翻案

　発信者情報開示の前提として、著作権侵害が争点となりました。動画のテロップ全体からの翻案であると判断されました。

　本件テロップと本件記事の各内容を比較すると，本件記事には本件テロップと完全に一致する表現が多数含まれる。他方，相違する部分は，句読点の有無や助詞の違い，文言の一部省略等の僅かな相違のほか，例えば，次のような相違部分が存在する。これらの相違部分は，表＼現の手法等に若干の違いが見られるものの，内容的には，本件テロップの表現を若干修正したり，要約又は省略したり，前後の表＼現を入れ替えるなどしているにとどまり，実質的にほぼ同一の内容を表現したものといえる。＼n
1) 本件テロップ：「ドイツ出身のヴァレンティンさんは幼い頃からずっと動物 を大切に思ってきました。」
本件記事：「この感動のストーリーは２人の人間から始まります。その１人がヴァ レンティンさん。ヴァレンティンさんはドイツ出身。幼い頃よりずっと動物を大切 に思ってきました。」
2) 本件テロップ：「２人はボツワナで自然保護プロジェクトを立ち上げました。 野生動物の保護を目的とするプロジェクトです。」
本件記事：「２人はボツワナで野生動物の保護を目的とする自然保護プロジェクト を立ち上げました。」
3) 本件テロップ：「メスのライオンで非常に弱っており，瀕死の状態です。」
本件記事：「そのメスの幼いライオンで非常に弱っており，瀕死の状態です。」
4) 本件テロップ：「けれどシルガにとって，人間に慣れてしまう事は危険な事で す。」
本件記事：「しかし，人間に慣れてしまってはいけません。」
5) 本件テロップ：「そう決めた２人は決して他の人間をシルガと交流させたりし ませんでした。」
本件記事：「他の人間とは交流させませんでした。」
6) 本件テロップ：「２人は本当にシルガの為を思い，幸せを願っていたのです。」
本件記事：「２人はシルガの幸せ，野生に戻る事を１番に考えていました。」
7) 本件テロップ：「ヴァレンティンさんとミッケルさんは，シルガの世話をする だけでなく狩りの仕方も教えます。」
本件記事：「２人は世話だけでなく，狩りの仕方も教えます。」
8) 本件テロップ：「何度も何度も練習を重ね，ようやくシルガが獲物を狩る事が 出来るようになった頃，２人は複雑な気持ちに襲われはじめていました。」
本件記事：「狩りの練習を何度も練習を重ね，ようやくシルガは獲物を狩る事が出 来る様になった頃，２人は複雑な気持ちになりました。」
9) 本件テロップ：「そしてシルガは予想を上回る反応を示します。」
本件記事：「そこで予想を超える事に。」
10) 本件テロップ：「ずっとヴァレンティンさんに会えずに寂しく思っていた事が， その表情から伝わります。」
本件記事：「ずっとヴァレンティンさんに会えず，さみしかった事が分かります。」
(2) 複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製 することをいうところ（著作権法２条１項１５号），著作物の複製とは，既存の著作 物に依拠し，これと同一のものを作成し，又は，具体的表現に修正，増減，変更等を加えても，新たに思想又は感情を創作的に表＼現することなく，その表現上の本質＼n的な特徴の同一性を維持し，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできるものを作成する行為をいうものと解される。また，＼n翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表＼現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表＼現上の本質的な特徴 を直接感得することができる別の著作物を創作する行為をいうものと解される（最 高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻 ４号８３７頁参照）。
本件記事は，記事中に本件動画が埋め込まれていること（甲５）や，上記のとお り，本件テロップと完全に一致する表現を多数含み，相違する部分も，句読点の有無等の僅かな形式的な相違のほか，本件テロップの表＼現の僅かな修正，要約，前後の入れ替え等にとどまり，実質的にほぼ同一の内容を表現したものであることに鑑みると，本件テロップに依拠したものと認められると共に，著作物である本件テロッ＼nプの表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，これに接する者がその特徴を直接感得できるものと認められる。＼n

