著名表示（不競法）

　バーキンタイプのバッグ販売について、不競法2条1項1，2号違反とした1審判断が維持されました。

ｃ 取引の実情
控訴人は，被控訴人商標が付された被控訴人商品と，控訴人商品等 は，価格，品質，商品名及びロゴ等の点で異なるので，取引の実情に 照らして，控訴人商品等と被控訴人商標は誤認混同を生ずることはな く，類似しない旨主張する。 しかし，被控訴人商標が付された被控訴人商品と，控訴人商品等が， 価格，品質，商品名及びロゴ等の点で異なるとしても，そのことから 直ちに，取引の実情に照らして，控訴人商品等の形状と被控訴人商標 が誤認混同を生ずることがないとはいえないし，類似性が否定される ことはない。被控訴人商品の新品は，被控訴人の直営店舗や専門店等 を通じて店舗又はインターネット上で販売されており，それらの販路 の数は比較的限定されているものの（弁論の全趣旨），高級ブランド バッグである被控訴人商品の中古品については，中古市場が成立して おり，店舗及びインターネット上で活発に取引がされている一方で（公 知の事実），控訴人商品等も新品は店舗（甲１，２，弁論の全趣旨） 及びインターネット上で販売され（原判決第２の２(1)イ（原判決３頁 １４行目ないし１９行目）），中古品もインターネット上で取引され ており（甲５１〜６１），このように，被控訴人商品と控訴人商品等 は，新品及び中古品のいずれについても市場に共通性があると認めら れる。また，中古品については，被控訴人商品であっても品質は新品 に比べて劣化しており，価格も新品よりは低廉である上，一般に中古 品は，ある期間使用された後に譲渡されるため，出所や商品名が新品 のように明確にされていない場合や，品質，商品名及びロゴの有無等 を十分に確認することなく取引が行われている場合（特にインターネ＼nット上の取引の場合）が少なくないから（弁論の全趣旨），価格，品 質，商品名及びロゴによって被控訴人商品と控訴人商品等が明確に区 別されるとはいい難く，被控訴人商品の中古品が市場において活発に 取引されていることからすると，被控訴人商品と控訴人商品等の混同 の可能性が具体的に存在すると認められる。そうすると，前記ａ，ｂ＼nのとおり，控訴人商品等（控訴人商品及びバーキンタイプのバッグ） は被控訴人商標と外観上類似するから，価格，品質，商品名及びロゴ に相違があることを考慮しても，被控訴人商標を付した被控訴人商品 と控訴人商品等は具体的な取引において誤認混同のおそれがあるもの と認められる。したがって，取引の実情に照らして，控訴人商品等の 形状は被控訴人商標と誤認混同を生ずるおそれがあり，類似するもの と認められる。
・・・
(4) 争点４（被控訴人の損害）について
ア 控訴人商品等の販売個数について
(ア) 控訴人は，遅くとも平成２２年８月１１日以降，バーキンタイプの バッグを販売しており（甲４１，弁論の全趣旨），平成３０年２月１４ 日には，控訴人の店舗を訪問した被控訴人関係者に対して，控訴人商品 を販売した（甲１，乙３４）ことからすると，控訴人は，対象期間（平 成２２年８月１１日から平成３０年２月１４日までの期間）において控 訴人商品等を販売していたものと認められる。そして，控訴人は，バー キンタイプのバッグを平成２２年夏か秋頃に中国の業者から１００個仕 入れ，それがバーキンタイプのバッグの最後の仕入れであったこと，そ の１００個のバーキンタイプのバッグについて，被控訴人商標権の登録 がされた直後の平成２３年１０月頃の在庫は３０個程度であったが，控 訴人はその頃からバザーに出品するなどして在庫処分を開始しており， 平成２５年４月には在庫処分をほぼ終了し，平成２６年１月か２月頃に， 最後の１点を販売したことを主張しており（本判決による補正後の原判 決第２の４(4)【被告の主張】ア(イ)（原判決１３頁６行目ないし１２行 目）），これらの控訴人の主張は，バーキンタイプのバッグの販売及び その前提としての仕入れという，控訴人に不利益な事実に関する主張で あるから，その主張に係る事実があったものと認めることができる。そ うすると，控訴人は，対象期間中に，少なくとも１００個の控訴人商品 等を販売したものと認めるのが相当である。
