◆H17. 9.26 大阪地裁 平成16(ワ)10584 特許権 民事訴訟事件
平成１７年９月２６日判決言渡 同日原本交付 裁判所書記官
平成１６年（ワ）第１０５８４号 職務発明の対価請求事件
口頭弁論終結の日 平成１７年７月２１日
判 決
原 告 Ｐ１
原 告 Ｐ２
原告ら訴訟代理人弁護士 伊 達 健 太 郎
同 森 豊
同 田 中 友 一 郎
同 柴 田 耕 太 郎
被 告 三省製薬株式会社
訴訟代理人弁護士 春 山 九 州 男
同 藏 健 一 郎
同 安 田 聡 剛
主 文
１ 被告は、原告Ｐ１に対し、４８０万６９２３円及びこれに対する平成１６年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 被告は、原告Ｐ２に対し、４８０万１９２３円及びこれに対する平成１６年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３ 原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４ 訴訟費用は、これを２０分し、その１を被告の負担とし、その余を原告らの連帯負担とする。
５ この判決は、第１、第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 請求
１ 被告は、原告Ｐ１に対し、１億円及びこれに対する平成１６年４月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２ 被告は、原告Ｐ２に対し、１億円及びこれに対する平成１６年４月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
本件は、被告の従業員であった原告らが、その在職中にした職務発明につき、特許法３５条３項に基づいて、特許を受ける権利を使用者である被告に承継したことに対する相当な対価（以下単に「相当の対価」ということがある。）の未払分の支払いを請求した事案である（ただし、いずれも一部請求である。）。
１ 前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1) 被告は、皮膚用医薬部外品及び化粧品等の製造販売等を業とする株式会社である。
原告Ｐ１（以下「原告Ｐ１」という。）は、昭和５９年５月２１日、被告に入社し、生化学課に配属の後、昭和６１年から第２生化学研究室（平成元年に細胞薬理研究室に改称、平成４年に基礎開発研究室に組織変更）に在籍し、平成８年９月２０日に退職した（乙３の３、弁論の全趣旨）。
原告Ｐ２（以下「原告Ｐ２」という。）は、昭和６１年４月２０日、被告に入社し、第１生化学研究室（平成元年に生物薬理研究室に改称、平成４年に基礎開発研究室に組織変更）に在籍して、平成９年８月２０日に退職した（乙３の３）。
(2) 被告は、別紙特許目録記載のとおり、特許出願をし、特許権の設定登録を受けた（この特許権を以下「本件特許権」といい、その発明を以下「本件発明」という。）。
特許出願手続上、本件発明の発明者は、原告らとされている。
６−ベンジルアミノプリン（以下「６−ＢＡＰ」という。）を有効成分とする育毛剤は、本件発明の実施品となる。
被告は、平成５年８月１１日付けで、６−ＢＡＰを有効成分とした育毛剤について、新規医薬部外品主剤として厚生省に製造承認申請を行い、平成７年１２月１１日付でその承認を得た。
(3)ア 被告は、６−ＢＡＰを有効成分とした育毛剤を製造し、平成９年１０月から、「薬用育毛剤ＣＴＰ」というブランド名で販売している（この育毛剤を以下「自社販売分」という。）。
イ 被告は、６−ＢＡＰを有効成分とした育毛剤を製造し、Ｋ１株式会社（以下「Ｋ１」という。）に、また、商社を介して、Ｋ２株式会社、Ｋ３株式会社及びＫ４株式会社に向け、それぞれのＯＥＭ製品として、販売したことがあり（このうち、Ｋ１から平成８年以降販売されている育毛剤の名称は「Ｋ１サイトプライン」である。）、そのうちの一部は、現在も継続して製造販売している（これらの育毛剤を以下「ＯＥＭ分」という。）。
ウ 被告は、Ｋ５株式会社（以下「Ｋ５」という。）向けに、商社であるＫ６株式会社（以下「Ｋ６」という。）を介して、６−ＢＡＰを販売しており、Ｋ５は、６−ＢＡＰを有効成分とした育毛剤「毛髪力イノベート」（以下「イノベート」という。）を製造販売している（この６−ＢＡＰを以下「Ｋ５分」という。）。
エ 被告は、米国Ｋ７（以下「Ｋ７」という。）に、６−ＢＡＰを販売しており、同社は、６−ＢＡＰを有効成分とした育毛剤を製造し、日本向けには、「サイトマックス」の名称でグループ会社であるＫ８株式会社（以下「Ｋ８」という。）に輸出し、同社が日本国内で販売している（この６−ＢＡＰを以下「Ｋ７分」という。）。
被告とＫ７は、Ｋ７が日本に輸出する上記育毛剤製品１本当たり１６５円のライセンス料をＫ７が被告に支払う旨の契約を締結している。
(4) 被告は、原告Ｐ２に対し、平成９年５月ころ、本件発明について、登録報償金として５０００円を支払った。
２ 争点
(1) 本件特許権により被告が受けるべき利益の額
〔原告らの主張〕
ア 被告が受けるべき利益の額の算定方法について
職務発明に対する対価を算出するに際し、売上高に実施料率を乗じる裁判例は、実施料率を乗じる理由について、「直接、使用者が当該売上高から得る利益を算出するのは困難であるから」と論じるに止まるのであるから、本件のように、利益の金額を算定することができる場合には、その金額を基礎とすべきである。
なお、裁判例においては、売上高の２分の１についてのみ権利の譲渡を受けて実施を独占することができたことに起因する部分であるとし、この起因部分にさらに実施料率を乗じるものもあるが、使用者の受ける利益を起因部分として算出しているにもかかわらず、さらに実施料率を乗じる理由はないのであるから不適法である。
なお、本件特許権は、特許法６７条２項、薬事法１４条１項により存続期間が２年程度延長することが可能であるから、これによる独占期間の終期は平成２６年である。
イ 自社販売分について
自社による実施の場合でも、同業他社に対し、本件発明の実施を禁止することができたのであるから、「発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益」は存在する。
ウ ＯＥＭ分について
(ア) ＯＥＭ生産は、本件発明が存在するからこそ、被告において担当することができるものである。
本件発明の実施品に被告が製造元として表示されるのは、薬事法により、製造業者又は輸入販売業者の氏名又は名称及び住所を記載することが義務付けられているからにすぎない。
そして、「その発明により使用者等が受けるべき利益」とは、発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益を指すと解されるところ、被告は、製造原価の同程度の利益を上乗せしてＯＥＭによる他社への提供を行っており、かかる高値で本件発明の実施品を他社へ提供でき、また、他社も自己で製造せずＯＥＭ契約を締結せざるを得ないのは、本件発明につき被告が特許権を有しているからに他ならない。
したがって、ＯＥＭについても「発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益」は存在するのであり、本件発明により被告が受けるべき利益は存在しているものと評価すべきである。
(イ) Ｋ１について
Ｋ１への本件発明の実施品の提供は、被告が製造した製品を全くの別法人であってグループ企業でもない訴外Ｋ１が販売しているのであり、まさに典型的なＯＥＭなのであるから、被告の主張するような自社実施と評価することはできない。
したがって、Ｋ１への提供も他のＯＥＭ方式での提供先と同様に「発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益」は存在するのであり、本件発明により被告が受けるべき利益は存在している。
被告は、Ｋ１との「製販同盟」の存在を主張するが、これは遅くとも平成１０年ころには解消されており、Ｋ１への本件発明の実施品の提供を通常実施権の範囲内とは呼べない。
確かに、平成２年ころまでは被告とＫ１の「製販同盟」が存在していたが、被告がＫ１に提供していた製品を卸値で一般消費者へ通信販売の方法により販売し始めたことを契機として、Ｋ１の側から「製販同盟」は徐々に解消された。すなわち、Ｋ１は、平成４年１１月ころ、子会社を設立し、岡山にメークアップ製品を中心とした製造工場を設立した後、現在に至っては、同社にほとんどの製品を製造させており、現在ではＫ１において被告の提供する製品はほとんどない。また、被告は「Ｋ１」という商標を被告が有していることについても主張するが、現在Ｋ１が販売している製品の中で「Ｋ１」の商標を付しているものは、本件発明の実施品である「Ｋ１サイトプライン」しか存在しない。
さらに、被告自身も、売上げの約７割は自社ブランド名のスキンケアを中心とした医薬部外品及び化粧品の通信販売である旨を認めており、被告の売上げに占めるＫ１の割合も極めて小さいことからも、もはや「製販同盟」は解消されていることは明白である。