◆判決本文

　原告はイラストと文章をTwitterに投稿しました。被告の行為は原告著作物の公衆送信権、翻案権侵害と訴えました。知財高裁は１審判断を維持しました。

　既存の著作物に依拠して創作された著作物が思想，感情若しくはアイデア， 事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表＼現上の創作性がない部 分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，翻案に当 たらないことは引用する原判決が説示するとおりである。
本件についてみると，被告イラストは，原告文章と同じく，原作である「Ｏ ＮＥ ＰＩＥＣＥ」に登場するキャラクターの設定に依拠して，身長差のあ る同性の２人が，壁に掴まりながら特定の体位で性交渉を行うという描写に おいて，原告文章と同一性を有するにとどまるものであり，こうした描写自 体は，アイデアないし着想にすぎないか，表現上の創作性がない部分である。＼nそうすると，原告文章を全体として見た場合に一定の創作性が認められる余 地があるとしても，前述のとおり，被告イラストは，原告文章のうちアイデ アないし着想にすぎないか，表現上の創作性がない部分において同一性を有＼nするにすぎないのであるから，原告文章の翻案に当たるものでないことは明 らかというべきである。 控訴人は，原告文章の創作性につき前記第２の３(1)のとおり指摘し，被告 イラストは，これらの創作部分が全て描写されているので，原告文章の翻案 に当たる旨主張するが，控訴人の指摘する部分は，いずれも，アイデアない し表現上の創作性のない部分であるにすぎないし（「ＯＮＥ ＰＩＥＣＥ」 に登場するキャラクターの設定については，当然のことながら創作性を認め ることができない。），その具体的な表現ぶりも，性表＼現として平凡かつあ りふれたものであり，そもそも被告イラストが当該表現部分に依拠して作成＼nされたと特定することもできないものといわざるを得ない。 したがって，控訴人の主張は失当というほかない。
(2) 被告文章が原告イラストの翻案に当たるとの点について
被告文章は，原作である「ＯＮＥ ＰＩＥＣＥ」に登場するキャラクター の設定に依拠して，原作に登場する２人の人物が性交渉後に，身長の低く若 い人物（ルフィ）が失禁したと勘違いし，動揺をしている描写設定において， 原告イラストと同一性を有するに止まり，こうした描写設定は，同性間の性 交渉を描写するに当たってのアイデアないし着想にすぎないか，表現上の創＼n作性があるとはいえない部分である。そうすると，原告イラストを全体とし て見た場合に一定の創作性が認められる余地があるとしても，前述のとおり， 被告文章は，原告イラストのうちアイデアないし着想にすぎないか，表現上＼nの創作性がない部分において同一性を有するにすぎないのであるから，原告 イラストの翻案に当たるものでないことは明らかというべきである。 控訴人は，前記第２の３(2)のとおり，被告文章は，原告イラストの最後の コマの「ルフィ」のセリフを受けて，あたかも連歌のように，直前の状況や 内容を参看し，その背景や情趣，心境を踏まえて，そのポエジーを受け継い で記載されたものである旨主張するが，独自の見解というほかないものであ り，控訴人主張のセリフ自体に表現上の創作性を認めることはできないし，＼nましてやそのセリフから連歌性やポエジーの存在を認め，被告文章が原告イ ラストに依拠した翻案に当たるなどと認めることは到底できない。 　

◆判決本文

原審はこちら

◆令和1(ワ)30833
以下のように判断されています。
まず，原告文章と被告イラストについては，原告文章が言語の著作物で あるのに対し，被告イラストは基本的には美術の著作物であって，表現の＼n形式が異なり，これらを対比すると，両者は，描写対象の設定（身長差の ある設定の２人の登場人物が，一般的には困難と思われている体位で性行 為を行っている点，性器の状態，及び登場人物の一方が壁につかまろうと しているという点）につき同一性を有するにとどまるといえる。しかして， 上記描写対象の設定は，その内容自体や，原告文章の性質・内容に照らし， 内面的思想たるアイデアにすぎず，表現それ自体でない部分であるという＼nべきである。また，仮に表現自体と捉えられる部分があったとしても，本＼n件各証拠を見ても，上記設定による表現に幅があると認められ制作者の個＼n性の表れとして著作物性を肯定することを基礎付けるに足りるものは見当＼nたらず，原告文章の性質・内容に照らせば，上記設定を前提とする限り， これを表現したものとしては平凡かつありふれたものであり，表＼現上の創 作性がない部分であるといわざるを得ない。
イ 次に，原告イラストと被告文章については，原告イラストが基本的には 美術の著作物であるのに対し，被告文章は言語の著作物であって，表現の＼n形式が異なり，これらを対比すると，両者は，描写対象の設定（２人いる 登場人物の一方が性的行為の際に勘違いをした状況で，他方の登場人物に 対する言動・働きかけに及んでいる点）につき同一性を有するにとどまる といえる。しかして，これについても，上記説示が同様に当てはまるもの である。すなわち，上記描写対象の設定は，その内容自体や，原告イラス トの性質・内容に照らし，内面的思想たるアイデアにすぎず，表現それ自＼n体でない部分であるというべきである。また，仮に表現自体と捉えられる＼n部分があったとしても，本件各証拠を見ても，上記設定による表現に幅が＼nあると認められ制作者の個性の表れとして著作物性を肯定できることを基＼n礎付けるに足りるものは見当たらず，原告イラストの性質・内容に照らせ ば，上記設定を前提とする限り，これを表現したものとしては平凡かつあ＼nりふれたものであり，表現上の創作性がない部分であるといわざるを得な＼nい。
ウ 以上によれば，被告イラストは原告文章を翻案したものには当たらず， また，被告文章は原告イラストを翻案したものには当たらないというべき である。