(イ) これに対し，控訴人は，平成２２年８月１１日の時点においてバー キンタイプのハンドバッグが１００個存在したという証拠はなく，平成 ３０年２月１４日に誤って被控訴人関係者に有償譲渡したバッグは平 成２２年頃に仕入れたバッグではなく，控訴人商品等をチャリティーバ ザーで販売したのは販売利益を寄付するためであったから，対象期間中 に少なくとも１００個の控訴人商品等を販売したことはないと主張す る。 しかし，前記(ア)のとおり，控訴人は，バーキンタイプのバッグを平 成２２年夏か秋頃に１００個仕入れたことが認められ，仮に平成３０年 ２月１４日に被控訴人関係者に有償譲渡した控訴人商品が平成２２年 頃に仕入れたバッグではないとしても，控訴人が平成３０年２月１４日 時点において被控訴人商品に形態の類似した控訴人商品を譲渡してい たことからすると，控訴人が対象期間（平成２２年８月１１日から平成 ３０年２月１４日までの期間）において，平成２２年に仕入れたバーキ ンタイプのバッグや控訴人商品を含めて，控訴人商品等を，実際には１ ００個を超えて販売した可能性があるとしても，少なくとも１００個販＼n売したことは，これを認めることができる。また，控訴人が控訴人商品 等の一部をチャリティーバザーで販売し，その利益の一部を寄付したと しても，それは控訴人が利益を得たことを否定する事情にはならず（寄 付は，利益の処分と評価すべきものであって，利益そのものを否定する 事情には当たらない。），控訴人が販売利益を寄付したことを裏付ける 客観的な証拠もないから，いずれにせよ，控訴人は控訴人商品等を１０ ０個販売したことにより利益を得たものと推認される。
イ 控訴人商品等の販売に係る限界利益率について
控訴人は，控訴人商品はサンプル品であって仕入処理が行われておらず， 購入した際の領収証等の資料はないと主張し，また，バーキンタイプのバ ッグの仕入れに関する資料は保管期間経過によって全て廃棄処分済みで あると主張して，これを提出しない。さらに，控訴人は，バーキンタイプ と同程度の販売価格のハンドバッグの仕入価格は販売価格の５５％程度 であったから，バーキンタイプのバッグの仕入価格も販売価格の５５％程 度であったと主張し，販売価格の５５％の価格でハンドバッグの仕入れを 行ったことを裏付ける証拠として乙３１（平成２９年１月の取引の納品書） を提出する。しかし，乙３１は，どのような態様の商品の仕入れに係るも のか明らかでなく，平成２２年に中国の業者から１００個仕入れたと認め られるバーキンタイプのバッグとは，仕入の時期，取引先，仕入数が異な るから，乙３１により，バーキンタイプのバッグの仕入価格が販売価格の ５５％程度であったことは認められず，その他に，これを裏付ける証拠は ない。控訴人がその他の経費として主張する梱包費用，送料については， 具体的な支出の有無や額を裏付ける的確な証拠はない。
そこで限界利益率について検討すると，上記のとおり，控訴人の主張に よっても，仕入価格が販売価格の５５％を上回ることはない。また，控訴 人は，バッグ等の販売を業として行っており，控訴人商品等の仕入れ，販 売，経費等に関する資料を所持し，その内容を把握しているのが自然であ ると解されるにもかかわらず，これらを提出せず，その内容を明らかにせ ず，そのため，経費等も具体的に立証されていない。このように，控訴人 が，被控訴人主張の利益率（６０％）を否認しながら，関連性の乏しい証 拠のほかは，本来提出されてもおかしくない証拠を含め，何ら証拠を提出 していないことからすると，控訴人は控訴人商品等の販売により相当高率 の利益を得たと疑われてもやむを得ない側面があること，及び６０％とい う利益率が有名ブランドを模したバッグの販売による利益率として不当 に高いとは考えられないことなどの事情を併せ考えると，控訴人商品等の 販売による限界利益率を６０％と認定することについて，これが高率に過 ぎるとして不当とする根拠はない。これらの事情を考慮すると，控訴人商 品等の販売による控訴人の限界利益は，平均して販売価格の６０％であっ たものと認めるのが相当である。