加えて、被告とＫ１とは関係が良好な時期には、相互の代表者が相手方の取締役として経営に参加していたが、現在はかかる関係も解消されている。
かかる関係悪化にもかかわらず、Ｋ１が本件発明の実施品の販売を継続し、しかも自社の子会社ではなく、被告にＯＥＭ製造を委託するのは、本件発明が非常に優れた発明であることに加え、本件発明につき被告が特許権を有しているからにほかならない。
エ サイトマックス（Ｋ７分）について
被告の受けるべき利益としては、被告が受けているライセンス料と、被告がＫ７に６−ＢＡＰを販売することにより得る利益とを合算すべきである。
オ イノベート（Ｋ５分）について
(ア) Ｋ５が６−ＢＡＰを含んだ育毛剤「イノベート」を販売し、本件発明を実施していることは明らかであり、にもかかわらず、被告との間で何らのライセンス契約も締結していないことは不自然極まりない。
仮に、被告がＫ５との間で何らのライセンス契約も締結していないならば、Ｋ５によるイノベートの販売は、本件特許権を明確に侵害しているものである。
また、「その発明により使用者等が受けるべき利益」とは、発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると「見込まれる利益」を指すところ、Ｋ５との間で何らのライセンス契約も締結せず、他方で、現状を放置するのであれば、明らかに被告が故意に本件発明の価値を毀損しているのであるから、仮にＫ５との間でライセンス契約を締結した場合に見込まれる利益をもって、使用者である被告が受けるべき利益の額とすべきである。
なお、被告における平成１３年５月期から平成１５年５月期までの各決算期の売上高及び利益を見るに、平成１５年５月期において、売上高は変わらないにもかかわらず、利益のみが１１億５３００万円に格段に増加しているのであり、かかる利益の増加の原因は、経費負担のないライセンス契約を締結したことによる利益の増加としか考えられない。
また、Ｋ６への６−ＢＡＰの提供単価は１キログラム当たり１９万９０００円であるところ、Ｋ７に対する６−ＢＡＰの提供単価である１キログラム当たり４０万００００円の単価に比して、半額以下の低額に抑えられており、かかる事実もＫ５と被告との間の何らかの合意の事実を推認せしめる事情である。
しかも、Ｋ５が育毛剤を製造販売するにあたっては、必ず医薬部外品としての製造承認申請を行う必要があり、そのためには被告が所有する秘密資料である６−ＢＡＰの「別紙規格」及び「使用前例」を添付する必要があるのであるから、被告とＫ５との間には被告が所有する秘密資料である６−ＢＡＰの「別紙規格」及び「使用前例」に関する何らかの合意があることは間違いない。
かかる合意の内容としては、６−ＢＡＰを有効成分とする育毛剤とＫ５の色白医薬部外品主剤である「エラグ酸」（平成８年医薬部外品製造承認取得）とのクロスライセンスの可能性もあるが、かかる合意の内容について被告が明らかにしない以上、被告とＫ５との間に何らかの合意があるものとみなして、Ｋ５の育毛剤の売上げの３パーセント（被告がライセンスを行う場合の一般的料率である。）をライセンス料相当額として被告の受けるべき利益とみなす他ない。
(イ) 被告の受けるべき利益としては、上記(ア)のライセンス料相当額と、被告がＫ６に６−ＢＡＰを販売することにより得る利益とを合算すべきである。
カ 具体的金額について
(ア) 被告が主張する売上高のうち、平成１７年２月までの実績に関するものが、被告の内部資料に適合していることは、確認した。
(イ) Ｋ１以外のＯＥＭ分について
Ｋ１以外のＯＥＭ製造により被告会社が受けるべき利益額は１億８５６２万４０００円である。
(ウ) Ｋ１について
被告は育毛剤のライフサイクルは最大７年である旨主張するが、Ｋ１サイトプラインは平成８年５月期に発売され、約７年が経過した平成１５年５月期に、平成８年５月期に匹敵する１０５，１９３，０００円の利益を上げていることに鑑みれば、６−ＢＡＰを主剤とした育毛剤は、その効果の高さから今後も他の物質を交えながら展開することにより特許権の消滅する平成２６年までコンスタントに売上げることができるものと考えられる。
したがって、平成１７年から平成２６年までの１０年間の利益を平均化したときの利益の額が平成８年から平成１６年までの９年間の利益の平均と同等になるものと仮定し、将来の予測売上高を算出すると次のとおりになる。
｛1,154,690,211円（平成８年から平成15年までの売上高の合計額）
＋82,320円÷9×12×935（平成16年予測）｝÷10年間
×9年間（平成18年〜平成26年）＝1,131,584,230円
よって、Ｋ１に対する本件発明の実施品の売上高の合計額は、
1,257,315,811円（平成８年から平成16年までの売上合計額）
＋1,131,584,230円＝2,388,900,041円
となる。
なお、これにより被告が得られる利益の額は、
874,719,000円（平成８年から平成16年までの利益の合計額）
＋874,719,000円÷９年間×10年間（平成17年〜平成26年）
＝1,846,629,000円となる。
(エ) サイトマックス（Ｋ７分）について
前述のとおり、Ｋ１が販売しているＫ１サイトプラインは平成８年５月期に発売され、約７年が経過した平成１５年５月期に、平成８年５月期に匹敵する利益を上げていることに鑑みれば、６−ＢＡＰを主剤とした育毛剤は、その効果の高さから、今後も他の物質を交えながら展開することにより、特許権の消滅する平成２６年までコンスタントに売上げることができるものと考えられる。
したがって、平成１８年から平成２６年までの９年間の売上高を平均化したときの金額が平成１３年から平成１７年までの５年間の売上高の平均と同等になるものと仮定し、売上高を算出すると次のとおりになる。
@ ライセンス収入について
98,872,000円（平成８年〜平成16年のライセンス料の合計額）
＋12,708,000円÷9×12（平成17年予測）＝115,816,000円
115,816,000円÷５年×９年（平成18年〜平成26年）
＝208,468,800円
したがって、Ｋ７との間の本件発明の実施品に関する取引のうちライセンスによる売上高は、
115,816,000円＋208,468,800円＝324,284,800円
となるところ、同金額は被告の売上高であり、利益でもある。
A ６−ＢＡＰの販売分について
80,400,000円（平成８年〜平成16年の原材料売上高の合計額）
＋40,000×40÷9×12（平成17年予測）＝82,533,333円
82,533,333円÷５年×９年（平成18年〜平成26年）
＝148,559,999円
したがって、Ｋ７との間の本件発明の実施品に関する取引のうち６−ＢＡＰの販売による売上高は、
82,533,333円＋148,559,999円＝231,093,332円
となる。
なお、Ｋ７への６−ＢＡＰの販売による利益は、平成１７年から平成２６年までの１０年間の利益を平均化したときの利益の額が平成１３年から平成１７年までの５年間の利益の平均と同等になるものと仮定し、将来の被告が受けるべき額を算出すると次のとおりになる。
80,674,000円（平成８年〜平成16年の利益の合計額）
＋80,674,000÷５年×１０年（平成17年〜平成26年）
＝242,022,000円
(オ) イノベート（Ｋ５分）について
@ ライセンス料相当額について
イノベートの平成１６年の年間売上げは５８億円である。
これが今後減少するとしても、前述のとおりＫ１サイトプラインが１０年間にわたり堅調な売上げを記録していることに鑑みれば、本件特許権の消滅に至るまで少なくとも平均して年間４０億円程度の売上げが期待できる。
したがって、Ｋ５との間の本件発明の実施品に関する取引により被告が受けるべき利益の額は、
（5,800,000,000円
＋4,000,000,000円×10年（平成17年から平成26年まで））
×0.03＝1,374,000,000円
となる。
A ６−ＢＡＰの販売分について
被告は、平成１６年５月期に９６０キログラムの注文を受けてからは全く注文がない旨主張する。しかしながら、イノベートは平成１６年の１年間で約５８億円の売上げを計上しているところ、イノベートの単価は１本５５００円であるから、年間売上本数は１０５万４５４５本であり、その容量は２００ミリリットルであり、１本当たりの６−ＢＡＰの配合量は０．５パーセントの１グラムであることから、Ｋ５が平成１６年の１年間で使用した６−ＢＡＰの分量は、約１０５５キログラムに上る。それにもかかわらず、被告には６−ＢＡＰの注文がないとすれば、Ｋ５は９５キログラムもの６−ＢＡＰをどこから取得しているのか不明であり、被告の主張するＫ６との間の取引における売上高及び利益は全く信用できない。
そして、平成１６年のＫ５による６−ＢＡＰの使用量は１０５５キログラムであり、今後減少するとしても、前述のとおりＫ１サイトプラインが１０年間にわたり堅調な売上げを記録していることに鑑みれば、本件特許権の消滅に至るまで少なくとも平均して年間７２８キログラム程度の消費が期待できる（イノベート売上げ４０億円に相当する消費量）。
以上を前提として、６−ＢＡＰの売上げを算定すると、
