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知財みちしるべ：最高裁の知的財産裁判例集をチェックし、判例を集めてみました
争点別に注目判決を整理したもの
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2018.07.12
平成28(ワ)32742 著作権侵害差止等請求事件 著作権 民事訴訟 平成30年6月19日 東京地方裁判所(47部)
いろいろ争点はありますが、写真について、著作物性が否定されました。ただ、文章について複製権・翻案権侵害が認められました。損害額は、販売不可事情を考慮して、114条1項（原告単価利益＊被告販売数）の7割と認定されました。
制作工程写真は，別紙「制作工程写真目録」記載のとおり，故一竹によ る「辻が花染」の制作工程の各場面を撮影したものであるところ，これら 制作工程写真の目的は，その性質上，いずれも制作工程の一場面を忠実に 撮影することにあり，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光＼n線との関係等といった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとな＼nらざるを得ず，誰が撮影しても同じように撮影されるべきものであって， 撮影者の個性が表れないものというべきである。したがって，制作工程写＼n真は，いずれも著作物とは認められない。これに反する原告らの主張は採 用できない。
イ 美術館写真について
美術館写真は，別紙「美術館写真目録」記載のとおり，一竹美術館の外 観又は内部を撮影したものであるところ，これら美術館写真の目的は，そ の性質上，いずれも一竹美術館の外観又は内部を忠実に撮影することにあ り，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光線との関係等とい＼nった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとならざるを得ず，誰＼nが撮影しても同じように撮影されるべきものであって，撮影者の個性が表＼nれないものである。したがって，美術館写真は，いずれも著作物とは認め られない。これに反する原告らの主張は採用できない。
(2) 制作工程文章の著作物性について
制作工程文章は，別紙「制作工程文章目録」記載のとおり，「辻が花染」 の各制作工程を説明したものである。その目的は，各制作工程を説明するこ とにあるため，表現上一定の制約はあるものの，制作工程文章が，同様に「辻＼nが花染」の制作工程について説明した故一竹作成の文章（甲４１）とも異な っていることに照らしても，各制作工程文章の具体的表現は，その作成者の＼n経験を踏まえた独自のものとなっており，作成者の個性が表現されていると＼nいえるから，制作工程文章は全体として創作性があり，著作物と認められる。 これに反する被告の主張は採用できない。
(3) 旧ＨＰコンテンツの著作物性について
旧ＨＰコンテンツは，別紙「旧ＨＰコンテンツ目録」記載のとおりであり， 旧ＨＰコンテンツ１は「辻が花染」の歴史的説明，旧ＨＰコンテンツ２は故 一竹と「辻が花染」との関わり，旧ＨＰコンテンツ３はフランス芸術文化勲 章シュヴァリエ章勲章メッセージの和訳，旧ＨＰコンテンツ４はスミソニア＼nン国立自然史博物館からの感謝状の和訳である。旧ＨＰコンテンツ１及び２ はいずれも歴史的事実に関する記述ではあるものの，その事実の取捨選択， 表現の仕方には様々なものがあり得，その具体的表＼現には筆者の個性が表れ＼nているといえるから，創作性があり，著作物と認められる。また，旧ＨＰコ ンテンツ３及び４はいずれも仏語ないし英語の翻訳であるが，翻訳の表現に＼nは幅があり，用語の選択や訳し方等その具体的表現に翻訳者の個性が表＼れて いるといえるから，創作性があり，著作物と認められる。これに反する被告 の主張は採用できない。
複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再 製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），著作物の複製と は，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現＼nに修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現する＼nことなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が＼n既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作＼n成する行為をいうものと解すべきである。また，翻案とは，既存の著作物に 依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表＼ 現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現する＼nことにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接＼n感得することができる別の著作物を創作する行為をいうものと解すべきであ る（最高裁判所平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷 判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。 