◆判決本文

1審はこちらです。

◆平成31(ワ)9997

　fashionブランドのセレクトショップ「SHIPS」と同じマッチングサイトの名称を使用していた被告に対して、差止と２０万円の損害賠償が認められました。

原告ブランドに係る商品の需要者は，衣料品を中心とするファッション全 般に関心を有する一般消費者であると解されるところ，前記認定のとおり， 1)原告の店舗数及びその展開地域，2)オンラインショップも運営しているこ となど，その販売態様，3)原告の商品の売上高及び来店者数，4)セレクトシ ョップ分野における原告の地位（三大ブランドの一つ），5)雑誌，カタログ， フリーペーパー等における宣伝・広告の状況，6)フェイスブック，ツイッタ ー，インスタグラムにおけるフォロワー数などの事情を総合すると，原告表＼n示は，被告表示の使用が開始された平成３１年４月時点において，需要者等＼nの間において，原告の商品等表示に当たるものとして，周知であったと認め＼nられる。
(2) これに対し，被告は，原告商品の売上高や店舗数,ＵＮＩＴＥＤ ＡＲＲ ＯＷＳ，ＢＥＡＭＳ，ユニクロ，しまむらなどの同業他社に比して少ないこ とを指摘する。 しかし，原告商品の売上高や店舗数が，原告より更に規模が大きい同業他 社と比較して小さいとしても，そのことは原告ブランドが需要者等の間で周 知であるとの認定を妨げるものではない。前記認定のとおり，原告は，アパ レルの一つの分野として確立しているセレクトショップ分野において，ＢＥ ＡＭＳ及びＵＮＩＴＥＤ ＡＲＲＯＷＳとともに，三大セレクトショップの 一つと評価されており，その店舗は，著名百貨店，主要ターミナル駅の駅ビ ル，大型路面店などを中心に，全国に展開され，売上高（平成３１年２月期） も２４５億７５０２万円に上ることなどを考慮すると，原告表示が周知であ＼nると認められることは前記判示のとおりである。
(3) 被告は，「知恵蔵」の出版が１０年以上前であることなどを指摘し，原告 が挙げる書籍は周知性を基礎付けるものではないと主張するが，前記１(2) のとおり，アパレル業界に関する書籍及び「知恵蔵」などの一般書籍は，出 版時期を問わず，いずれも，原告がセレクトショップの大手であるとの認識 を示している上，上記１で認定した原告ブランドの宣伝・広告状況などにも 照らすと，原告がセレクトショップとして需要者等によく知られているとい う「知恵蔵」に記載された状況は，平成３１年４月時点においても変わりが ないというべきである。
(4) 被告は，原告による広告宣伝について，他社の広告費との比較や実際の広 告効果の定量的な主張・立証がないと主張するが，前記１(3)(4)記載のとお り，原告ブランドの雑誌等における紹介の状況，ＳＮＳにおけるフォロワー の数，創業４０周年の際の宣伝・広告状況（全国主要駅におけるポスター広 告，新聞における全面広告等），プロサッカーにおけるスポンサー企業とし ての宣伝・広告状況など，原告による広告・宣伝の内容，量等に照らすと， 他企業の広告費との比較を要することなく，原告表示は需要者等の間で周知＼nであると認めることができる。
(5) 被告は，被告サイトの利用者向けに実施したアンケート調査の結果によれ ば，回答者３４１名のうち，原告表示を知らなかった者は２９７名に及ぶこ＼nとを理由として，原告表示が周知ということはできないと主張する。＼n しかし，被告の行ったアンケート調査調査は，その対象者が被告サイトの 利用者であり，被告サイトにより提供されるサービスの性質，内容等に照ら すと，その利用者層は一定の限定された範囲にとどまるものと考えられ，そ の調査結果が必ずしも原告ブランドに係る商品の需要者の認識を反映してい るとはいい難い。そうすると，上記調査結果は，原告表示が需要者等の間で＼n周知であるとの結論を左右しないというべきである。
(6) 以上のとおり，原告表示は，少なくとも周知性を有するものであって，不＼n正競争防止法２条１項１号の「需要者の間に広く認識されているもの」に当 たるというべきである。
３ 争点２（混同のおそれの有無）について
(1) 不正競争防止法２条１項１号の「混同を生じさせる行為」には，他人の周 知の営業表示と同一又は類似のものを使用する者が自己と当該他人とを同一＼n営業主体として誤信させる行為のみならず，両者間にいわゆる親会社，子会 社の関係や系列関係などの緊密な営業上の関係又は同一の表示の商品化事業＼nを営むグループに属する関係が存すると誤信させる行為をも包含すると解さ れる（最高裁平成７年（オ）第６３７号同１０年９月１０日第一小法廷判 決・集民１８９号８５７頁，最高裁昭和５６年（オ）第１１６６号同５９年 ５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁参照）。