1,055kg×199,000円（単価）
＋728kg×199,000円（単価）×10年（平成17年から平成26年まで） ＝1,658,665,000円
となる。
なお、この販売により被告が受けるべき利益は、６−ＢＡＰの１キログラム当たりの経費が６万５２５１円であることから、
1,055kg×（199,000-65,251）円
＋728kg×（199,000-65,251）円×10年＝668,878,749円
となる。
キ 費用について
被告は使用者の受けるべき利益の額を算定するにあたり経費の具体的金額を算出し、利益の額から控除するかのごとく主張するが、開発経費については被告の貢献の程度の議論において割合的に考察すべき問題であり、使用者の受けるべき利益の額から控除すべきではない。
〔被告の主張〕
ア 自社販売分について
自社販売分については、もともと被告は使用者として法定の通常実施権を保有しているのであるから、この販売により得られる利益は、原告らから特許を受ける権利の譲渡を受けたことによる利益とはいえない。
イ ＯＥＭ分について
(ア) Ｋ１を除くＯＥＭ分については、いずれも、被告が完成品に、製造元表示として被告の会社名、住所を表記して販売しているのであるから、その製造販売は自社実施分として通常実施権の行使に該当し、この販売により得られる利益は、原告らから特許を受ける権利の譲渡を受けたことによる利益とはいえない。
(イ) Ｋ１について
被告は、昭和４０年頃からＫ１と特別の提携関係を築いてきた。具体的には、「製販同盟」と称する分業体制で、被告が製品を生産し、Ｋ１がこれを販売する方式である。「Ｋ１」という商標の商標権はすべて被告が所有し、Ｋ１に使用を許諾し、同社の製品はほとんど「Ｋ１」の商標を付して販売していた。このようなＫ１との特別の提携関係に照らせば、Ｋ１を通じての販売は、被告の自社実施として評価すべきである。
また、本件発明にかかる商品は、被告が製造し、平成８年２月から販売してきたのに対し、被告は、平成９年からごく少数の直接販売しかしておらず、多くをＫ１の販売元製品として製造している。その結果、今日までの販売高が、Ｋ１分が合計１２億３６００万円に上るのに対し、被告自身の販売分が、２２５０万円に過ぎないことに照らしても、Ｋ１を通じての販売が被告の通常実施権の行使の範疇におさまることが明らかである。
なお、現在Ｋ１との取引件数が減少していることは被告指摘のとおりであるが、本件育毛剤の大きな販路として全国の美容室業界が存在するところ、Ｋ１は美容室業界に大きな販路を有している。被告が美容室ルートで直売するとすると、この美容室業界でＫ１とバッティングすることになり、それでは従前からの製販同盟の関係上信義にもとることになり不可能であった。このような事情もあり、被告は美容室ルートでの直販を避け、Ｋ１との関係で特にこの商品につき製販同盟を継続してきているのである。
ウ イノベート（Ｋ５分）について
被告とＫ５との間には、本件特許のライセンス契約等は存在せず、Ｋ６を通じて６−ＢＡＰを供給しているに過ぎない。
なお、原告は、被告の平成１７年５月期の売上高と利益高を挙げて、あたかもライセンス契約による利益の増加であるかのように主張しているが、この指摘はあたらず、Ｋ５との間でライセンス料の授受等、直接の契約は存在しない。
エ 具体的金額について
(ア) 自社実施分及びＯＥＭ分並びにＫ７分及びＫ５分の売上げ並びにライセンス収益並びにこれにより被告が得た利益（後記(イ)及び(ウ)の主張を前提とした将来の予測分を含む。）は、別表のとおりである。
(イ) Ｋ７とは平成１２年４月から取引が始まっているが、売上高が年々減少していたところ、平成１７年５月期に限り売上高１６００万円と増大しているのは、平成１７年４月薬事法が改正施行され、その製品の製造販売元表示方法等の変更があるため、おそらく米国Ｋ７が作りだめしているものと推測され、次年度以降は大幅に減少するものと見込まれる。したがって、ライセンス料も大幅な減額となる。
すなわち、平成１７年４月の改正薬事法施行前は、営業所ごとに輸入販売許可を取得することとされていたため、Ｋ８が育毛剤を輸入販売するに際し、その営業所を被告社内に設置し、責任技術者を被告から出向させて、当該営業所において医薬部外品輸入販売許可を取得することで、医薬部外品の輸入販売許可の取得を被告が実質的に代行することができ、この方法をとることにより、被告が有する秘密資料である６−ＢＡＰの「別紙規格」及び「使用前例」をＫ８に開示しないで済ませることができた。しかし、平成１７年４月に改正薬事法が施行された後は、輸入販売業者も事業者単位で製造販売業許可を取得しなければならなくなったため、Ｋ８が育毛剤を輸入販売するためには、その本社所在地で製造販売業許可を取得しなければならなくなった。
このため、Ｋ７は、当面の在庫数を確保するため、６−ＢＡＰを臨時に発注したものである。
現に、Ｋ７の被告への６−ＢＡＰの注文量は３年連続で減少していた。被告は、平成１６年度は８月までに前年実績と同量の６−ＢＡＰを受注していたが、同年末に昨年実績相当量の追加注文を受けた。これは、Ｋ７が新法施行に伴う営業所の統廃合等により混乱が生じて、育毛剤の製造、輸入、販売に支障が出ることを恐れ、当面の在庫数確保を目的に臨時発注したものである。このように、平成１７年２月までに前年度の倍の売り上げを示しているので、Ｋ７は１年分の作りだめをしていることが予測され、そこからすると、平成１８年５月期は、売り上げが０になるものと思われる。現に平成１７年３月以降は注文がない。その後の売り上げは通常、育毛剤のライフサイクルは最大発売後７年程度とされているので、販売量は前年度の７０パーセントと試算すべきである。
(ウ) Ｋ５分については、平成１６年１月以降は注文が全くない。
育毛料は発売時にはテレビコマーシャル等の宣伝により爆発的に売り上げる場合もあるが、きわめて流行性が高く、継続的に売上げが見込めることは少ないため、今後の原料の受注はほとんどないものと見込まれる。
オ 費用について
６−ＢＡＰの特許を取得し、さらに市販のために厚生省へ医薬部外品の製造承認申請をし、承認を得るために、被告は、以下のとおり、莫大な費用を投入している。
(ア) Ｋ９株式会社及び株式会社Ｋ１０から安全性デ−タを約１億２０００万円で購入するなど、総額１億３２１９万円を投資した。
また、６−ＢＡＰの研究開発にあたり、Ｐ３教授の指導のもと、Ｋ１１研究会、Ｋ１２などの研究会を開催した。メラニンの世界的権威であり、国際色素細胞学会のリーダーである同教授の指導がなければ、本件発明が完成し得なかったことは既に述べているところであるが、その連携関係を強固なものにするために、同教授と顧問契約を結び、顧問料を支払うとともに、Ｋ１３大学や国際色素細胞学会への寄付を必要とした。その費用は、２億３７２７万円にも及んでいる。
(イ) 原告ら両名の平成２年１月から退職までの給与はおよそ６８１６万円である。加えて、本件は工場発明であり被告研究者の多くが参加して完成されたものであるが、それらの研究者の平成３年１月から平成９年までの給与は、１０億３８６３万円である。
(ウ) 本件発明について特許権を取得するにあたっては、弁理士と最低月１回協議するとともに、被告の特許担当者が随時相談、助言を得ながらすすめてきた。関連諸費用を合わせるとその額は、１０１５万円となる。
(2) 本件発明及びその後の経過並びに被告が貢献した程度
〔原告らの主張〕
ア 発明の経過
(ア) 被告における研究開発の状況
被告においては、従来、「シミ、シワ、シラガ」に効果のある化粧品の研究開発が中心となって行われており、被告が「育毛」に着目したのは、平成７年以降のことであった。
なお、原告Ｐ２が、平成２年８月、マウスによる育毛効果の評価系の作製を報告したのは、被告におけるＭＢＯ（Management By Objective）なる目標管理制度において、原告Ｐ２が自らが育毛評価モデルの作製を目標として掲げていたからである。
(イ) ６−ＢＡＰのスクリーニング
被告は、平成元年から、シミ、シワ、シラガの有効成分を探し当てるために、スクリーニング物質を社内全員から提案するスクリーニング公募制度を採用した。なお、スクリーニング公募制度の実態は、研究開発本部長が提案を受けたほぼ全ての物質について採用する旨の決定をしており、評価を行うかどうかについてＣ５会議の関与はなかった。Ｃ５会議は、各研究員が自発的、主体的に行った研究開発の報告が行われる場であって、研究員に指示をしてはいなかった。
平成２年１１月９日ころ、被告従業員であったＰ４が、シミ、シワ、シラガの有効成分を探し当てることを目的として、６−ＢＡＰをメラニン生成の制御作用を調べる評価系のスクリーニングにかけることを提案し、同月１４日から１９日までの５日間細胞培養を行い、同月１９日明らかにメラニン生成亢進作用が認められる旨報告した。Ｐ４が、６−ＢＡＰの、スクリーニングを提案したのは、スクリーニング公募制度が、既に開始から１１か月が経過し、同年１０月現在でスクリーニングを終えた物質が５００を超え、既にサンプルとすべき物質がほとんどない状況となっていたため、スクリーニングを行うことが主な業務であったＰ４らは、仕方なしに試薬棚にあった無機塩類やオイル類を提案するような状況にあり、その中に偶然６−ＢＡＰが含まれていたものである。