被告作品集１３０−１３１頁（甲９）と制作工程文章を別紙「原被告作品 対比表」記載１のとおり比較対照すると，被告作品集１３０−１３１頁の制＼n作工程に関する各文章は，制作工程文章１ないし７及び９の各文章と全く同 一か，又はほとんど同一であり，一部改変され，相違点はあるものの，全体 として制作工程文章の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる。＼nよって，被告は被告作品集１３０−１３１頁において制作工程文章１ないし ７及び９を複製ないし翻案したものと認められ，複製権ないし翻案権を侵害 する。そして，上記改変は著作者の意に反する改変といえるから，同一性保 持権を侵害する。 これに対して，被告は，両各文章は創作性のない部分について同一性を有 するにすぎず，複製にも翻案にも当たらないと主張するが，上記のとおり， 制作工程文章の創作的部分において同一性が認められるから，被告の主張は 採用できない。
原告らは，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集の利益額 に基づき１１４条１項の適用があると主張するのに対し，被告はこれを争 うため，以下検討する。
(ｱ) 原告作品集の販売主体及び原告らの販売能力
原告作品集の奥付には「（C)1998 （株）一竹辻が花」と記載され，原告作 品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおいて販売されていることが認 められる（甲８，２９）ところ，訴外一竹辻が花（昭和５９年５月８日 に「株式会社オピューレンス」から商号変更）は平成２２年まで原告Ａ が代表者を務めていた会社であり（甲５０の１及び２），原告工房も含＼nめて実質的には原告Ａらの経営によるものと認められ，その販売主体は 実質的には原告らとみることができる。また，原告作品集の制作には， 故一竹を引き継いで「辻が花染」を制作する原告Ａの関与が大きいもの と考えられることも併せ考慮すれば，原告らには原告作品集の販売能力＼nがあると認められる。 これに対し，被告は，そもそも原告らが原告作品集を販売しておらず， 販売能力がないから，被告作品集への１１４条１項の適用の基礎を欠く＼nと主張するが，上記説示に照らして採用できない（なお，被告は，原告 作品集の奥付に「制作（株）便利堂」と記載されていること（甲８）も 指摘するが，この点は販売能力とは関係がない。）。
(ｲ) 原告作品集と被告作品集の代替性
原告作品集と被告作品集は，その大部分において，着物作品（部分を 含む。）を１頁に大きく配置して紹介するとともに，観賞の対象とする ものであり，そのほかの部分においても，故一竹の略歴，制作工程の説 明，美術館の紹介が記載されており，内容は類似するものと認められる （甲９，５１）。また，上記内容の共通性に照らして，着物作品の観賞 を主としつつ，故一竹と「辻が花染」について理解を深めるという利用 目的・利用態様も基本的には同一であると認められる。そうすると，後 記のとおり，販売ルートの違いはあるものの，両作品集には代替性が認 められる。被告は，内容，利用目的・利用態様及び販売ルートの相違か ら，原告作品集と被告作品集には代替性がないと主張するが，上記説示 に照らして採用できない。
(ｳ) 以上からすれば，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集 の利益額に基づき著作権法１１４条１項の適用があるというべきである。
イ 原告らが販売することができないとする事情（推定覆滅事情）
被告は，販売市場の相違，被告の営業努力，被告作品集の顧客吸引力に より，被告作品集の譲渡数量の全数について販売することができないとす る事情があると主張する。 そこで検討するに，原告作品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおい てインターネット上で販売されている（甲２９）のに対し，被告作品集は 一竹美術館のショップ内で販売されており（前記前提事実(4)ア），顧客層 に一定の違いがあると考えられること，また，被告作品集は，美術館のシ ョップにおいてまさに一竹作品等を観賞した者に対して販売されているこ とにより，販売態様の異なる原告作品集とは顧客誘引力に違いがあると考 えられること，以上の事情を踏まえると，被告作品集の３０％については， 原告らが販売することができないとする事情があったと認めるのが相当で ある。
制作工程写真は，別紙「制作工程写真目録」記載のとおり，故一竹によ る「辻が花染」の制作工程の各場面を撮影したものであるところ，これら 制作工程写真の目的は，その性質上，いずれも制作工程の一場面を忠実に 撮影することにあり，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光＼n線との関係等といった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとな＼nらざるを得ず，誰が撮影しても同じように撮影されるべきものであって， 撮影者の個性が表れないものというべきである。したがって，制作工程写＼n真は，いずれも著作物とは認められない。これに反する原告らの主張は採 用できない。