(2) これを本件についてみるに，前記認定(5)及び(6)のとおり，1)原告は，原 告表示を含むブランド名を用いて，アパレル分野に限らず，自動車のメンテ＼nナンスやカスタム，生活雑貨の販売などの事業も手掛けていること，2)原告 は，原告表示を用いて，異業種の他企業との間で，多数のコラボレーション＼n企画を実施しており，そのことは需要者等に相応に認識されていたものと推 認されること，3)原告は，原告表示を用いて，福祉分野を始めとする社会的＼nな活動にも参加しており，公式サイトにおいて，「コンプライアンス，ＬＧ ＢＴ，ダイバーシティなどについての啓蒙」に取り組んでいる旨を表明して＼nいることが認められる。 これによれば，被告サイトに原告表示と類似する被告表＼示を使用すること は，原告と被告との間にいわゆる親会社，子会社の関係や系列関係などの緊 密な営業上の関係があり，又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属＼nする関係が存すると需要者等に誤信させる行為であって，原告の商品又は営 業と「混同を生じさせる行為」というべきである。
(3) これに対し，被告は，原告の属するアパレル分野と被告の属するマッチン グサイトの分野とは，全くの異業種であり，業種の隔たりが大きいと主張す るが，原告自身が，障害者を始めとするマイノリティや福祉に対する支援活 動を積極的に行っていることは前記判示のとおりであり，また，アパレルメ ーカーがマッチングアプリとの協業プロジェクトを実施した事例や，セクシ ャルマイノリティの間で人気の出会い系アプリがアパレルラインを発表した＼n事例があると認められること（甲６５）に照らすと，アパレル分野とマッチ ングサイトの分野とが全くの異業種であるということはできない。
(4) また，被告は，原告は他の企業の知名度を借りたコラボレーションをして いるにすぎないと主張するが，原告が他の分野で事業自体を展開していない としても，他業種の企業とコラボレーションをし，原告表示の付された商品＼n等を提供することとなれば，需要者等は，原告と被告との間に子会社等の関 係があるなどの誤信をするおそれがあることに変わりはないというべきであ る。
(5) 被告は，被告の実施したアンケート調査結果も根拠として，被告サイトが 原告によって運営されていると誤信することはないと主張するが，前記判示 のとおり，被告の行ったアンケート調査結果が原告ブランドの需要者等の認 識を反映しているとは必ずしもいうことはできないので，同アンケート調査 結果を根拠にして混同のおそれがないということはできないが，同調査結果 によっても，セレクトショップ「ＳＨＩＰＳ」を知っている者の２割以上に 混同が生じていることによれば，被告表示に接した需要者等が上記の混同を＼nする可能性は高いというべきである。＼n
(6) したがって，被告の行為は，原告の商品又は営業と「混同を生じさせる行 為」に当たる。
４ 争点３（営業上の利益の侵害の有無）について
原告は，昭和５２年に「ＳＨＩＰＳ 銀座店」を開設して以来，その店舗を 拡大し，平成３１年３月頃までに，全国１９都道府県に約７０店舗を展開する に至っており，原告ブランドには長年にわたる使用により信用力が形成されて いると解されるところ，被告による被告表示の使用は，原告ブランドの信用力＼nに依拠し，その意に反してこれと類似の被告表示を使用するものであり，原告＼nブランドの信用力を希釈化若しくは毀損するものであるということができる。 したがって，被告の行為は，原告の営業上の利益を侵害し，これを侵害する おそれのある行為であると認められる。
５ 争点４（故意・過失の有無及び損害額）について
(1) 被告は，被告以外にも「シップス」又は「ＳＨＩＰＳ」の名称を用いる事 業者が存在することなどを理由として，被告には過失がなかったと主張する が，「ＳＨＩＰ」等の名称を用いる業者が他に存在するとしても，そのこと をもって過失の存在が否定されるものではない。被告は，原告表示の存在を＼n知りつつ，被告サイトに被告表示を使用したものであり，原告表＼示の周知性 や原告表示との類似性を容易に認識し得たものと認められるので，被告には＼n少なくとも過失が存在したものというべきである。
(2) そして，本件訴訟の難易度，審理の経過，認容する請求の内容その他本件 において認められる諸般の事情を考慮すると，被告による不正競争行為と相 当因果関係にある弁護士費用相当額は２０万円とするのが相当である。