(ウ) ６−ＢＡＰの育毛作用の発見
上記Ｐ４による６−ＢＡＰにメラニン生成亢進作用が認められる旨の報告を受け、原告Ｐ２は、ストレス負荷マウスによる白髪防止効果の評価試験を行った。
原告Ｐ２は、上記評価試験において、白髪防止効果は明瞭でないとしながらも、育毛作用を有する可能性があることを発見した。なお、当時、被告においては、ストレス負荷マウスを使った評価試験をし得るのは、原告Ｐ２しかいなかったのであり、動物実験は当然に原告Ｐ２が行っていたものであって、当該６−ＢＡＰの評価試験について、被告ないし上司から具体的に職務命令を受けたことはない。また、被告が原告Ｐ２に担当させたのは、あくまで白髪防止効果の評価試験であって、育毛作用に関するものではなかった。
原告Ｐ２は、前述のように、６−ＢＡＰに育毛作用があることを発見し、さらに、平成３年３月以降、平成２年８月に被告に対して報告していた育毛評価試験を行い、６−ＢＡＰに育毛作用があることを改めて確認した上で、平成３年６月２０日、Ｃ５会議に６−ＢＡＰに育毛作用があることを報告した。当時、被告においては、育毛効果の評価系に関心を持つ者は原告Ｐ２以外におらず、原告Ｐ２が被告から具体的に６−ＢＡＰの育毛評価試験を命じられたことはない。
(エ) ６−ＢＡＰからサイトカイニンへの発明の範囲の拡大
原告Ｐ２は、平成３年３月に６−ＢＡＰに育毛作用があることを発見したが、これを原告Ｐ２から聞いた原告Ｐ１は、６−ＢＡＰが植物ホルモンの一種であるサイトカイニンに属していることから、サイトカイニン全般に育毛作用があるのではないかと考えた。そこで、原告Ｐ１は、被告に対して、平成３年７月２６日のＣ５会議において、６−ＢＡＰだけではなく、サイトカイニン全般について育毛作用を調査し、できる限り広いクレームとすることを提案した。すなわち、原告Ｐ１は、６−ＢＡＰについて、@植物ホルモンの１種であるサイトカイニン活性を有すること、A植物生育調整剤として農薬で使用されていること、Bマウスにおいてペンタデカンと同程度以上の育毛効果があること、C育毛剤としての用途特許が取得可能なこと、D安全性試験結果が報告されていて、しかも安全性が比較的高いことを報告し、６−ＢＡＰを含むサイトカイニンを医薬部外品の有効成分として開発したいという提案を行ったものである。
原告Ｐ１は、上記発案内容を確認するため、Ｎ６−ベンジルアミノシン、１，３−ジフェニル尿素、ジメチルアリルアミノプリン、キネチンの４種のサイトカイニン活性物質を選択し、原告Ｐ２と共に育毛作用の評価試験を行い、サイトカイニンと育毛作用との関連性を確認した。同時に原告Ｐ１は、サイトカイニンに属する物質を丹念に調べた上で、同物質をプリン系化合物、ピリジル尿素系化合物、ジフェニル尿素系化合物、ピリミジン系化合物、イミダゾール系化合物、ピリジン−４−カルボン酸アニリド系化合物、４−置換アミノピロロ［２、３−ｄ］ピリミジン系化合物の７つに分類し、その分類に応じて考えられる全ての置換基を自ら検討して列挙した。これにより、サイトカイニンに属するプリン系化合物、ピリジル尿素系化合物、ジフェニル尿素系化合物、ピリミジン系化合物、イミダゾール系化合物、ピリジン−４−カルボン酸アニリド系化合物、４−置換アミノピロロ［２、３−ｄ］ピリジン系化合物からなる群より選ばれる１種又は２種以上の有効成分を特徴とする育毛剤の発明が完成したものである。
(オ) まとめ
以上のとおり、本件発明の特徴的部分は、６−ＢＡＰを成分とする育毛剤、すなわち、６−ＢＡＰが育毛作用を有することのみならず、サイトカイニン活性物質を成分とする育毛剤、すなわち、サイトカイニン活性物質に育毛作用があることにもあるものであるところ、本件発明は、@Ｐ４がスクリーニング提案した６−ＢＡＰにメラニン生成亢進効果があると報告したことを受け、A原告Ｐ２がストレス負荷マウスによる白髪防止効果の評価試験を行ったところ、育毛作用があることを発見し、Bこれを聞いた原告Ｐ１が、サイトカイニン全般に育毛作用があることを発案し、原告らにより試験を行い数種についてこれを確認し、C同時に、原告Ｐ１において、サイトカイニンを分類し、考えられ得る全てのサイトカイニン活性物質を列挙することにより、完成したものであって、原告らはいずれも実質的な発明者である。
イ 発明への貢献
(ア) 原告Ｐ２の貢献
原告Ｐ２は、ストレス負荷マウスによる白髪防止効果の評価試験の過程で、６−ＢＡＰに育毛作用があることを発見したものである。
ストレス負荷マウスの実験においては、マウスの毛周期は成長期にあることから、発毛がないものと発毛があるものを比較するものではなく、発毛の速度が育毛作用がある試薬と他の試薬とで比較して著しく異なるわけではない。
また、研究員は、毎日、マウスを見ているのであるから、隔日間の零コンマ数ミリ程度のわずかな発毛の速度の差を見分けることは容易なことではない。加えて、被告においては、育毛への関心が極めて薄い状況にあったことに鑑みれば、通常の研究員が単に試験を繰り返していただけでは、白髪の発生率だけに着目する結果となることは明白であり、育毛作用があることを発見することは困難であった。
ところが、原告Ｐ２は、常に高度の注意をもって観察していたことに加え、被告のシミ、シワ、シラガの開発という研究方針とは別途に育毛剤についても興味を持っていたことから、６−ＢＡＰについての試験を行った際も、白髪防止効果は明瞭でないとしながらも、育毛作用を有する可能性があることを発見することができた。すなわち、かかる６−ＢＡＰの育毛作用の発見は、通常の研究員による注意程度では到底なし得ることができないものであり、原告Ｐ２によってこそなし得たものであった。
原告Ｐ２が６−ＢＡＰの育毛効果を発見できたのは、原告Ｐ２の育毛に対する関心の高さと原告Ｐ２が学生時に動物の行動薬理学を専攻し、動物の行動や生体に起きた何らかの変化に敏感であったことが大きいと考えられる。これらの嗅覚は経験によって磨かれるものであり、その変化が実験のミス（例えば環境設定のミスなど）から生じたものでないことを証明できる技術がなければならないのである。
原告Ｐ２が、被告に対して報告した「毛が早く伸びた」という結果は、結果だけを見れば単純な報告であるが、実際には原告Ｐ２の経験と高度な判断を複合した結果なのである。
なお、被告が原告Ｐ２に担当させたのは、あくまで白髪防止効果の評価試験であって、育毛作用に関するものではなかったのであるから、本件発明において主要な要素である６−ＢＡＰが発毛作用を有することを発見したことへの原告Ｐ２の貢献度はやはり大きいものと評価すべきである。
(イ) 原告Ｐ１の貢献
原告Ｐ１は、被告に勤務する以前、農薬の研究開発・製造販売を主たる業務としていた会社に勤務しており、オーキシン、ジベレリン、アブシジン酸、エチレン、そして６−ＢＡＰを含むサイトカイニンについて、十分な知識があった。
６−ＢＡＰが植物ホルモンの一種であるサイトカイニンに属していることから、サイトカイニン全般に育毛作用があるのではないかとの発案は、このような原告Ｐ１だからこそなし得たものであり、被告の他の従業員にはなし得ないものであった。
ウ 発明後の経過と貢献
(ア) 特許出願
本件発明は、遅くとも平成３年７月下旬までに、原告らにより発明されるに至っているが、その後、原告Ｐ１において先行技術調査を行い、同年９月１０日、「【請求項１】サイトカイニン活性を有する物質を有効成分とすることを特徴とする育毛剤」等とする特許出願を行った（以下「第１次出願」という）。この際の明細書は、原告らが作成したものである。
ところが、平成４年５月１９日ころ、さらに文献調査を継続していた原告Ｐ１が、他社の、サイトカイニンの１種であるカイネチン（６−フルフリルアミノプリン）類を添加してなる化粧品という先行特許を発見した。
そのため、原告Ｐ１と被告の特許担当者は、弁理士にアドバイスを求めたところ、「サイトカイニン活性を有する物質を有効成分とすることを特徴とする育毛剤」とする請求項では拒絶される可能性があるとの指摘を受け、さらに、サイトカイニン活性を有する物質という言葉を削除すること及び６−フルフリルアミノプリンという言葉を削除する対策を講じるようアドバイスを受けた。
なお、この時点においては何らの拒絶も他社からの異議もない状態であり、前記先行特許は原告Ｐ１が４１７件の特許を調査し、先行技術調査を継続して行った上、膨大な特許の中から障害となる可能性があるものとして選択したものであり、仮にクレームを変更しなければ本件特許は成立しなかったとすれば、なおさら原告Ｐ１の貢献は大きいこととなる。
これを受け、原告らは、実際に第１次出願時の文言を修正し、サイトカイニン活性を有する物質という文言を削除した上で、プリン系化合物、ピリジル尿素系化合物、ジフェニル尿素系化合物、ピリミジン系化合物、イミダゾール系化合物、ピリジン−４−カルボン酸アニリド系化合物、４−置換アミノピロロ［２、３−ｄ］ピリミジン系化合物の７つの化合物の１つもしくは２つ以上の組み合わせからなる育毛剤特許として、平成４年８月１１日に国内優先権主張に基づく特許出願をしたものである（以下「第２次出願」という）。