イ 美術館写真について
美術館写真は，別紙「美術館写真目録」記載のとおり，一竹美術館の外 観又は内部を撮影したものであるところ，これら美術館写真の目的は，そ の性質上，いずれも一竹美術館の外観又は内部を忠実に撮影することにあ り，そのため，被写体の選択，構図の設定，被写体と光線との関係等とい＼nった写真の表現上の諸要素はいずれも限られたものとならざるを得ず，誰＼nが撮影しても同じように撮影されるべきものであって，撮影者の個性が表＼nれないものである。したがって，美術館写真は，いずれも著作物とは認め られない。これに反する原告らの主張は採用できない。
(2) 制作工程文章の著作物性について
制作工程文章は，別紙「制作工程文章目録」記載のとおり，「辻が花染」 の各制作工程を説明したものである。その目的は，各制作工程を説明するこ とにあるため，表現上一定の制約はあるものの，制作工程文章が，同様に「辻＼nが花染」の制作工程について説明した故一竹作成の文章（甲４１）とも異な っていることに照らしても，各制作工程文章の具体的表現は，その作成者の＼n経験を踏まえた独自のものとなっており，作成者の個性が表現されていると＼nいえるから，制作工程文章は全体として創作性があり，著作物と認められる。 これに反する被告の主張は採用できない。
(3) 旧ＨＰコンテンツの著作物性について
旧ＨＰコンテンツは，別紙「旧ＨＰコンテンツ目録」記載のとおりであり， 旧ＨＰコンテンツ１は「辻が花染」の歴史的説明，旧ＨＰコンテンツ２は故 一竹と「辻が花染」との関わり，旧ＨＰコンテンツ３はフランス芸術文化勲 章シュヴァリエ章勲章メッセージの和訳，旧ＨＰコンテンツ４はスミソニア＼nン国立自然史博物館からの感謝状の和訳である。旧ＨＰコンテンツ１及び２ はいずれも歴史的事実に関する記述ではあるものの，その事実の取捨選択， 表現の仕方には様々なものがあり得，その具体的表＼現には筆者の個性が表れ＼nているといえるから，創作性があり，著作物と認められる。また，旧ＨＰコ ンテンツ３及び４はいずれも仏語ないし英語の翻訳であるが，翻訳の表現に＼nは幅があり，用語の選択や訳し方等その具体的表現に翻訳者の個性が表＼れて いるといえるから，創作性があり，著作物と認められる。これに反する被告 の主張は採用できない。
複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再 製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），著作物の複製と は，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現＼nに修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表現する＼nことなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が＼n既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作＼n成する行為をいうものと解すべきである。また，翻案とは，既存の著作物に 依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表＼ 現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現する＼nことにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接＼n感得することができる別の著作物を創作する行為をいうものと解すべきであ る（最高裁判所平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷 判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。 被告作品集１３０−１３１頁（甲９）と制作工程文章を別紙「原被告作品 対比表」記載１のとおり比較対照すると，被告作品集１３０−１３１頁の制＼n作工程に関する各文章は，制作工程文章１ないし７及び９の各文章と全く同 一か，又はほとんど同一であり，一部改変され，相違点はあるものの，全体 として制作工程文章の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる。＼nよって，被告は被告作品集１３０−１３１頁において制作工程文章１ないし ７及び９を複製ないし翻案したものと認められ，複製権ないし翻案権を侵害 する。そして，上記改変は著作者の意に反する改変といえるから，同一性保 持権を侵害する。 これに対して，被告は，両各文章は創作性のない部分について同一性を有 するにすぎず，複製にも翻案にも当たらないと主張するが，上記のとおり， 制作工程文章の創作的部分において同一性が認められるから，被告の主張は 採用できない。
原告らは，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集の利益額 に基づき１１４条１項の適用があると主張するのに対し，被告はこれを争 うため，以下検討する。
(ｱ) 原告作品集の販売主体及び原告らの販売能力