◆判決本文

　バーキンタイプのバッグについて、バーキンバックの立体商標に基づく商標権侵害、不競法違反として、約300万の損害賠償が認められました。信用毀損として100万円と残りは侵害者利益です。

原告は，被告において，対象期間中に，被告商品等を少なくとも１００個販売し たと主張するところ，前記第２の２(5)のとおり，被告は平成２２年８月１１日には バーキンタイプのバッグを販売し，平成３０年２月１４日には被告商品を販売した ことのほか，被告において，バーキンタイプのバッグは一度に１００個単位で仕入 れ，最後の仕入れは平成２２年夏ないし秋頃に１００個仕入れたものであった，最 後に仕入れた商品は全て販売した旨主張していることからすれば，原告の主張する とおり，被告は，対象期間中に，少なくとも１００個の被告商品等を販売したもの と認めるのが相当である。
イ 被告商品等の販売価格
前記第２の２(5)のとおり，被告商品は，平成３０年２月に２万８０８０円（税抜 価格２万６０００円）で販売されたものであることに加え，バーキンタイプのバッ グの販売価格に関する当事者双方の主張，被告が保管期間の経過により廃棄済みと してバーキンタイプのバッグの販売に関する資料を提出していないことなどの本件 の審理に現れた事情を総合すれば，被告商品等の１個当たりの販売価格は，平均す ると，被告商品の販売価格と同じく税抜価格２万６０００円程度であったものと認 めるのが相当である。
ウ 被告商品等の総販売額
被告は前記イの税抜価格に消費税を付して被告商品等を販売していたところ（甲 １，弁論の全趣旨），被告の総販売額を算定するに当たって適用すべき消費税率につ いては，被告がバーキンタイプのバッグの販売を平成２６年２月頃までに終了した と主張していることや平成３０年２月１４日に販売された被告商品のほかに平成２ ６年３月以降に被告商品等が販売されたことを示す証拠がないことを踏まえ，販売 に係る１００個のうち９９個については平成２６年２月までの５％とし，１個につ いては８％とすることが相当である。 そして，前記ア及びイによれば，対象期間中の被告商品等の販売によって，被告 は，以下のとおり，合計２７３万０７８０円の売上を上げたものと認めるのが相当 である。
２万７３００円（税抜価格２万６０００円＋５％の消費税分）×９９個＋２万８ ０８０円（税抜価格２万６０００円＋８％の消費税分）×１個＝２７３万０７８０ 円
エ 被告商品等の販売に係る限界利益率
(ｱ) 仕入費用
被告は，被告商品はサンプル品であって仕入処理が行われておらず，購入した際 の領収証等の資料もないと主張し，また，バーキンタイプのバッグの仕入れに関す る資料は保管期間経過によって全て廃棄処分済みであるとして，これを提出してい ない。 被告は，バーキンタイプのバッグの仕入価格について，同程度の価格のハンドバ ッグの仕入価格が販売価格の５５％程度であったから，バーキンタイプのバッグの 仕入価格も同様であったと主張し，販売価格の５５％の価格で仕入れを行った平成 ２９年１月の取引の納品書（乙３１）を提出するが，被告が平成２２年に中国のハ ンドバッグ製造業者から１００個単位で仕入れたと主張するバーキンタイプのバッ グとは，仕入の時期，取引先，仕入数が異なり，どのような商品の仕入れであった かも明らかではないから，上記の納品書に係る取引は，バーキンタイプのバッグの 仕入価格が販売価格の５５％であったことを裏付けるものとはいえず，その他，被 告が主張する仕入価格を裏付ける的確な証拠はない。
(ｲ) その他の経費 被告が，その他の経費として主張するバザーへの寄付金，梱包費用，送料につい ては，具体的な支出の有無や額を裏付ける的確な資料はない。
(ｳ) 限界利益率
このような被告の主張立証の状況を含めた弁論の全趣旨によれば，被告商品等の 販売による被告の限界利益は，原告の主張するように，平均して販売価格の６０％ 程度であったものと認めるのが相当である。
オ 被告が賠償すべき利益の額
以上によれば，対象期間中の被告商品等の販売によって，被告には，以下のとお り，少なくとも１６３万８４６８円の限界利益が発生したものと認めるのが相当で あり，同額が，不競法５条２項により被告が賠償すべき損害額となる。 ２７３万０７８０円×６０％＝１６３万８４６８円
(2) 信用毀損による無形損害について
前記２及び前記(1)で検討したところからすれば，原告商品は，高級ブランドであ る原告を代表する高級バッグとして著名なものであり，そのほとんどが１個１００万円を超える価格で販売される高級品であったところ，被告は，原告商品と類似す＼nる形態を持ちながら，原告商品には使用されない合成皮革等の安価な素材が使用さ れた被告商品等を，原告商品と比べて著しい廉価の１個２万７３００円程度で，平 成２２年８月から平成３０年２月までの期間に少なくとも１００個販売したもので ある。
したがって，被告商品等の販売という不正競争によって，原告は原告商品に係る 信用を毀損されたものというべきであり，原告商品の形態と類似する外見のハンド バッグが被告以外の業者によっても販売されていること（乙１〜１７）といった被 告の主張する事情を考慮しても，被告商品等の販売に係る，信用毀損による無形損 害の額は１００万円を下らないというべきである。