第１次出願と第２次出願とにおいてはクレームの文言は異なっているが、クレームは当該発明における技術的思想を具体化し特許請求の範囲を画するものであって、技術的思想そのものではなく、両者のクレームが表現している技術的思想は実質的に同一である。
このように、本件発明の特許出願においても、原告らは主体的に関与しており、果たした役割は極めて大きい。
(イ) 医薬部外品としての製造承認申請等
本件発明の実施品を医薬部外品として製造承認申請する際、被告は、@起源又は発見の経緯及び海外における使用状況に関する資料、A物質的化学的性質並びに規格及び試験方法に関する資料、B安定性に関する資料、C急性毒性、催奇形性その他毒性に関する資料、D効果又は効能に関する資料、E吸収、分布、代謝、排泄に関する資料を提出する必要があり、当該資料の作成作業が申請作業の大部分を占めることとなるが、当該資料は原告らが中核となり作成したものであって、製造承認申請においても原告らは多大な貢献をしている。しかも、その過程等において、本件発明の他にも、様々なノウハウを開発し、被告に大きな利益を与えている。
そして、原告らは、６−ＢＡＰについては安全性試験、規格試験及び安定性試験まで行った。
なお、本件発明を実施するためには、すなわち、６−ＢＡＰを含有する育毛剤を医薬部外品として製造販売するためには、薬事法に基づく製造承認申請を行い、承認を得る必要があるが、公定書に収載されていないものを成分とする場合には、製造承認申請に際し、「別紙規格」を添付する必要がある。
このため、６−ＢＡＰという公定書に収載されていないものを成分とする育毛剤について製造承認申請を行う際には、「別紙規格」を添付する必要があるが、その内容は公開されないため、他社が製造承認申請を行う際には改めて規格試験だけではなく安全性試験や安定性試験などの各種試験を行う必要がある。
したがって、「別紙規格」そのものが、貴重な財産的価値を有するノウハウであるということができ、この点について、原告らの貢献は大きいのであるから、本件発明に対する対価を算出するにあたっては、「別紙規格」作成に対する貢献まで考慮に入れるべきである。
このように、本件発明の実施に対する原告らの貢献はきわめて大きい。
エ 費用について
被告は、本件発明のための費用について主張するが、まず、Ｋ１３大学医学部Ｐ３教授（以下「Ｐ３教授」という。）への顧問料等の支払は、被告における３Ｓ事業（「シミ、シワ、シラガ」）の遂行のために行われたものであり、Ｐ３教授の本件発明への貢献は全くないのであるから、本件発明に関する費用ということはできない。
また、原告らを含む従業員への給与については、原告らの本件発明への貢献度の高さ及びその後の薬事申請への関与の程度から、他の従業員の関与の程度は低いものと認められ、しかも、原告らも含めた従業員全員が、本件発明の開発及び薬事申請に専従していたものではなく、給与の全額を経費とすることは明らかに誤りである。
さらに、弁理士等への顧問料の支払についても、本件発明に専従していたわけではないことに鑑みれば、全額を経費とすることは明らかに誤りである。
オ 貢献の程度
以上主張したところに照らせば、被告の本件発明についての貢献は実験設備の提供やライセンス契約の締結の点程度であり、それ以外の点では貢献は認められないため、「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」、すなわち被告の貢献は全体の４０パーセント程度に過ぎないというべきである。
〔被告の主張〕
ア 発明の経過
(ア) 被告における研究開発の状況
被告は、平成２年当時は、シミ・しわ・白髪をターゲットとして、その抑制素材の研究開発に力を入れていた。白髪防止剤の開発に先立ち，Ｋ５と共同開発契約を結び，ノウハウの蓄積にも努めてきた。
また一方、平成２年８月には育毛剤のマウスによる育毛効果評価方法を導入し、利用していくことを決定した。実際、被告の研究開発本部の研究テーマに育毛剤開発が存在し、商品として育毛剤が存在し、頭髪関連商品の年間売上げは約６億円にのぼっていた。Ｋ１１研究会の中でも育毛剤の研究を行っており、しかも平成２年１１月度のＣ５会議においては育毛剤開発がポストＫＡ（コウジ酸）の重要テーマの一つとして掲げられている。
(イ) ６−ＢＡＰのスクリーニング
平成元年１２月２５日開催の１２月度Ｃ５会議において、スクリーニング物質を社内全員から公募するスクリーニング提案制度が提案され、平成２年１月から発足することが決議された。この趣旨は、シミ・しわ・白髪の有効成分を探しあてるため、当時被告内でまだ評価にかけられていない化学物質や動植物由来のものなどを広く募集して、Ｃ５会議で採用されたものを評価にかけていく制度である。なお、Ｃ５会議の開催は月１回なので、スクリーニング提案された物質について、会議前に先行的に評価実験を行うことがあったとしても、次回の会議にはその報告を兼ねて、提案が行われるのであるから、Ｃ５会議の承認のもとに評価実験が行われたことに実質変わりはない。
平成２年１１月９日、このスクリーニング提案制度のもと、Ｐ４から、６−ＢＡＰをメラニン生成の制御作用を調べる評価系（スクリーニング）にかけてはどうかという提案があった。この提案はＣ５会議で採用され、Ｐ４自身がその評価試験に従事した。その結果、明らかにメラニン生成亢進作用（白髪防止作用が期待される効果）が認められるとの報告がされた。
(ウ) ６−ＢＡＰの育毛作用の発見
上記のとおり、６−ＢＡＰにメラニン生成亢進作用が認められると報告されたことから、自動的に次の段階の動物評価系にかけることになった。この動物評価を実施したのが生物薬理研究室で、室長は原告Ｐ２にその担当を命じた。
評価試験は、平成３年１月から３月にかけて原告Ｐ２と補助者１名で行ったが、その結果は、白髪防止効果は明瞭ではないが、評価対象としたマウスの体毛の発育が良さそうな感触を得たとの観察報告があった。
白髪防止試験において発毛効果がありそうだとする原告Ｐ２の報告を受けて、被告は直ちに同人にマウスによる育毛評価試験を命じた。その結果、６−ＢＡＰがマウスの成長期毛への明瞭な誘導促進作用を示したとの報告が、平成３年６月度のＣ５会議に報告された。
(エ) ６−ＢＡＰからサイトカイニンへの発明の範囲の拡大
これらの報告をもとに、被告は特許出願を目指すこととしたが、特許請求の範囲をなるべく広範囲にすることが当該特許の効力を強化・安定化するとの特許担当者の意見に基づき、被告は、６−ＢＡＰだけでなく、周辺調査を綿密に行い、６−ＢＡＰの上位概念であるサイトカイニンに属する物質全てについて、育毛効果を有するかどうかを広く調査することとなった。この計画は、平成３年８月１日開催の８月度特許会議において特許担当者が提案報告し、決議された。
上記の決議を受けて、サイトカイニンに属する物質にはどのようなものがあるか、文献による調査を担当させたのが原告Ｐ１であり、それらの各物質に育毛効果があるか実験をさせたのが原告Ｐ２である。
その結果、平成３年９月度Ｃ５会議にＰ１とＰ２から６−ＢＡＰ以外のサイトカイニン４種について、育毛効果を認めたとの報告がなされ、さらに推進することを決めた。
(オ) まとめ
以上のとおり、本件発明は、@被告が当時からシミ・しわ・白髪の語呂を合わせた３Ｓをスローガンとし、さらに育毛をもターゲットとして集中的かつ継続的に研究を続けていたこと、A全員参加型の経営をモットーに全社員からアイデアを募るスクリーニング提案制度を採用したこと、B研究室の試薬棚に６−ＢＡＰがあり、まだスクリーニングをしていないことにＰ４が気づき、提案したこと、CＣ５会議でこれを採用し、同人にスクリーニングをさせたこと、Dその結果明らかにメラニン生成亢進作用が認められるとの報告を得、直ちに白髪防止試験を命じたこと、E当時Ｋ５との共同研究の結果、白髪防止剤の開発に関する評価技術を習得していたこと、Fこれに並行して平成２年８月には育毛剤評価試験の導入と利用を会社として決定していたこと、G６−ＢＡＰの白髪防止効果の試験結果は明瞭でなかったが、同時に育毛効果の可能性の報告が上部に上がったこと、Hただちに報告を採用し、育毛評価試験を指示したこと、その結果、有効性を確認し得たこと、I特許請求の範囲を強化するため周辺調査を進め、上位概念であるサイトカイニンに属する化合物に同じく活性作用を有する物質を数種類発見したこと、により完成したものであり、いわば、工場発明とでも評すべきものであって、原告らは実質的な発明者とはいえない。
イ 発明への貢献
(ア) 原告Ｐ２について
原告Ｐ２が動物による評価試験を実施する時点では、既にＰ４提案のスクリーニング結果が組織的に議論され、頭髪用途が示唆されていた。
ところで、白髪防止試験と育毛試験とでは、４〜５週間かけて日々対照群と試験群の毛を比較、観察することには変わりはない。白髪防止試験の試験過程で明らかなとおり、発毛した毛のツヤが良いとか発毛の速度が速かったり、より多く発毛するといった発毛効果に気づくことは、特に試験期間中は毎日、試料を試験群マウス背部に塗布するのであるから、研究員としてごく通常の注意力で発見可能なことであって、特別の創意工夫及び注意能力を要することではない。