原告作品集の奥付には「（C)1998 （株）一竹辻が花」と記載され，原告作 品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおいて販売されていることが認 められる（甲８，２９）ところ，訴外一竹辻が花（昭和５９年５月８日 に「株式会社オピューレンス」から商号変更）は平成２２年まで原告Ａ が代表者を務めていた会社であり（甲５０の１及び２），原告工房も含＼nめて実質的には原告Ａらの経営によるものと認められ，その販売主体は 実質的には原告らとみることができる。また，原告作品集の制作には， 故一竹を引き継いで「辻が花染」を制作する原告Ａの関与が大きいもの と考えられることも併せ考慮すれば，原告らには原告作品集の販売能力＼nがあると認められる。 これに対し，被告は，そもそも原告らが原告作品集を販売しておらず， 販売能力がないから，被告作品集への１１４条１項の適用の基礎を欠く＼nと主張するが，上記説示に照らして採用できない（なお，被告は，原告 作品集の奥付に「制作（株）便利堂」と記載されていること（甲８）も 指摘するが，この点は販売能力とは関係がない。）。
(ｲ) 原告作品集と被告作品集の代替性
原告作品集と被告作品集は，その大部分において，着物作品（部分を 含む。）を１頁に大きく配置して紹介するとともに，観賞の対象とする ものであり，そのほかの部分においても，故一竹の略歴，制作工程の説 明，美術館の紹介が記載されており，内容は類似するものと認められる （甲９，５１）。また，上記内容の共通性に照らして，着物作品の観賞 を主としつつ，故一竹と「辻が花染」について理解を深めるという利用 目的・利用態様も基本的には同一であると認められる。そうすると，後 記のとおり，販売ルートの違いはあるものの，両作品集には代替性が認 められる。被告は，内容，利用目的・利用態様及び販売ルートの相違か ら，原告作品集と被告作品集には代替性がないと主張するが，上記説示 に照らして採用できない。
(ｳ) 以上からすれば，被告作品集の販売に係る損害額について原告作品集 の利益額に基づき著作権法１１４条１項の適用があるというべきである。
イ 原告らが販売することができないとする事情（推定覆滅事情）
被告は，販売市場の相違，被告の営業努力，被告作品集の顧客吸引力に より，被告作品集の譲渡数量の全数について販売することができないとす る事情があると主張する。 そこで検討するに，原告作品集は訴外一竹辻が花のウェブサイトにおい てインターネット上で販売されている（甲２９）のに対し，被告作品集は 一竹美術館のショップ内で販売されており（前記前提事実(4)ア），顧客層 に一定の違いがあると考えられること，また，被告作品集は，美術館のシ ョップにおいてまさに一竹作品等を観賞した者に対して販売されているこ とにより，販売態様の異なる原告作品集とは顧客誘引力に違いがあると考 えられること，以上の事情を踏まえると，被告作品集の３０％については， 原告らが販売することができないとする事情があったと認めるのが相当で ある。
◆判決本文
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2018.04. 4
平成29(ワ)672等 損害賠償請求事件 著作権 民事訴訟 平成30年3月29日 東京地方裁判所
イラストが写真の翻案かがあらそわれました。写真の著作物性は認められましたが、翻案ではないと判断されました。
写真は，被写体の選択・組合せ・配置，構図・カメラアングルの設定，シャッターチャンスの捕捉，被写体と光線との関係（順光，逆光，斜光等），＼n陰影の付け方，色彩の配合，部分の強調・省略，背景等の諸要素を総合して なる一つの表現であり，そこに撮影者等の個性が何らかの形で表＼れていれば 創作性が認められ，著作物に当たるというべきである。 (2) これを本件についてみると，本件写真素材は，別紙１のとおりであるとこ ろ，右手にコーヒーカップを持ち，やや左にうつむきながらコーヒーカップ を口元付近に保持している男性を被写体とし，被写体に左前面上方から光を 当てつつ焦点を合わせ，背景の一部に柱や植物を取り入れながら全体として 白っぽくぼかすことで，赤色基調のシャツを着た被写体人物が自然と強調さ れたカラー写真であり，被写体の配置や構図，被写体と光線の関係，色彩の配合，被写体と背景のコントラスト等の総合的な表＼現において撮影者の個性が表れているものといえる。したがって，本件写真素材は上記の総合的表＼現 を全体としてみれば創作性が認められ，著作物に当たる。 (3) これに対し，被告は，本件写真素材は，背景，照明・光量，色合いのいず れにおいても多くの類例がみられる平凡かつありふれた表現であり，創作性が存在しないため，著作物とは認められないと主張する。しかし，写真の創＼n作性は，写真を構成する諸要素を総合して判断されるべきものであるところ，背景，照明・光量，色合い等の各要素において，それぞれ似たような例が存＼n在するとしても，そのことは直ちに創作性を否定する理由とはならない。本 件写真素材の総合的表現を全体としてみればそこに創作性が認められることは前記(2)のとおりであるから，被告の主張は採用できない。 原告は，被告が本件写真素材を原告に無断でトレースし，小説同人誌の裏 表紙のイラストに使用して，当該小説同人誌を販売した行為は，原告の本件写真素材に係る著作権（複製権，翻案権及び譲渡権）を侵害していると主張＼nする。