　ゲームの著作物について複製・翻案であるかについて1審は複製・翻案ではないと判断しました。知財高裁（1部）も同様です。

　また，控訴人は，当審において，原判決は，全体として一つのゲーム を一画面一画面に分断し，分断した画面ごとに共通する部分（アイコン 等の配置等）について，個別に創作性を判断し，その結果として，共通 する部分全体の創作性を否定したものであり，一連の流れのあるゲーム の著作権侵害を判断しているのではなく，画面の著作権侵害を判断して いるにすぎないから，このような原判決の判断手法によると，他社のゲ ームをデッドコピーしても，キャラクターやアイコンのデザイン等を多 少変更さえしてしまえば，著作権侵害を免れることになり，不合理であ るとして，被告ゲームは原告ゲームを複製又は翻案したものに当たらな いとした原判決の判断手法は誤りである旨主張する。 しかしながら，原告ゲーム全体と被告ゲーム全体の共通部分が創作的 表現といえるか否かを判断する際に，その構＼成要素を分析し，それぞれ について表現といえるか否か，表＼現上の創作性を有するか否かを検討す ることは，有益かつ必要なことであり，その上で，ゲーム全体又は侵害 が主張されている部分全体について表現といえるか否か，表＼現上の創作 性を有するか否かを判断することは，合理的な判断手法であると解され る。 そして，前記(イ)のとおり，原判決は，被告ゲームと原告ゲームの共 通点はアイデアや創作性のないものにとどまり，また，具体的表現にお＼nいて相違し，デッドコピーであるとは評価できないから，被告ゲーム全 体が，原告ゲーム全体を複製又は翻案したものに当たるということはで きないと判断したものであり，その判断手法に誤りはない。 したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。」
(2) 原判決４２頁６行目の「原告は，」を「ア 控訴人は，」と改め，同４３頁 ２０行目から４４頁２０行目までを次のとおり改める。
「 イ ところで，著作権法上の「プログラム」は，「電子計算機を機能させ＼nて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせ たものとして表現したもの」をいい（同法２条１項１０号の２），プロ＼nグラムをプログラム著作物（同法１０条１項９号）として保護するた めには，プログラムの具体的記述に作成者の思想又は感情が創作的に 表現され，その作成者の個性が表＼れていることが必要であると解され る。すなわち，プログラムの具体的記述において，指令の表現自体，そ＼nの指令の表現の組合せ，その表＼現順序からなるプログラムの全体に選 択の幅があり，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性が表＼れ ていることが必要であると解される。 これを原告ソースコードについてみるに，前記ア認定のとおり，原＼n告ソースコードは，原告ゲームの４７３個のＬｕａファイルのうちの＼n１個である「ＭｉｓｓｉｏｎＭａｉｎＰａｇｅ．ｌｕａ」であり，原告 ソースコードに係るプログラムは，「任務（ミッション）」に係る画面＼n（メインミッション画面，デイリーミッション画面，功績画面）の切 り替えに関する処理及び表示内容の更新処理を行うプログラムである。＼nそして，原告ソースコードの記述は，原判決別紙「ソ＼ースコード対比 表」の「原告ソ＼ースコード」欄記載のとおりであり，個々の記述の意味 は，同表の「裁判所の認定」欄記載のとおりである。＼n原告ソースコードの記述は，いずれも単純な作業を行うｆｕｎｃｔ＼nｉｏｎ（ローカル変数やテーブルの宣言及びモジュールの呼び出し等） が複数記述されたものであり，ソースコードによって記述される機能＼ が上記のとおりローカル変数やテーブルの宣言及びモジュールの呼び 出し等の単純な作業を行うことである以上，表現の選択の幅は狭く，＼nその具体的記述の表現も，定型的なものであり，ありふれたものであ＼nると言わざるを得ない。 また，個々の記述の順序や組合せについても，ゲームの機能に対応＼nさせたにすぎないものであり，ありふれたものである。 そうすると，原告ソースコードの具体的記述に控訴人の思想又は感＼n情が創作的に表現され，控訴人の個性が表＼れていると認めることはで きないから，原告ソースコードに係るプログラムは，プログラムの著＼n作物に該当するものと認めることはできない。 したがって，被告ソースコードの大部分が原告ソ＼ースコードと共通 しているとしても，原告ソースコードに係るプログラムの著作物性は＼n認められないから，被告ソースコードの制作は，原告ソ＼ースコードに 係るプログラム著作権（複製権又は翻案権）の侵害に当たらない。
(4) 編集著作権の侵害について 控訴人は，当審において，1)原告ゲームは，素材である個々の画面（８ ４画面）の選択，その画面遷移等の配列，素材である各画面内における アイコン，ボタン，キャラクター等の選択又は配列に作成者の個性が発 揮されているから，素材の選択又は配列によって創作性を有する編集著 作物である，2)原告ソースコードも，個々のソ＼ースコードの書き方，各 ソースコードの順序，変数の名称等の素材を選択して組み合わせたこと＼nに作成者の個性が発揮されているから，素材の選択又は配列によって創 作性を有する編集著作物である，3)被告ゲームは，編集著作物である原 告ゲーム（原告ソースコードを含む。）を複製又は翻案して制作されたも＼nのであるから，被告ゲームの制作及び配信行為は，原告ゲームについて 控訴人が有する編集著作権（複製権，翻案権及び公衆送信権）の侵害に 当たる旨主張する。 しかしながら，控訴人の上記主張は，原告ゲーム又は原告ソースコー＼nドにおける個々の素材の選択又は配列にいかなる創作的表現がされてい＼nるのか，その創作的表現が被告ゲーム又は被告ソ＼ースコードにおいてど のように利用されているのかについて具体的に主張するものではないか ら，その主張自体理由がない。