◆判決本文

　京都市立芸術大学が、「１ 京都市立芸術大学、２京都芸術大学、３ 京都芸大、４ 京芸、５ Kyoto City University of Arts」が周知・著名であるとして、「京都造形芸術大学」から「京都芸術大学」への変更使用の中止を求めた事件で、大阪地裁は、１京都市立芸術大学については周知であるとは認めたものの、京都芸術大学とは混同しないと判断し、原告の請求を棄却しました。

ア 原告表示１について＼n
前記（第２の２(1)，第３の１）認定の各事実に加え，証拠（甲３，５，９の２ 及び９の３，２１，２２，２９，３６）及び弁論の全趣旨によれば，原告大学は， その母体の設立からは１４０年，現在の名称となってからでも５０年以上という長 期にわたり，京都市に所在して芸術教育を実施し，文化勲章受章者を含む多数の芸 術家を輩出している。また，原告大学は，京都市内にギャラリー（＠KCUA）を設 置し，同所にて展覧会等の催事を繰り返し実施するとともに，京都市内において， 案内チラシ等に原告表示１を付すなどして展覧会や演奏会を主催し，また，地下鉄＼n駅構内その他京都市内の人目に付きやすい場所に，原告表＼示１を付して作品を展示 し，さらに，京都市内において児童その他市民向けの芸術教育活動等を行ってきた ことが認められる。 これらの事情のほか，京都府及びその近隣府県の範囲における交通や新聞等によ る報道の実情等に鑑みると，京都府及びその近隣府県に居住する一般の者が，原告 大学を表示するものとして原告表＼示１を目にする機会は，相当に多いものと合理的 に推認される。 そうすると，原告表示１は，原告大学を表＼示するものとして需要者に広く認識さ れており，周知のものといってよい。これに反する被告の主張は採用できない。
イ 原告表示２〜４について＼n
(ｱ) 前記１認定の各事実によれば，原告表示２〜４については，例えば原告大＼n学の卒業生や受験指導組織といった特定の属性を有する層で原告表示３又は４が比＼n較的多数使用されているといった例もあるものの，程度の差こそあれ，原告表示１＼nと比較してその使用頻度はいずれも少ないといえる。 しかも，原告大学を示す略称又は通称として，原告表示２〜４のほか，「京都市＼n立芸大」，「市立芸大」，「市芸」その他様々なものが使用されている。原告大学 の正式名称（原告表示１と同一のもの）のうち，「京都」（又は「京」），「芸＼n術」（又は「芸」）及び「大学」（又は「大」）は，大学の名称としては，所在 地，中核となる研究教育内容及び高等教育機関としての種類を示すものとして，い ずれもありふれたものである。加えて，原告大学の中心的な活動場所等が京都市で あること，このため，原告大学の略称等が使用される地域的範囲としても，京都市 又は京都府であることが必然的に多くなり，「京都」（又は「京」）は敢えて明示 せずとも文脈上暗黙の了解事項となりやすいと推察されることなどに鑑みると，略 称等に「市立」（又は「市」）が含まれ，「京都」（又は「京」）が省略されるこ とも，当然起こり得ることといってよい。原告の設置主体である京都市及び京都市 長や原告大学関係者が，原告大学を示すものとして，自ら「市立」（又は「市」） を含む略称等を使用する例が少なからず見られること，インターネット上又は書籍 としての地図においても，原告大学については「市立」が含まれる表示が使用され＼nていることも，この文脈において合理的に理解し得る。 そもそも，このように多種多様な略称等を生じ，それぞれが一定程度使用されて いること自体，原告大学の略称等として各表示それ自体が有する通用力がいずれも＼nさほど高くないことをうかがわせる。同一の文書等の中で，原告表示１と共に使用＼nされる例が多いことも，同様に，原告表示２〜４の略称等としての通用力の低さを＼nうかがわせる。 しかも，原告表示２〜４と同一の表＼示が，原告大学ではなく被告大学を示す表示＼nとして使用される例も，相応に見受けられる。 他方，原告表示２〜４が，それぞれ，原告表＼示１を想起させることを介して，又 はこれを介さずに，原告大学を想起させるものとして広く知られていることをうか がわせるに足る具体的な証拠はない。
(ｲ) これに対し，原告は，原告表示２〜４についても原告大学の表＼示として周 知であり，また，これらと同一の表示が被告大学を指すものとして使用される例は＼n誤記であるなどと主張する。 しかし，上記(ｱ)の事情のほか，仮に原告表示２〜４が原告大学の略称等として＼n周知であるとすれば，そのような誤記が多数生ずるはずはないし，そもそも，作成 主体を異にする者の間で同様の誤記が頻発すると考えることは合理性に乏しい。そ の他原告が縷々指摘する事情を考慮しても，この点に関する原告の主張は採用でき ない。
(ｳ) 以上より，原告表示２〜４については，原告の商品等表＼示として需要者の 間に広く知られたもの，すなわち周知のものということはできない。
・・・
イ 前記(3)イ(ｱ)のとおり，原告表示１のうち，「京都」，「芸術」及び「大＼n学」の各部分は，大学の名称としては，所在地，中核となる研究教育内容及び高等 教育機関としての種類を示すものとして，いずれもありふれたものである。このた め，これらの部分の自他識別機能又は出所表＼示機能はいずれも乏しい。他方，＼n「（京都）市立」の部分は，大学の設置主体を示すものであるところ，日本国内の 大学のうちその名称に「市立」を冠するものは原告大学を含め１１大学，「市立」 ではなく「市」が含まれるものを含めても１３大学にすぎず，しかも，京都市を設 置主体とする大学は原告大学のみである（乙２）。このような実情に鑑みると，原 告表示１のうち「（京都）市立」の部分の自他識別機能＼又は出所表示機能＼は高いと いうべきである。 また，その名称に所在地名を冠する大学は多数あり，かつ，正式名称を構成する＼n所在地名，設置主体，中核となる研究教育内容及び高等教育機関としての種類等の うち一部のみが相違する大学も多い（乙１）。このため，需要者は，複数の大学の 名称が一部でも異なる場合，これらを異なる大学として識別するために，当該相違 部分を特徴的な部分と捉えてこれを軽視しないのが取引の実情と見られる。 そうすると，原告表示１の要部は，その全体である「京都市立芸術大学」と把握＼nするのが相当であり，殊更に「京都」と「芸術」の間にある「市立」の文言を無視 して「京都芸術大学」部分を要部とすることは相当ではない。この点に関する原告 の主張は採用できない。 また，本件表示の要部については，上記のとおり「京都」，「芸術」及び「大＼n学」のいずれの部分も自他識別機能又は出所表＼示機能が乏しいことから，これらを＼n組み合わせた全体をもって要部と把握するのが適当である。
ウ 原告表示１と本件表＼示とは，その要部を中心に離隔的に観察すると，「市 立」の有無によりその外観及び称呼を異にすることは明らかである。観念について も，「市立」の部分により設置主体が京都市であることを想起させるか否かという 点で，原告表示１と本件表＼示とは異なる。取引の実情としても，前記イのとおり， 需要者は，複数の大学の名称が一部でも異なる場合，これらを異なる大学として識 別するために，当該相違部分を特徴的な部分と捉えてこれを軽視しない。 そうすると，原告表示１と本件表＼示とは，取引の実情のもとにおいて，取引者又 は需要者が，両者の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から全体的に 類似のものとして受け取るおそれがあるとはいえない。そうである以上，原告表示＼n１と本件表示とは，類似するものということはできない。＼n