(2) 複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再 製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），著作物の複製と は，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表＼現することなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表＼現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうものと解すべきである。また，翻案とは，既存の著作物に 依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表＼ 現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表＼現上の本質的な特徴を直接感得することができる別の著作物を創作する行為をいうものと解すべきであ る（最高裁判所平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷 判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
(3) 本件イラストは，別紙２のとおりのものであり，Ａ５版の小説同人誌の裏 表紙にある３つのイラストスペースのうちの一つにおいて，ある人物が持つ雑誌の裏表＼紙として，２．６センチメートル四方のスペースに描かれている白黒のイラストであって，背景は無地の白ないし灰色となっており，薄い白 い線（雑誌を開いた際の歪みによって表紙に生じる反射光を表＼現したもの） が人物の顔面中央部を縦断して加入され，また，文字も加入されているもの である。
(4) 前記１(2)で説示した本件写真素材の創作性を踏まえれば，本件写真素材 の表現上の本質的特徴は，被写体の配置や構＼図，被写体と光線の関係，色彩 の配合，被写体と背景のコントラスト等の総合的な表現に認められる。一方，前記前提事実(3)のとおり，本件イラストは本件写真素材に依拠して作成さ れているものの，本件イラストと本件写真素材を比較対照すると，両者が共 通するのは，右手にコーヒーカップを持って口元付近に保持している被写体 の男性の，右手及びコーヒーカップを含む頭部から胸部までの輪郭の部分の みであり，他方，本件イラストと本件写真素材の相違点としては，1)本件イ ラストはわずか２．６センチメートル四方のスペースに描かれているにすぎ ないこともあって，本件写真素材における被写体と光線の関係（被写体に左 前面上方から光を当てつつ焦点を合わせるなど）は表現されておらず，かえって，本件写真素材にはない薄い白い線（雑誌を開いた際の歪みによって表＼紙に生じる反射光を表現したもの）が人物の顔面中央部を縦断して加入されている，2)本件イラストは白黒のイラストであることから，本件写真素材に おける色彩の配合は表現されていない，3)本件イラストはその背景が無地の 白ないし灰色となっており，本件写真素材における被写体と背景のコントラ スト（背景の一部に柱や植物を取り入れながら全体として白っぽくぼかすこ とで，赤色基調のシャツを着た被写体人物が自然と強調されているなど）は 表現されていない，4)本件イラストは上記のとおり小さなスペースに描かれ ていることから，頭髪も全体が黒く塗られ，本件写真素材における被写体の 頭髪の流れやそこへの光の当たり具合は再現されておらず，また，本件イラ ストには上記の薄い白い線が人物の顔面中央部を縦断して加入されているこ とから，鼻が完全に隠れ，口もほとんどが隠れており，本件写真素材におけ る被写体の鼻や口は再現されておらず，さらに，本件イラストでは本件写真 素材における被写体のシャツの柄も異なっていること等が認められる。これ らの事実を踏まえると，本件イラストは，本件写真素材の総合的表現全体における表＼現上の本質的特徴（被写体と光線の関係，色彩の配合，被写体と背景のコントラスト等）を備えているとはいえず，本件イラストは，本件写真 素材の表現上の本質的な特徴を直接感得させるものとはいえない。
(5) したがって，本件イラストは，本件写真素材の複製にも翻案にも当たらず， 被告は本件写真素材に係る著作権を侵害したものとは認められない。なお， 原告は，譲渡権侵害も主張するが，本件イラストが本件写真素材の複製及び 翻案には当たらないため，本件イラストを掲載した小説同人誌を頒布しても 譲渡権の侵害とはならない。
写真は，被写体の選択・組合せ・配置，構図・カメラアングルの設定，シャッターチャンスの捕捉，被写体と光線との関係（順光，逆光，斜光等），＼n陰影の付け方，色彩の配合，部分の強調・省略，背景等の諸要素を総合して なる一つの表現であり，そこに撮影者等の個性が何らかの形で表＼れていれば 創作性が認められ，著作物に当たるというべきである。 (2) これを本件についてみると，本件写真素材は，別紙１のとおりであるとこ ろ，右手にコーヒーカップを持ち，やや左にうつむきながらコーヒーカップ を口元付近に保持している男性を被写体とし，被写体に左前面上方から光を 当てつつ焦点を合わせ，背景の一部に柱や植物を取り入れながら全体として 白っぽくぼかすことで，赤色基調のシャツを着た被写体人物が自然と強調さ れたカラー写真であり，被写体の配置や構図，被写体と光線の関係，色彩の配合，被写体と背景のコントラスト等の総合的な表＼現において撮影者の個性が表れているものといえる。したがって，本件写真素材は上記の総合的表＼現 を全体としてみれば創作性が認められ，著作物に当たる。 (3) これに対し，被告は，本件写真素材は，背景，照明・光量，色合いのいず れにおいても多くの類例がみられる平凡かつありふれた表現であり，創作性が存在しないため，著作物とは認められないと主張する。しかし，写真の創＼n作性は，写真を構成する諸要素を総合して判断されるべきものであるところ，背景，照明・光量，色合い等の各要素において，それぞれ似たような例が存＼n在するとしても，そのことは直ちに創作性を否定する理由とはならない。本 件写真素材の総合的表現を全体としてみればそこに創作性が認められることは前記(2)のとおりであるから，被告の主張は採用できない。 原告は，被告が本件写真素材を原告に無断でトレースし，小説同人誌の裏 表紙のイラストに使用して，当該小説同人誌を販売した行為は，原告の本件写真素材に係る著作権（複製権，翻案権及び譲渡権）を侵害していると主張＼nする。
(2) 複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再 製することをいうところ（著作権法２条１項１５号参照），著作物の複製と は，既存の著作物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表＼現することなく，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表＼現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうものと解すべきである。また，翻案とは，既存の著作物に 依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表＼ 現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表＼現上の本質的な特徴を直接感得することができる別の著作物を創作する行為をいうものと解すべきであ る（最高裁判所平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷 判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
(3) 本件イラストは，別紙２のとおりのものであり，Ａ５版の小説同人誌の裏 表紙にある３つのイラストスペースのうちの一つにおいて，ある人物が持つ雑誌の裏表＼紙として，２．６センチメートル四方のスペースに描かれている白黒のイラストであって，背景は無地の白ないし灰色となっており，薄い白 い線（雑誌を開いた際の歪みによって表紙に生じる反射光を表＼現したもの） が人物の顔面中央部を縦断して加入され，また，文字も加入されているもの である。
(4) 前記１(2)で説示した本件写真素材の創作性を踏まえれば，本件写真素材 の表現上の本質的特徴は，被写体の配置や構＼図，被写体と光線の関係，色彩 の配合，被写体と背景のコントラスト等の総合的な表現に認められる。一方，前記前提事実(3)のとおり，本件イラストは本件写真素材に依拠して作成さ れているものの，本件イラストと本件写真素材を比較対照すると，両者が共 通するのは，右手にコーヒーカップを持って口元付近に保持している被写体 の男性の，右手及びコーヒーカップを含む頭部から胸部までの輪郭の部分の みであり，他方，本件イラストと本件写真素材の相違点としては，1)本件イ ラストはわずか２．６センチメートル四方のスペースに描かれているにすぎ ないこともあって，本件写真素材における被写体と光線の関係（被写体に左 前面上方から光を当てつつ焦点を合わせるなど）は表現されておらず，かえって，本件写真素材にはない薄い白い線（雑誌を開いた際の歪みによって表＼紙に生じる反射光を表現したもの）が人物の顔面中央部を縦断して加入されている，2)本件イラストは白黒のイラストであることから，本件写真素材に おける色彩の配合は表現されていない，3)本件イラストはその背景が無地の 白ないし灰色となっており，本件写真素材における被写体と背景のコントラ スト（背景の一部に柱や植物を取り入れながら全体として白っぽくぼかすこ とで，赤色基調のシャツを着た被写体人物が自然と強調されているなど）は 表現されていない，4)本件イラストは上記のとおり小さなスペースに描かれ ていることから，頭髪も全体が黒く塗られ，本件写真素材における被写体の 頭髪の流れやそこへの光の当たり具合は再現されておらず，また，本件イラ ストには上記の薄い白い線が人物の顔面中央部を縦断して加入されているこ とから，鼻が完全に隠れ，口もほとんどが隠れており，本件写真素材におけ る被写体の鼻や口は再現されておらず，さらに，本件イラストでは本件写真 素材における被写体のシャツの柄も異なっていること等が認められる。これ らの事実を踏まえると，本件イラストは，本件写真素材の総合的表現全体における表＼現上の本質的特徴（被写体と光線の関係，色彩の配合，被写体と背景のコントラスト等）を備えているとはいえず，本件イラストは，本件写真 素材の表現上の本質的な特徴を直接感得させるものとはいえない。
(5) したがって，本件イラストは，本件写真素材の複製にも翻案にも当たらず， 被告は本件写真素材に係る著作権を侵害したものとは認められない。なお， 原告は，譲渡権侵害も主張するが，本件イラストが本件写真素材の複製及び 翻案には当たらないため，本件イラストを掲載した小説同人誌を頒布しても 譲渡権の侵害とはならない。