原告Ｐ２がストレス負荷マウス試験において、６−ＢＡＰに育毛効果があるのではないかとの感触を得た平成３年３月の４か月前、すなわち、平成２年１２月２９日開催の第９５回Ｋ１１研究会において、Ｐ２が行ったカフェイン他についてのストレス負荷マウス試験による白髪防止評価報告の際に、Ｐ３教授から、「本白髪防止評価系は育毛剤の良い評価系になるかもしれない。これはストレス負荷により毛の成長が遅いという実験結果からである。人間社会では、ストレスにより脱毛する人がいる。」、「白髪防止剤を調べるときには育毛についても調べること。ストレス負荷マウスの評価系で毛の伸びが速くなるものがある（ＬＳ−１、感光素１０１）。メラノサイトとケラチノサイトは互いに関係しているためと思われる。」との指導を受けている。
以上のように、平成３年３月にＰ２がストレス負荷マウス試験において６−ＢＡＰの育毛効果があるのではないかとの感触を得ることができたのは、Ｋ１１研究会でＰ３教授の指導があったからであることは明らかである。
すなわち、原告Ｐ２は、Ｋ１１研究会での指導を得て、白髪防止試験を行いながら同時に育毛評価（特にその観察をするということ）が特別の注意なくし得る環境にあり、育毛に関する試験を直接やっていなくとも、育毛の同時観察が簡単にできる状況にあった（仕組みがあった）ものである。ストレス負荷マウス実験と育毛作用試験との相関性はきわめて強い。
しかも、３月の原告Ｐ２の実験では、育毛効果があるのではとの感触を得たという程度のものであり、次いで、会社の命により育毛試験に移行したものである。
このように、原告Ｐ２の貢献は小さいものである。
(イ) 原告Ｐ１について
特許法上、国内優先権制度が法定されている。すなわち、先願主義のもとでは早急に特許出願する必要があり、後になり補充する必要が出てきたり、技術の複雑化により、事後的な補充をしたり、より完全なあるいは包括的な出願にしたいという場合がある。このような要請にこたえるために、法定されたものである。国内優先権主張の具体的な利用方法として、上位概念抽出型がある。これは、個々の着想の度に出願しておき、後にそれらを上位概念でくくり、ひとつの出願とする場合である。この上位概念抽出型の利用方法は、特に化学とバイオテクノロジー分野の特許申請に広く用いられており、特許権の権利強化のため上位概念化を図ることは一般的である。
このような状況の下で顧問弁理士と特許実務担当者から方向性を示された結果、６−ＢＡＰの上位概念にあたるサイトカイニン活性を有する物質を探すことになり、その文献調査を担当したのが原告Ｐ１なのである。原告Ｐ１の独創的創意工夫により他のサイトカイニン活性を有する物質を調査発見したわけではない。
なお、発明者として原告Ｐ１の名前が加わったのは、Ｐ１が文献による周辺調査や先行特許調査を担当し、本件の特許出願にあたっての寄与と今後の権利化作業の責任者とする趣旨から、いわば発明者名誉権を与えるため、本件発明の共同発明者とする例外的な取扱いをしたものである。
このように、原告Ｐ１の貢献はほとんどない。
ウ 発明後の経過と貢献
(ア) 特許出願
特許権取得の関係では、特許担当者が担当し、顧問弁理士と提携しながら出願戦略を練り、特許権の取得実務を遂行した。
他方、先行技術の調査は主として原告Ｐ１に担当させたが、先行特許なしとの結論のもとに平成３年９月特許出願（第１次出願）を行った。
しかし、その後の調査で、サイトカイニン活性物質を頭髪化粧料の有効成分として配合した先行特許が存在することが判明し、そのままでは特許権の取得ができない可能性が高い見通しとなった。
その結果、当時の被告代表者のアイデアで、産業上の利用分野を従前の「サイトカイニン活性を有する物質を有効成分とすることを特徴とする育毛剤に関し、さらに詳しくは、発毛の促進に卓越した効果を有する育毛剤に関する」を全面的に改めて、「発毛促進および男性型脱毛症や円形脱毛症などの脱毛治療に卓越した効果を有する物質を有効成分とすることを特徴とする育毛剤に関する」と医薬特許風にし、さらに、特許担当者が、顧問弁理士の協力を得ながらサイトカイニン活性物質を基礎におく技術的思想を特許請求の範囲から完全に削除し、サイトカイニンに属する化学物質の中で、６−ＢＡＰをはじめとする化合物の化学構造式を集約し、これらの群から選ばれる１種または２種以上を有効成分とすることを特徴とする育毛剤として修正し、そしてその中では先行特許であるカイネチン（６−フルフリルアミノプリン）に関する塩基化学構造式や化学名等の該当する部分を除外することによって特許請求の範囲の問題をクリアすることに成功した（第２次出願）。
以上のとおり、当初の出願に係る特許請求の範囲では先願の存在により特許権の取得は全く不可能なものであった。これを上記のとおり修正し特許権を取得したことの意義は極めて大きい。第１次出願と取得した特許権の特許請求の範囲は根本的に発想を異にしたものである。
なお、一連の特許戦略の策定と実務作業は、特許担当者が顧問弁理士の助言に基づき推進したものであり、原告らは主体的に関わっていない。
このように、本件発明の特許出願における原告らの貢献はほとんどない。
(イ) 医薬部外品としての製造承認申請等
被告は、医薬部外品としての製造承認申請業務にあたり、分担して申請業務を完成させた。なお、そのメンバーや試験項目の担当者は、ほとんど全研究員参加のものであった。
原告らを含む研究社員が、これらの業務を分担して遂行してきたことは事実であるが、それは社員として当然のことであり、個々の社員は職制上求められた自己の役割を果たしたにすぎない。
なお、原告らには製造承認申請に関する基礎知識は全くなかった。
製造承認申請にあたっては、@６−ＢＡＰが既に特定の用途のもとに利用され、安全性・安定性に関するデータも存在し、しかも被告前代表者の人的ネットワーク等の信頼関係があって被告がこれを入手し得たこと、Aそのデータ類を有効に処理できる技術と経験を、被告が蓄積していたこと、B被告の周辺には様々な試験に協力してくれる医学者のネットワークが存在したことが有用であった。
また、６−ＢＡＰを主剤とした育毛剤は、新医薬部外品であるため、中央薬事審議会の審議に基づき、厚生省の製造承認を得るべきところ、薬事審議会付属の化粧品及び医薬部外品安全性問題会及び化粧品等特別委員会並びに常任部会の審議が必要で、このために、平成５年８月１１日付けで申請をして平成７年１２月１１日に承認を得るまでの間、膨大な厚生省との打ち合わせを要した。
これらの製造承認申請手続きに際しては、その１０年近く以前からコウジ酸の製造承認手続の中で培った申請業務に係るノウハウが基礎となって大きな効果を発揮した。
このように、本件発明の実施にあたって原告らの貢献はほとんどない。
エ 貢献の程度
以上主張したとおりであるから、被告の貢献は１００パーセントに限りなく近いものであって、原告らの貢献はほとんど存在しない。
(3) 被告が原告らに対して支払うべき相当な対価の額
〔原告らの主張〕
以上主張してきた被告が得るべき利益額に、原告らの貢献度である６０パーセントを乗じて得られる金額が、原告らが受けるべき相当な対価の額であり、その額は合計３０億５８６８万７７４９円である。
なお、原告らの間では、原告らの間での寄与度の割合が１対１であることについて合意がある。
したがって、原告らが受けるべき相当な対価の額は、それぞれ１５億２９３４万３８７４．５円であるところ、本件では、それぞれそのうち１億円の支払いを求める。
〔被告の主張〕
これまで主張したところに照らし、被告が原告らに対して支払うべき相当な対価の額は、既に支払済みの金額を超えるものではない。
第３ 当裁判所の判断
１ 特許を受ける権利の相当な対価の算定方法について
(1) 本件について適用されるべき平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条は、１項において、使用者等は、職務発明についての特許権について通常実施権を有するとし、３項において、従業者等は、その職務発明について特許を受ける権利を使用者等に承継させた場合には、相当の対価の支払を受ける権利を有するとし、４項において、その相当の対価の額は、「その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない。」と定める。
(2)ア(ア) 上記の特許法の規定に照らせば、使用者等は、職務発明について特許を受ける権利の承継を受けなくとも、法定の通常実施権を有するのであるから、従業者等が職務発明について特許を受ける権利を使用者等に承継させた場合に受けるべき相当な対価は、通常実施権を有する者が特許を受ける権利ひいては特許権を譲り受けることを前提としたものであるというべきである。
したがって、使用者等が、その発明の実施によって利益を受けていても、そのうち、特許を受ける権利ひいては特許権を有していなくとも、法定の通常実施権を有していれば受けることのできる利益については、上記相当の対価の額を算定するにあたっては考慮すべきものではなく、使用者等が特許を受ける権利ひいては特許権を有することによって受けることのできる利益に限って考慮すべきものである。