◆判決本文

　旧２CHの元管理人による新２CH（５チャンネル）に対する商標権侵害・不競法防止法事件です。裁判所は一部の商標について商標権侵害を認めました。

　前記認定事実によれば，本件電子掲示板は，(1)平成１１年に開設され，平 成１２年に西鉄バスジャック事件の犯人とされる少年が同掲示板に犯行予告＼nを書き込むなどの出来事もあって社会的に注目を集めるようになり，平成１ ４年頃には利用者が急激に増加し（前記２(2)ア，ウ，エ），(2)平成１６年及 び平成１７年には本件電子掲示板に掲載された投稿をほぼそのまま出版した 「電車男」が話題となり，インターネットに係る複数の賞を受賞し，これが ネットニュースで報道され（前記２(2)カ），(3)平成１８年頃には，本件電子 掲示板の名称である「２ちゃんねる」という言葉がマスコミにおいて頻繁に 登場したり，本件電子掲示板内において使用される用語が一般の雑誌におい ても使われたり，電子掲示板を利用しない一般人の間でも本件電子掲示板が 話題に上ったりするようになった（前記２(2)キ）。 これらによれば，本件電子掲示板のトップページ等に表示されていた被告＼n標章１及び２は，遅くとも，平成１８年には，本件電子掲示板に係る役務を 表示するものとして，全国の需要者の間に広く認識されるに至ったと認める＼nことができる。そして，平成２５年３月当時，本件電子掲示板の月間の閲覧 数が２９億にのぼるとして「日本語圏最大級のネットコミュニティ」などと 宣伝されていたことに照らせば（前記２(2)ス），原告商標１及び２が出願さ れた平成２５年１月２５日及び平成２６年３月２７日においても，上記周知 性が維持，継続していたものと認められる。
(4)ア
本件電子掲示板に係る役務を誰が提供していたかについてみると，原告 は，本件電子掲示板を開設した者であり，管理人と呼ばれたこともあり， 平成２６年３月まで，本件電子掲示板の広告収入を間接又は直接に受領し ていた（前記２(2)ア，カ，キ，セ）。また，そのように受領した広告収入 の一部をＮＴテクノロジー社に渡していた（前記２(2)エ）。他方，原告は， 平成２１年以降，ブログや「僕が２ちゃんねるを捨てた理由」と題する書 籍等において，自ら積極的に，本件電子掲示板を第三者に譲渡したとか， 本件電子掲示板の管理人を退き，アドバイザーか１ユーザーであるなどと 公言していた（前記２(2)ク，コ，シ）。また，平成２１年１月２日以降， 本件ドメイン名に係るWhois 情報において，本件証拠上，原告に特に関係 が深いと考えられる会社（東京プラス社やブラジル社）や原告は，登録者 や運営名に関する連絡先，登録サービス提供者等のいずれにも登録されて いない（前記２(3)）。 ＮＴテクノロジー社は，平成１１年頃から本件電子掲示板のサーバの提 供や関係する掲示板の開設を新たに行うなどしており，その後も，利用者 が増大した本件電子掲示板のサーバの管理や関係するソフトウェアのプロ＼nグラミング等を単独で又は被告と共にしていた（前記２(2)イ，エ，オ）。 また，ＮＴテクノロジー社は，平成１４年頃には本件電子掲示板の閲覧の 利便性を向上させるソフトウェアを開発してこれを本件電子掲示板の利用＼n者に販売し，その多額の売上げを原告を介さずに自ら取得していた（前記 ２(2)イ，エ）。ＮＴテクノロジー社は東京プラス社を介して原告から本件 電子掲示板の広告料の一部の送金を受けていて，その送金額は平成１４年 頃は少なくとも当面は月額２万ドルとされていたところ，それに関する契 約書はなく，送金額は変動し，実際に送金された総額は相当の多額であり， また，ＮＴテクノロジー社が求めた増額に任意に応じてその送金がされた こともうかがわれる（前記２(2)エ，テ）。そして，少なくとも平成１７年 ５月以降，本件ドメイン名に係るWhois 情報において，ＮＴテクノロジー 社（ＮＴテクノロジー社の設立者のジムを含む。）は，単に技術面に関す る連絡先としてだけでなく，継続して，運営面に関する連絡先や登録サー ビス提供者として登録されていた（前記２(3)）。被告は，平成１６年頃よ り，本件電子掲示板の管理に直接携わるソフトウェアのプログラミング等＼nの業務を担うようになり（前記２(2)オ），平成２４年５月３日に本件ドメ イン名を取得して本件ドメイン名の登録者となり，遅くとも平成２６年２ 月１９日から本件電子掲示板のトップページ等に被告標章１及び２を表示＼nして使用し，その使用は平成２９年９月３０日まで継続し（前提事実(5)， 前記２(3)カ），本件証拠上，平成２６年３月５日には，本件電子掲示板の トップページの下に会社名，所在地等が表示され，平成３０年４月当時の＼n「５ちゃんねる」と題する電子掲示板のトップページには，本件電子掲示 板を被告から譲り受けたと解される記載が表示されていた（前記２(2)タ， ツ）。