◆判決本文

コンピュータプログラムの著作権侵害として約６６００万円の損害賠償が認められました。著作権侵害による損害額は，本件プログラムが違法に複製されたパソコンごとに，その使用期間に応じたライセンス料相当額と認定されています。＼n

イ 被告会社による著作権侵害について
本件プログラムをパソコンにインストールすることは，本件プログラムを＼n有形的に再製するものとして，本件プログラムの複製に該当するところ（著 作権法２条１項１５号），前記１(1)ないし(3)によれば，本件平成２０年契約 においては，平成２０年９月の一時期を除き，パソコン１台分についてのみ＼n本件プログラムのインストールすることが許諾されていたと認められるから， 前記アのとおり，被告会社において，本件平成２０年契約の締結当初から本 件旧プログラムをインストールしていた１台に加え，平成２６年３月以降， 合計１０台のパソコンに本件旧プログラムをインストールしたことは，本件＼n旧プログラムの著作権（複製権）の侵害に該当する。なお，被告会社は，平 成２０年の契約の内容として，１つのライセンスの契約で，インストールす るパソコン台数を問わずに本件プログラムが使用できるとの合意が成立して＼nいたと主張するが，前記２(3)イのとおり，当該主張は採用することができな い。 また，被告会社は，自ら複製権侵害行為を行っているから，上記１０台に 複製された本件旧プログラムについて，その使用する権原を取得した時に著 作権侵害の事実について知っていたものと認められ，これを使用する行為は， 著作権法１１３条２項により，本件旧プログラムの著作権を侵害する行為と みなされる。
(2) 争点２−２（著作権侵害による損害額）について
ア 前記(1)の著作権侵害の態様と，本件平成２０年契約においてライセンス 数に応じた本件旧プログラムの複製，すなわちライセンス数に応じた台数 のパソコンへのインストールが許諾されていたことからすれば，前記(1)の 著作権侵害による損害額は，本件旧プログラムが違法に複製されたパソコ＼nンごとに，その使用期間に応じたライセンス料相当額と認めるのが相当で ある。 本件旧プログラムの平成３０年３月までの使用期間は，平成２６年３月 にインストールされた２台につき各４９か月，平成２８年９月にインスト ールされた１台につき１９か月，同年１０月にインストールされた５台に つき各１８か月，平成２９年１２月にインストールされた１台につき４か 月，平成３０年１月にインストールされた１台につき３か月の累計２１４ か月となる。 そして，このうち，平成２６年３月分については，当時の消費税率に基 づいた１台当たり月額４万４１００円（４万２０００円×１．０５）とし て，平成２６年４月分ないし平成３０年３月分については，当時の消費税 率に基づいた１台当たり月額４万５３６０円（４万２０００円×１．０８） として，それぞれ算定すると，次のとおり，損害額合計は９７０万４５２ ０円と認められる。
４万４１００円×２か月＋４万５３６０円×２１２か月＝９７０万４５２０円
イ(ｱ) 原告は，著作権侵害の不法行為に基づく損害額の算定に当たっても， 債務不履行に基づく場合と同様に，本件プログラムが複製されたパソコ＼nンの台数ではなく，本件プログラムを使用した医師会数を基準としてラ イセンス料相当額を算定すべきと主張する。 しかしながら，前記１(4)のとおり，被告会社は，本件旧プログラムを 使用するに当たり，医師会ごとにバックアップデータを作成し，作業し たい医師会に合わせて，その都度使用するバックアップデータを切り替 えることにより，本件旧プログラムをインストールした１台のパソコン＼nで複数の医師会に係る作業を行っていたところ，このような被告会社の 行為が本件旧プログラムを有形的に再製するもの，すなわち複製とは認 められないし，違法な複製がされたことを前提とする著作権法１１３条 ２項のみなし侵害に該当するともいえない。 そうすると，前記(1)の著作権侵害行為と相当因果関係のある損害とし て，医師会数を基準としたライセンス料相当額の損害が発生したとは認 められないから，原告の上記主張は採用することができない。
(ｲ) 被告らは，原告のホームページに記載された料金表（乙７）に基づい＼nて，前記アのライセンス料相当額を算定すべきと主張する。 しかしながら，前記２(4)イで検討したとおり，本件平成２０年契約に おけるライセンス料相当額を算定にするに当たって，原告のホームペー ジに記載された通常の料金表(乙７)が適用されるとは認められないから， 同料金表に基づいて算定するのは相当ではなく，被告らの上記主張は採＼n用することができない。

◆判決本文

　舟券購入のプログラムについて著作物性、翻案かが争われました。裁判所はこれを認め、約1.4億円の損害額を認めました。ただ請求が一部請求したため1400万の損害賠償額です。

