等がされ，最終的に編集著作物の素材の選択・配列が確定されて本件著 作物として完成されるに至ったものである。そうすると，本件においては，その完 成の段階で，債権者を共同著作者の一人に含む共同著作物が成立したとみるのが相 当である一方，途中の段階で本件原案が独立の編集著作物として成立したとみた上 で本件著作物について本件原案を原著作物とする二次的著作物にすぎないとするこ とは相当ではない（なお，債務者は，最終作品の作成過程において準備的に作成さ れたものが，第三者によりコピーされ，最終作品の完成後に無断でネット上で公開 されてしまった場合に，当該準備的に作成されたものも最終作品とは別個の著作物 としての保護を受けることを指摘する。しかし，そのような事例において，第三者 によるコピーの時点で，当該準備的に作成されたものがそれ自体著作物性を肯定し 得るものであったならば，それを著作物とする著作権又は著作者人格権の行使を第 三者との関係で肯認することができるとしても，本件のように，既に完成された最 終作品の翻案が問題となっているケースにおいて，当該最終作品を，同作品の完成 に向けて準備的に作成されていた原案の一つを原著作物とする二次的著作物にすぎ ないとして，最終作品に基づく権利行使を制約することは，相当でないことに変わ りはない。）。 したがって，債務者の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。

◆判決本文

　プログラムが利用するテンプレートデータについて、著作物に該当しないとした1審判断が維持されました。
　プログラムの著作物の複製権又は翻案権を侵害したといえるためには，既存のプ ログラムの具体的表現中の創作性を有する部分について，これに依拠し，この内容＼n及び形式を覚知させるに足りるものを再製するか，又は，その表現上の本質的な特＼n徴の同一性を維持しつつ，これに修正，増減，変更等を加えて，新たな思想を創作 的に表現し，新たな表＼現に接する者が従来の表現の本質的な特徴を直接感得するこ＼nとのできるものを創作したといえることが必要であり，単にプログラムが実現する 機能や処理内容が共通するだけでは，複製又は翻案とはならない。＼n本件においては，控訴人プログラム及び被控訴人プログラムのいずれについても， 極めてわずかな部分を除いては，適式にソースコードが開示されておらず，それぞ＼nれのプログラムの具体的表現は不明というほかなく，控訴人プログラムの創作性の＼nある具体的表現内容やこれに対応する被控訴人プログラムの具体的表＼現内容も不明 である。もっとも，控訴人プログラムのソースコードは，約１９万行と認められるから（弁論の全趣旨），その全部に創作性がないことは考えにくく，仮に，被控訴人＼nプログラムが，控訴人プログラムにおいて創作性を有する蓋然性の高い部分のコー ドの全部又は大多数をコピーして作成されたものといえる事情があるならば，被控 訴人プログラムは，控訴人プログラムを複製又は翻案したものと推認することがで きる。
以下，この観点から，控訴人の指摘する点に沿って検討を加える。
(2) 控訴人の主張について
1) 被控訴人が控訴人プログラムのＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを複製したことは，当事者間に争いがない。 しかしながら，被控訴人がＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを複製したのは，専ら旧ＳＳＴとの互換性を確保するためであると認められるところ，上記のとおり，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂに格納するデータはＴｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂ以外のプログラムが処理をするものであり，当該データを定義するコードを除いて，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂを複製したからその余のプログラムも複製されたと推認される関係にはない。また，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂに格納するデータは，前記１(1)のとおり，作成された文字情報や各種設定情報であるから，これを定義するコードの表現に選択の幅はないか，ほぼないと認められるから，このコード自体に創作性を認めることも困難である。たがって，Ｔｅｍｐｌａｔｅ．ｍｄｂが複製されているとしても，そのことは，被控訴人プログラムが控訴人プログラムにおいて創作性を有する蓋然性の高い部分のコードの全部又は大多数をコピーしたことを推認させる事情とはいえない。
2) 控訴人プログラムには，ｘｌｓｘ形式（Ｅｘｃｅｌ２００７）で出力された字幕ファイルであっても，その拡張子に「ｘｌｓ」（Ｅｘｃｅｌ２００３）が付されてしまう事象が生じていたところ，平成２５年にリリースされた本件プログラムでも同様の事象が生じていたたことが認められる（甲３６，３７，１５７，１５９）。上記事象の原因が，控訴人が主張するように，この事象に関係するコードがＥｘｃｅｌ２００７が頒布開始された平成１９年（２００７年）より前に作成されたことによるのか，被控訴人が主張するように開発環境にＥｘｃｅｌ２００７がなかったことによるのか， あるいは，単なるバグであるのか（平成２５年にリリースされた製品でもそれ以前 に販売されたソフトウェアに対応する必要性はある。），いずれとも確定し難い。し＼nたがって，上記事象が，控訴人プログラムのソースコードと被控訴人プログラムの＼nソースコードとの特異な一致ということもできない。＼nしたがって，上記事象があるとしても，そのことは，被控訴人プログラムが控訴 人プログラムにおいて創作性を有する蓋然性の高い部分のコードの全部又は大多数 をコピーしたことを推認させる事情とはいえない。
3) 控訴人は，本件プログラムには，字幕ウィンドウのハコ全体に対する表示属＼n性の設定がハコ内に入力される字幕すべてに適用されないという，控訴人プログラ ムと同様のバグがあると主張する。しかしながら，テキストを全選択して属性設定をしても，その選択範囲よりも前の部分に新たに挿入した文字にその属性が反映されないのは，プログラムとして普通のことである。しかるに，そもそも本件プログラムにはハコ全体に対する表示属性設定機能＼がないとの被控訴人の主張や，被控訴人プログラムのマニュアルにおける「全て個別設定になります。」との記載（甲２３添付の別紙マニュアルの３７頁）にかんがみると，控訴人提出の証拠（甲４３〜４６）によって示されているのは単なるテキストの全選択にすぎないものと認めるほかなく，本件プログラムに控訴人プログラムと同様のバグがあることを認めるには足りない。