(イ) また、従業者等が、職務発明について特許を受ける権利を使用者等に承継させた場合には、その承継のときに、相当の対価の支払いを受ける権利を取得するものであるから（最高裁判所第３小法廷平成１５年４月２２日判決・民集５７巻４号４７７頁参照）、相当の対価の額の算定において基準とすべき時点は、その承継時であるというべきである。そして、また、相当の対価の算定に当たって考慮すべき、使用者等の「受けるべき利益」とは、その文言が「受けた利益」ではないことからも、使用者等が権利承継後に現実に手にした利益ではなく、権利承継時に客観的に見込まれる利益の額のことを指すと解される。
ところで、その特許を受ける権利の承継を受けた使用者等が、これによって現実の利益を手にする時点は、その発明の実施を自ら独占するにせよ、特許権を前提として他者にライセンスを行い、そのライセンス料を受けるにせよ、特許権を他者に譲渡してその対価を受けるにせよ、その承継時よりも後の時点であり、しかも、特許権の存続期間の終期に近づくにつれて、上記承継時よりも遠くなるものである。
したがって、相当の対価の額の算定における基準時が、その承継時であることからすれば、使用者等が「受けるべき利益」を算出するにあたっては、厳密には、上記承継時から現実に利益を手にした時点までの中間利息を控除し、これを「承継時に受けていた利益」と考え、これを参照して、それが承継時に客観的にも見込まれたか否かを検討するという方法も考えられる。
もっとも、このような「受けるべき利益」は、そもそも将来の予測にすぎず、後から振り返ってみた場合に、後日の特定時点で特定の利益が得られていたとしても、そのことから直ちに、権利承継時点において、当該特定時点で当該特定の利益が見込まれていたともいえないから、後日の収益から単純に中間利息を控除しても、「受けるべき利益」が一義的に算出されるものでもない。まして、口頭弁論終結時においても将来取得できる可能性のある利益として予測されるにすぎないものについては、なおさら不確実なものにすぎないから、この不確実な予測を基礎として、厳密に中間利息の控除をしたとしても、結局それは不確実性の残る数値にすぎない。
したがって、本件においては、上に述べたところを加味して、使用者等が権利を承継したことによって「受けるべき利益」の算出において、被告が受ける可能性のある将来分の利益の算定にあたって、上記の点を斟酌した算定をすることとする。
イ また、発明のための研究開発は、当然に、常に成功するとは限らず、発明に至ったものの陰には多くの失敗した研究開発が隠れているのが通常であるところ、一般に、職務発明においては、上記失敗のリスクは使用者等が負担し、発明者たる従業員が負担するものではないことは、発明がされるについて使用者等が貢献した程度を定めるについて、十分に考慮しなければならない。
(3) また、上記の特許法の規定は、相当の対価の額の定め方として、「その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない。」としているにとどまるのであるから、ここに掲げられた要素以外のものも、対価を定めるに当たって必要な要素であれば考慮すべきものである。
ところで、一般に、事業者が特許権によって利益を受けるためには、その発明について他者による実施を排除し、自ら独占的に事業化して利益を受けるか、特許権を前提として他者にライセンスを行い、そのライセンス料（クロスライセンス等の利益を含む。）を受けるか、特許権を他者に譲渡して対価を受けるといった方策が考えられるところであるが、自ら発明を実施して事業化するためには、発明を商品化でき、更にこれが事業として採算がとれるようになるまでに、必要な経費と労力が膨大となったり、その経費や労力が失敗により全損となる可能性等様々なリスクを負担する必要があり、また、他者にライセンスを行ったり、他者に特許権を譲渡するためにも、その相手方の発見や合意の成立までに同様にリスクを負担する必要があるし、他者にライセンスを行う場合には、加えてライセンス先の事業化の失敗というリスクも負担しなければならない。特に、本件発明や医薬品のように人体に使用して薬理的効果を狙うという発明においては、発明が完成された後においても、ヒトに対する毒性などから事業化が頓挫・中止されることが多くあるというリスクを十分に考慮しなければならない。
そして、一般に、特許を受ける権利の譲渡において、その対価を定めるにあたっては、譲受人がその特許権によって受けることができるであろうと予想する利益と、そのために予想されるリスク（経費、労力も含む。）が考慮されて定められるものであるから、職務発明について従業者等が受けるべき相当の対価の額を定めるにあたっても、上記のようなリスクを考慮することが必要である。
なお、上記の考慮要素については、相当の対価の額の算定にあたって、独立の要素として考慮するか、特許権により使用者等が受けるべき利益の額の算定に含めて考慮するか、発明がされるについて使用者等が貢献した程度と共に考慮するか、そのいずれかによるべきこととなるが、本件においては、発明がされるについて使用者等が貢献した程度と共に考慮することとする。
(4) 以上によれば、本件では、相当の対価の額は、使用者等が特許権を有することによって受けるべき利益の額に、発明がされるについて使用者等が貢献した程度と上記(3)の考慮要素とを勘案して定めた発明者への配分割合とを乗じて得られる額として定めることとなる。
以上述べたところを前提として、本件につき、原告らが受けるべき相当の対価の額について検討を進める。
２ 争点(1)（本件特許権により被告が受けるべき利益の額）について
(1) 本件特許権により被告が受けるべき利益として認められる範囲について
ア 前記１(2)ア(ア)で述べたとおり、使用者等が、その発明によって利益を受けていても、そのうち、特許権を有していなくとも受けることのできる利益については、相当の対価の額を算定するにあたっては考慮すべきものではなく、特許権を有することによって受けることのできる利益に限って考慮すべきものである。
そこで、被告が本件発明に関して受けるべき利益のうち、上記のような特許権を有することによって受けることのできる利益の範囲について検討する。
イ サイトマックス（Ｋ７分）について
(ア) 被告がＫ７に６−ＢＡＰを販売しており、同社が製造した育毛剤のうち、Ｋ８に輸出するサイトマックスについて、製品１本当たり１６５円のライセンス料を同社が被告に支払っていることは、前記「前提となる事実」(3)エのとおりである。
このライセンス料は、被告が本件特許権を有していることによって得られるものであると認められるから、相当の対価の額を算定するにあたって考慮すべき、被告が受けるべき利益にあたるというべきである。
(イ) 原告らは、これに加え、被告がＫ７に６−ＢＡＰを販売することによって得られる利益についても、相当の対価の額の算定にあたって考慮すべきであると主張する。
そこで検討するに、これが被告が本件特許権を有していることによって得られる利益であるというためには、Ｋ７が６−ＢＡＰを被告から購入する理由が、被告が本件特許権を有していることにある必要がある。
しかしながら、本件発明の実施品は、育毛剤であるから、これを日本国内に医薬部外品として輸入し、販売するためには、その前提として、品目ごとに、その輸入の承認（改正前薬事法２３条、１４条）ないし製造販売の承認（改正後薬事法１４条）を受けなければならない。なお、輸入の承認の申請は、医薬部外品の製造承認ないし製造販売承認の申請と同様のものである（上記改正前薬事法各条）。
そして、甲第２２号証、乙第２１、第２２号証、第２３号証の１ないし５、第２４ないし第２８号証、第５３号証、第５４号証の１・２、第５５、第５６号証及び弁論の全趣旨によれば、上記製造承認ないし製造販売承認の申請をするに当たっては、当該物質の、@起源又は発見の経緯及び外国における使用状況等に関する資料、A物理的化学的性質並びに規格及び試験方法等に関する資料、B安定性に関する資料、C急性毒性、催奇形性その他毒性に関する資料、D効果又は効能に関する資料、E吸収、分布、代謝、排泄に関する資料を提出する必要があり、その際に６−ＢＡＰのように公定書に収載されていないものについては「別紙規格」を添付する必要があること、その作成のために安全性試験、規格試験、安定性試験等の多岐にわたる各種試験を行わなければならないこと、被告は、原告らを含む被告従業員によって、相当な労力と資金をかけてこれを行ったこと、これとは別に、被告は、安全性試験等費用や謝礼として、１億３１４９万７７２２円を支出したこと、上記「別紙規格」は公表されないため、第三者が新たに製造承認ないし製造販売承認の申請をしようとすると、被告のした各種試験を、その内容を知らないまま自らやり直さなければならないことが認められる。
そうだとすると、被告が６−ＢＡＰの医薬部外品の製造承認、製造販売承認ないし輸入の承認の申請に必要な資料を既に有していることは、Ｋ７が育毛剤用途の６−ＢＡＰの供給元を選定する際には、被告にとって大きく有利に働く事情であるといえる。
そうすると、仮に、被告が本件特許権を有していなくとも（すなわち、例えば仮に原告らが本件特許権を有していたとしても）、Ｋ７は被告から６−ＢＡＰの供給を受ける蓋然性が十分に認められる。
そして、他に、Ｋ７が６−ＢＡＰを被告から購入する理由が、被告が本件特許権を有しているためであると認めるに足りる証拠も事情もない以上、そのように認めることはできず、したがって、被告が６−ＢＡＰを被告に販売することによって得られる利益が、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益であるということはできない。