　プログラムに著作物性があるというためには，指令の表現自体，そ＼nの指令の表現の組合せ，その表＼現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があ り，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性，すなわち，表＼現上の創 作性が表れていることを要するといわなければならない（知財高裁平成２１年＼n（ネ）第１００２４号同２４年１月２５日判決・判例時報２１６３号８８頁）。
イ そこで検討するに，前記１(5)で認定したところによれば，原告プログラム は，市販のプログラム開発支援ソフトウェアである Microsoft Visual Studio を使用 して Microsoft Visual Basic 言語で記述されているから，ソースコードを個別の行＼nについてみれば，標準的な構文やありふれた指令の表＼現が多用されており，独創的 な関数等は用いられていない。 しかしながら，前記(5)イについては，一定の画面表示を得るために複数の記述＼n方法が考えられるところ，一定の意図のもとに特定の指令を組み合わせ，独自のメ ソッドを作成して独自の構＼成で記述しており，同ウ及びエについては，一定の処理 方式を選択すること自体はアイデアにすぎないが，やはり，一定の結果を得るため にどのように指令を組み合せ，どの範囲で構造体を設定し，配列・構＼造化するかに は様々な選択肢が考えられるところ，その具体的な記述は，一定の意図のもとに特 定の指令を組み合わせ，多数の構造体を設定し，配列・構＼造化した独自のものにな っている。
また，同オについては，HTML データから一定の情報を抽出する指令の記述は 選択の幅があるところ，メンテナンス性を考慮して独自の記述をしていることが認 められ，同カについても，人間が情報を入力してログインや舟券購入の操作をする ことを想定して作成されている投票サイトのサーバーに，人間の操作を介さずに必 要なデータを送信してログインや舟券の購入を完了するための指令の表現方法は複＼n数考えられるところ，複数の方式を適宜使い分けて記述し，一連の舟券購入動作を 構成していることが認められる。＼nそうすると，前記イないしカのソースコードには表＼現上の創作性があるといえ， これらを組み合わせて構成されている原告プログラムにも，表＼現上の創作性が認め られるというべきである。
ウ 被告ら（被告エーワンを除く。以下同じ。）は，原告プログラムの機能は，＼n原告プログラムを利用せずに競艇公式ウェブサイト等により実行できると主張する が，競艇公式ウェブサイト等で人間の動作として情報を得たり舟券の購入をしたり することと，原告プログラムにより情報を得たり自動的に舟券を購入したりするこ とは異なるから，原告プログラムに創作性がないとする理由にはならない。 また，被告らは，原告プログラムが利用しているデータが競艇公式ウェブサイト で公知であると主張するが，プログラムに入力される変数であるレース情報等のデ ータが公知であるか否かはプログラムの著作物性とは関係がなく，失当である。 さらに，被告らは，原告プログラムのうち自動運転機能の部分は，既存のソ＼ース コードを単純作業により組み合わせたものであり，「Boat Advisor」等の類似のソ＼nフトウェアが多数存在すると主張する。しかしながら，前記のとおり，原告プログ ラムは，独自の指令の組合せ，構造体等の設定，構＼成によって記述されており，あ りふれたものとはいえず，証拠（乙２）をみても，「Boat Advisor」はレース予＼n想，データ分析を主たる機能とするソ＼フトウェアであり，原告プログラムのように 舟券を自動購入するものであるとは認められず，原告プログラムがありふれたソー＼nスコードによって構成されているものとはいえない。＼n原告プログラムに著作物性がないとの被告らの主張は，採用できない。
(2) 争点２（被告プログラムは，原告プログラムを複製又は翻案したものか） について