◆判決本文

◆1審判決はこちち。平成25(ワ)18110

　対象の加湿器の形状は不競法の商品でない、著作物でもないと判断されました。
　原告らの不正競争防止法２条１項３号に基づく請求に対し，被告らは，原告加湿器１及び２は同号により形態が保護される「商品」に当たらない旨主張する。 そこで判断するに，同号が他人の「商品」の形態の模倣に係る不正競争を規定した趣旨は，市場において商品化するために資金，労力等を投下した当該他人を保護することにあると解される。そして，事業者間の公正な競争を確保するという同法の目的（１条参照）に照らせば，上記「商品」に当たるというためには，市場における流通の対象となる物（現に流通し，又は少なくとも流通の準備段階にある物）をいうと解するのが相当である。 論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。 ア 原告加湿器１及び２は加湿器として開発されたものであり，使用するためには電源が必要になるところ，原告が平成２３年１１月及び平成２４年６月に展示会に出品した際には，いずれも加湿器の本体を外部電源に銅線で接続することにより電気の供給を受ける構成となっていた。（甲３，５，２０）＼n
イ 原告らは，平成２４年７月，被告スタイリングライフの担当従業員から原告加湿器２の製品化について問合せを受けたのに対し，原告らと考えの合致する製造業者が見つかっておらず，製品化の具体的な日程は決まって いない旨回答した。（甲７）
ウ 原告らは，平成２７年１月５日頃，原告らのウェブサイトで原告加湿器３の販売を開始した。原告加湿器３は，加湿器本体とＵＳＢ端子がケーブルで接続され，これにより電気の供給を受ける構成となっている。（甲１６，１７）＼n上記事実関係によれば，原告加湿器１及び２は，上記各展示会の当時の構成では一般の家庭等において容易に使用し得ないものであって，開発途中の試作品というべきものであり，被告製品の輸入及び販売が開始された平成２５年秋頃の時点でも，原告らにおいて原告加湿器１及び２のような形態の加湿器を製品化して販売する具体的な予＼＼定はなかったということができる。そうすると，原告加湿器１及び２は，市場における流通の対象となる物とは認められないから，不正競争防止法２条１項３号にいう「商品」に当たらないと解すべきである。
・・・
そこで判断するに，同法２条１項１号は「著作物」とは「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」旨，同条２項は「この法律にいう『美術の著作物』には，美術＼n工芸品を含むものとする」旨規定している。これらの規定に加え，同法が文化の発展に寄与することを目的とするものであること（１条），工業上利用することのできる意匠については所定の要件の下で意匠法による保護を受けることができることに照らせば，純粋な美術ではなくいわゆる応用美術の領域に属するもの，すなわち，実用に供され，産業上利用される製品のデザイン等は，実用的な機能を離れて見た場合に，それが美的鑑賞の対象となり得るような創作性を備えている場合を除き，著作権法上の著作物に含まれないものと解される。
(3)これを本件についてみるに，証拠（甲３，５，２０）及び弁論の全趣旨によれば，原告加湿器１及び２は，試験管様のスティック形状の加湿器であって，本体の円筒状部の下端に内部に水を取り込むための吸水口が，本体の上部に取り付けられたキャップの上端に噴霧口がそれぞれ取り付けられており，この吸水口から内部に取り込んだ水を蒸気にして噴霧口から噴出される構造となっていることが認められる。そして，以上の点で原告加湿器１及び２が従来の加湿器にない外観上の特徴を有しているとしても，これらは加湿器としての機能＼＼を実現するための構造と解されるのであって，その実用的な機能＼＼を離れて見た場合には，原告加湿器１及び２は細長い試験管形状の構造物であるにとどまり，美的鑑賞の対象となり得るような創作性を備えていると認めることはできない。＼n

◆判決本文