本件電子掲示板は，多種の掲示板から構成された巨大掲示板サイトであ＼nり，その性質上，サーバの管理，新たな掲示板や機能の導入，それらの維＼n持，改善等の運営は極めて重要である。また，平成１４年頃には利用者が 急激に増加していたのであり，遅くともその頃以降，それらの管理，運営 等が占める役割には非常に大きいものがあった。そして，それらの管理， 運営等は，平成１１年以降，ＮＴテクノロジー社が単独で又は被告と共に 担っていた。この点について，原告が前記２(2)テ記載の別件訴訟において 提出した陳述書中には，ＮＴテクノロジー社は東京プラス社からサーバの 管理業務を受託したにすぎない旨の記載があるが（甲２１），上記の事実 関係に照らせば，ＮＴテクノロジー社が単に原告等の委託を受けてその指 示等に基づいて管理業務を行っていたのみであるというのは不合理という ほかない。原告が平成２６年２月１９日まで本件電子掲示板の役務の提供 を行っていたといえるかは措くとして，少なくとも，ＮＴテクノロジー社 は，遅くとも平成１４年以降は，自ら主体的に本件電子掲示板に係る役務 の提供を行っており，本件電子掲示板に係る役務を自己の役務として提供 していたと認めるのが相当である。そして，被告も，平成１６年以降，Ｎ Ｔテクノロジー社とともに本件電子掲示板の役務の提供をしており，少な くとも平成２６年２月１９日から平成２９年９月３０日までの間，本件電 子掲示板に係る役務を自己の役務として提供しており，遅くとも被告が本 件ドメイン名を取得した平成２４年５月３日頃に，ＮＴテクノロジー社か ら，本件電子掲示板の運営に係る事業の譲渡等を受けるなどして，その地 位を承継したと認めるのが相当である。
イ 商標法３２条の先使用権は，識別性を備えるに至った商標の先使用者に よる使用状態を保護し，もって，先使用者が当該商標に蓄積した信用を同 人において享受することを可能にするものである。前記先使用権の趣旨に＼n照らせば，当該商標を主体的に自己の業務として提供する役務を表示する＼nものとして使用してその商標の持つ出所，品質等について信用を蓄積した 者やその者から当該事業の承継を受けた者は，先使用権の他の要件を満た せば先使用権を有するといえる。 被告標章１及び２は，遅くとも平成１４年頃以降は，少なくとも，ＮＴ テクノロジー社において主体的に自己の業務として提供していたといえる 本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして使用され，遅くとも平成＼n１８年頃には周知性を獲得し，その後も，ＮＴテクノロジー社は被告標章 １及び２を表示して同役務の提供を継続したため，上記周知性が維持・継＼n続されたといえる。被告は，遅くとも平成２４年５月３日頃に，ＮＴテク ノロジー社から本件電子掲示板の運営に係る事業の承継を受けるなどして その地位を承継し，本件商標１及び２の登録出願当時（本件商標１につき 平成２５年１月２５日，本件商標２につき平成２６年３月２７日），継続 して被告標章１及び２を使用して本件電子掲示板に係る役務を自己の業務 として提供していたから，被告標章１及び２は，上記時点において，被告 の業務である本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして周知であっ＼nたと認められる。また，被告は，平成２９年９月３０日まで，自己の業務 を行う意図で被告標章１及び２を表示した本件電子掲示板に係る役務を提＼n供したと認めることが相当である。
ウ 不正競争の目的なくある特定の標章を表示する役務を複数の者が共同し＼nて提供していた場合，その複数の者の間で紛争が生じた後であっても，少 なくとも，主体的に自己の役務として自ら役務を提供して当該表示の持つ＼n出所，品質等について信用を蓄積するために果たした役割が主要といえる 者が，紛争後も提供した当該役務が従前と同様のものであった場合，その 者による当該標章の使用は，前記の先使用権の制度趣旨に照らし，不正競 争の目的なくされているとするのが相当である。そして，前記に照らせば， ＮＴテクノロジー社は，不正競争の目的なく本件電子掲示板に係る役務を 主体的に自らの役務として提供して，当該表示の持つ出所，品質等につい＼nて信用を蓄積するために主要な役割を果たしたといえる。平成２６年２月 １９日にはそれまで本件電子掲示板に関与していた東京プラス社及び原告 が本件電子版のサーバにアクセスできなくなったところ，東京プラス社及 び原告の同時点までの本件電子掲示板への関与の内容には不明な部分もあ るが，ＮＴテクノロジー社と共に上記提供を行ったか，ＮＴテクノロジー 社から本件電子掲示板に係る事業の承継を受けるなどしてその地位を承継 した被告は，平成２６年２月１９日以降も本件電子掲示板に係る役務をそ れまでと同様に提供していたことがうかがえ，ＮＴテクノロジー社の果た した上記の役割に照らせば，同日以降平成２９年９月３０日までの間，被 告標章１及び２を本件電子掲示板に係る役務を表示するものとして，不正＼n競争の目的なく使用したと認めることが相当である。
エ 以上によれば，平成２６年２月１９日から平成２９年９月３０日までの 間，被告は，本件商標１及び２を本件電子掲示板に係る役務を表示するも＼nのとして使用することについて，先使用権を主張することができる。

◆判決本文