ア 前記１(3)で認定したところによれば，被告プログラムは，被告Ｐ４がＰ７ より入手した原告プログラムについて，被告Ｐ３において逆コンパイルを行うと共 に難読化を解除し，期待値と称する機能を追加した以外は，逆コンパイルによって＼n得られた原告プログラムの機能をそのまま利用したものであるから，少なくともそ＼nのまま利用した部分において，被告プログラムは，原告プログラムを複製したもの ということができる。
イ また，前記１(6)で認定したところによれば，被告プログラムは，少なくと も，原告プログラムの BoatRaceCom.DLL 及び Kcommon.DLL を複製して作成され たことが明らかである。 さらに，被告プログラムは，原告プログラムと画面表示やモジュール名がほぼ同＼nじであること，マニュアルに記載された機能が原告プログラムとほぼ同一であるこ＼nとも，上記アの結論と合致する。
ウ 被告らは，被告プログラムは，被告プログラム独自のアルゴリズムで算出さ れた期待値（人気指数）に基づく予想をユーザーに提供するものであって，その部＼n分に創作性があり，原告プログラムとは全く異なるものであると主張する。 被告らが主張する期待値の機能については，本件の証拠によっても判然とはしな＼nいが，仮に，より勝率が高くなることが期待される買目を計算して推奨し，舟券を 自動購入する機能を追加した点で，被告プログラムは原告プログラムと異なる旨を＼nいう趣旨であるとしても，原告プログラムが元々有する買目設定の機能を強化，発＼n展させたものと理解し得るものであると共に，既に認定したとおり，被告プログラ ムは，期待値の機能を追加した以外の部分については，原告プログラムを複製した＼nものをそのまま利用しているとされるのであり，全体として，被告プログラムは， 原告プログラムの本質的特徴を直接感得し得るものであるから，少なくとも翻案に あたることは明らかというべきであり，被告プログラムの作成は，原告プログラム についての原告らの著作権を侵害するものである。 なお，被告らは，被告プログラムに「買目切捨」や「保険買目」など，原告プロ グラムにはない機能があると主張するが，被告Ｐ３において，期待値の機能＼以外は 原告プログラムと異なる機能はないと供述していること，前記のとおり，マニュア＼nルや画面が同じであること，原告プログラムにも同一の機能があることから，当該＼n主張は上記結論を左右するものではない。
・・・
前記１の(2)ないし(4)によれば，Ｐ７は１本２０万円を原告らに支払って取 得した原告ソフトウェアを１本５０万円から８０万円で約３０本販売したこと，被＼n告Ｐ５は，被告エーワンの名義で，被告ソフトウェア約７０本を１本６０万円から＼n１００万円で販売し，その中に，平成２８年５月２日のＰ８に対する１００万円の 売買が含まれること，以上の事実が認められる。なお，被告ガルヒが被告ソフトウ＼nェアを販売するためのセキュリティ認証キーを１４０個用意したことは前記１の (4)で認定したとおりであるが，これに対応する１４０本の被告ソフトウェアが販＼n売されたと認めるに足りる証拠はない。
イ 以上によれば，被告らは，被告ソフトウェアを少なくとも７０本販売し，う＼nち少なくとも１本は平成２８年５月２日に１００万円で販売し，その余は少なくと も１本６０万円で販売したと認めるのが相当であり，ここから控除すべき経費等の 主張はないから，被告ソフトウェアの販売により被告らが受けた利益は，少なくと＼nも４２４０万円であると認められる。 そうすると，著作権法１１４条２項により，原告らの受けた損害額は４２４０万 円，著作権を共有する原告各人について２１２０万円ずつと推定される。 また，損害のうち１００万円（各５０万円）は，平成２８年５月２日に被告ソフ＼nトウェアが販売されたことによるものであり，被告エーワンを含む被告らは，同日 から遅滞の責を負う。その余については販売時期が不明であり，前記のとおり，被 告ソフトウェアが３から４か月間販売されていたことからすれば，遅くとも同年９＼n月２日までには，その余の損害すべてに係る侵害行為が行われたと認められるか ら，原告らのその余の損害について，被告らは，同日から遅滞の責を負うものと認 められる。

◆判決本文

　電話ボックスを金魚鉢にみたてた現代アートについて、1審は著作物性は認めましたが、 複製ではないと判断しました。控訴審は、「受話器がハンガー部から外されて水中に浮いた状態で固定され，その受話部から気泡が発生している」点について、著作物性を認めて、翻案権侵害と認定しました。

同一性又は類似性について
ア 共通点
原告作品と被告作品の共通点は次のとおり（以下「共通点1)」などと いう。）である。
1) 公衆電話ボックス様の造作水槽（側面は４面とも全面がアクリルガ ラス）に水が入れられ（ただし，後記イ6)を参照），水中に主に赤色の 金魚が５０匹から１５０匹程度，泳いでいる。
2) 公衆電話機の受話器がハンガー部から外されて水中に浮いた状態で 固定され，その受話部から気泡が発生している。
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著作物の複製とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知 させるに足りるものを有形的に再製すること（著作権法２条１項１５号） をいい，著作物の翻案とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上＼nの本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更＼n等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これ＼nに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得すること＼nのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁昭和５３年９月７日 第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁，最高裁平成１３年６月２ ８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。 依拠については後記(3)において検討することとし，ここではそれ以外 の要件について検討する。 共通点1)及び2)は，原告作品のうち表現上の創作性のある部分と重な＼nる。なお，被告作品は，平成２６年２月２２日に展示を開始した当初は， アクリルガラスのうちの１面に，縦長の蝶番を模した部材を貼り付けて＼nいた（相違点6)）。しかし，前記のとおり，この蝶番は目立つものでは なく，公衆電話を利用する者にとっても，鑑賞者にとっても，注意をひ かれる部位とはいえないから，この点の相違が，共通点1)として表れて＼nいる原告作品と被告作品の共通性を減殺するものではない。
一方，他の相違点はいずれも，原告作品のうち表現上の創作性のない＼n部分に関係する。原告作品も被告作品も，本物の公衆電話ボックスを模 したものであり，いずれにおいても，公衆電話機の機種と色，屋根の色 （相違点1)〜3)）は，本物の公衆電話ボックスにおいても見られるもの である。公衆電話機の下の棚（相違点4)）は，公衆電話を利用する者に しても鑑賞者にしても，注意を向ける部位ではなく，水の量（相違点5)） についても同様であることは前記のとおりである。すなわち，これらの 相違点はいずれもありふれた表現であるか，鑑賞者が注意を向けない表＼ 現にすぎないというべきである。 そうすると，被告作品は，原告作品のうち表現上の創作性のある部分＼nの全てを有形的に再製しているといえる一方で，それ以外の部位や細部 の具体的な表現において相違があるものの，被告作品が新たに思想又は＼n感情を創作的に表現した作品であるとはいえない。そして，後記(3)のと おり，被告作品は，原告作品に依拠していると認めるべきであり，被告 作品は原告作品を複製したものということができる。 仮に，公衆電話機の種類と色，屋根の色（相違点1)〜3)）の選択に創 作性を認めることができ，被告作品が，原告作品と別の著作物というこ とができるとしても，被告作品は，上記相違点1)から3)について変更を 加えながらも，後記(3)のとおり原告作品に依拠し，かつ，上記共通点1) 及び2)に基づく表現上の本質的な特徴の同一性を維持し，原告作品にお＼nける表現上の本質的な特徴を直接感得することができるから，原告作品＼nを翻案したものということができる。

◆判決本文

1審はこちら。

◆平成30年(ワ)466

　写真の著作物の複製・公衆送信があったとして、約30万円の損害賠償が認められました。損害の算定根拠は、「ｆｏｔｏＱｕｏｔｅ」というサイトにおける料金表です。＼n

　本件写真は，原告が，天候の良好な平成２３年３月２日の日中に，インドの世界遺産であるエローラ石窟群のカイラーサ寺院を被写体として選択し，日陰となる箇所が極力少なくなるように配慮しつつ，同寺院の正面を斜め上方から，同寺院の主要な建物を 中心に据え，その全体がおおむね収まるように撮影したものであることが認め られる。 そうすると，本件写真は，原告が撮影時期及び時間帯，撮影時の天候，撮影 場所等の条件を選択し，被写体の選択及び配置，構図並びに撮影方法を工夫し，＼nシャッターチャンスを捉えて撮影したものであるから，原告の個性が表現され＼nたものということができる。したがって，本件写真は原告の思想又は感情を創 作的に表現した「著作物」（著作権法２条１項１号）に該当し，本件写真を創＼n作した原告は「著作者」（同項２号）に該当するので，本件写真に係る著作権 及び著作者人格権を有する。
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前記２(3)，３のとおり，本件画像は，飲食店業等を目的とする会社である 被告がその事業のために本件サイトに掲載したものであり，本件画像の掲載 期間は，約５年に及ぶ。また，証拠（甲６ないし８）によれば，原告は，自 身の写真のライセンスに当たっては，通常，「ｆｏｔｏＱｕｏｔｅ」の料金 表（甲７）を使用していること，同料金表＼によれば，世界市場のウェブ広告 にハーフページ（３００×６００ピクセル）の大きさの写真を５年間使用さ せる内容のライセンス料は，地域をアジアに限定しても，１９８９米ドルを 下らないこと，令和２年８月２０日（本件の訴え提起の前日）時点における 米ドル・円相場の仲値が１ドル１０６．１０円であることが認められる。さ らに，証拠（甲３の１）によれば，本件画像は，４００×３００ピクセルの 大きさで使用されていたことが認められる。そうすると，本件写真を営利目 的で使用する場合，原告は，２１万１０３２円でその利用を許諾することと していたものと認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。 以上に加え，本件に現れた一切の事情を考慮すると，本件写真に係る原告 の著作権（複製権，自動公衆送信権）の行使につき受けるべき金銭の額に相 当する額（著作権法１１４条３項）は，２１万１０３２円と認めるのが相当 である。 また，上記の諸事情に鑑みれば，本件写真に係る原告の著作者人格権（氏 名表示権）が侵害されたことにより原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料＼nは５万円，弁護士費用相当額の損害は５万円とそれぞれ認めるのが相当であ る。
(2) これに対し，被告は，原告が損害の算定根拠とする「ｆｏｔｏＱｕｏｔｅ」 の料金表は，あくまで営利目的の広告等として写真が使用された場合に適用＼nされるものであり，被告は非営利公益目的で本件写真を使用したものである から，これを算定根拠とすることはできないと主張する。 しかし，前記２(3)のとおり，本件画像は，飲食店業等を目的とする会社で ある被告がその事業のために本件サイトに掲載したものであり，被告が本件 画像を利用したのは営利目的であったというべきであるから，被告の上記主 張は前提を欠く。

◆判決本文