(ウ) 以上のとおりであるから、サイトマックス（Ｋ７分）については、被告がサイトマックスについてＫ７から得られるべきライセンス料をもって、相当の対価の算定にあたって考慮すべき、被告が本件特許権によって受けるべき利益であるというべきである。
ウ イノベート（Ｋ５分）について
(ア) 被告がＫ６を介してＫ５向けに６−ＢＡＰを販売しており、同社が育毛剤「イノベート」を製造販売していることは、前記「前提となる事実」(3)ウのとおりである。
被告は、Ｋ５との間で本件特許のライセンス契約は存在しないと主張するが、弁論の全趣旨によれば、被告は、Ｋ５が６−ＢＡＰを用いた育毛剤を製造販売することを知って、Ｋ５向けに６−ＢＡＰを供給したものと認められるから、仮に、被告主張のとおり、明示のライセンス契約がないとしても、上記６−ＢＡＰの供給をもって、Ｋ５に対し、黙示的に本件特許の通常実施権を許諾したものと認めるのが相当である。
ところで、被告が、Ｋ５から、上記黙示のライセンスに基づいて、ライセンス料の支払いを受けたことを認めるに足りる証拠はない（原告らは、被告における平成１５年５月期の決算期において、売上高は変わらないにもかかわらず、利益のみが１１億５３００万円に格段に増加しているのであり、かかる利益の増加の原因は、経費負担のないライセンス契約を締結したことによる利益の増加としか考えられないと主張するが、これに反する乙第７１号証に照らして採用することができない。）。
しかしながら、相当の対価の算定にあたって考慮すべきは、使用者等が「受けるべき利益」であって、ライセンス料名目で現実の金銭支払いを受けている必要があるものではない。したがって、仮に、使用者等がライセンス料名目での支払いを受けていなくとも、使用者等が何らかの利益を得ているとすれば、そこにライセンス料相当額を観念することはできるのであり、これが使用者等が特許権によって受けるべき利益にあたるというべきである。
これは、本件におけるイノベートについても妥当する。上記のとおり被告がＫ５に対して黙示的に本件特許の通常実施権を許諾したものと認められることからすれば、被告としては、これに対する適切な対価（これは金銭的利益に限らず、情報提供や便宜供与等の利益であることもあり得る。）をＫ５に求めるのが自然であり、そのように推認することができる（その一例として、被告がＫ６を介してＫ５向けに６−ＢＡＰを販売して得ている利益の中に、Ｋ５から黙示のライセンスによって得られるべきライセンス料相当額が含まれていることが考えられる。）。そして、これらは被告が本件特許権を有していることによって得られるものと認められるから、相当の対価の額を算定するにあたって考慮すべき、被告が受けるべき利益にあたるということができる。
(イ) 原告らは、これに加え、被告がＫ６を介してＫ５に６−ＢＡＰを販売することによって得られる利益全体を、相当の対価の額の算定にあたって考慮すべきであると主張する。
しかしながら、これ全体を、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益であるということはできないことは、上記イ(イ)でＫ７分について述べたところと同様である。
(ウ) 以上のとおりであるから、イノベート（Ｋ５分）については、被告がイノベートについてＫ５から得られるべきライセンス料相当額をもって、相当の対価の算定にあたって考慮すべき、被告が本件特許権によって受けるべき利益であるというべきである。
エ ＯＥＭ分について
(ア) 本件発明の実施品を、被告がＯＥＭ方式によって製造販売することは、仮に、被告が本件特許権を有していなくとも、職務発明について被告が有する法定の通常実施権の行使であるということができる。
(イ) 原告らは、６−ＢＡＰを用いた育毛剤のＯＥＭ生産は、本件特許権が存在するからこそ、被告において担当することができるものであるから、これによって得られる利益についても、相当の対価の額の算定にあたって考慮すべきであると主張する。そして、被告が６−ＢＡＰを用いた育毛剤のＯＥＭ供給元となることができたのが、本件特許権を被告が有しているためであるということができれば、そのようなＯＥＭ供給により得られる利益には、被告が本件特許権に基づき得られるべき利益が含まれるということができる。
しかしながら、一般に、ＯＥＭ方式には、ＯＥＭの供給先にとっては、例えば、@供給元のノウハウや技術を利用できるため、自社での技術開発が不要となる、A自社で生産しないで済むため、供給元の設備や原材料入手ルートを利用でき、設備投資や原材料入手ルートの開拓が不要となる、Bしたがって、事業化のリスクが小さく、失敗したときの撤退も容易である、といった利点があるものと認められる。
しかも、本件に関していえば、本件発明の実施品は、育毛剤であるから、これを日本国内で医薬部外品として製造販売するためには、品目ごとの製造承認（改正前薬事法１４条）ないし製造販売承認（改正後薬事法１４条）及び製造所ごとの製造業の許可（改正前薬事法１２条、改正後薬事法１３条）並びに平成１７年４月１日以降については製造販売業の許可（改正後薬事法１２条）を受けなければならず、品目ごとの製造承認ないし製造販売承認の申請にあたって６−ＢＡＰの「別紙規格」等を添付しなければならないこと、その内容が多岐にわたり、その作成のために各種試験を行わなければならないなど、相当の労力と資金を要することは、前示のとおりである。
上記事実によれば、被告が６−ＢＡＰの「別紙規格」等を既に有していることが、６−ＢＡＰを用いた育毛剤について、これを販売しようとする業者にとって、被告を供給元とするＯＥＭ方式を選択する方向に強く働く事情であるといえる。
そうすると、仮に、被告が本件特許権を有していなくとも（すなわち、例えば仮に原告らが本件特許権を有していたとしても）、６−ＢＡＰを用いた育毛剤を販売しようとする業者が、被告を供給元とするＯＥＭ方式によることを選択する蓋然性は十分に認められる。
そして、他に、６−ＢＡＰを用いた育毛剤のＯＥＭ生産が被告において行われている理由が、本件特許権を被告が有しているためであると認めるに足りる証拠も事情もないから、被告が６−ＢＡＰを用いた育毛剤のＯＥＭ生産を行うことによって得られる利益が、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益であるということはできない。
(ウ) もっとも、被告が、本件特許権を用いて、本件発明について他社にライセンスをせず、自社販売分とＯＥＭ分以外の実施を認めずに、これらで市場を独占しているか、これと同視し得る市場の状態を形成しているような場合には、このような市場状態は被告が特許権を有しているからこそ形成し得るものであるから、そのような市場状態の下での自社販売分やＯＥＭ分の製造販売により得られる利益には、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益が含まれているということもできる。
しかしながら、本件においては、被告は、Ｋ５及びＫ７（Ｋ８）に対してライセンスを行い、これらの製品が市場に存在するのであるから、ＯＥＭ分について、上記のような、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益があると認めることはできない。
なお、Ｋ７に対するライセンスは平成１２年ころ、Ｋ５に対するライセンスは平成１５年ころであって、それ以前には、本件発明の実施許諾を受けていた企業はいなかったものと認められる。しかし、発明を他社にライセンスする政策を採っていても、他社は事業化・採算性のリスク判断や営業政策上の理由などによりライセンスを申し出ない（発明を実施しない）こともあり得るところであって、そのような場合に他社が実施していないとしても、それは単に特許とは別の理由で他社が事業に参入しないだけであって、特許による独占の利益があるということはできない。そして、上記Ｋ７やＫ５に対するライセンスの事実からすれば、被告が他社に本件発明のライセンスをしない政策を採っていたとは認められないから、上記各社に対してライセンスがなされる前にライセンス先がなかったことを、特許によって他社を排除していた結果であると認めることはできない。したがって、上記Ｋ７やＫ５に対するライセンス以前のＯＥＭ分の中にも、被告が本件特許権を有していることによって受けるべき利益があると認めることはできない。
オ 自社販売分について
(ア) 本件発明の実施品を、被告が自ら製造販売することは、仮に被告が本件特許権を有していなくとも、職務発明について被告が有する法定の通常実施権の行使であるということができる。
(イ) ところで、原告らは、自社による実施の場合でも、同業他社に対し、本件発明の実施を禁止することができたのであるから、「発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得することになると見込まれる利益」は存在すると主張する。
しかしながら、上記エ(ウ)で述べたところと同様の理由により、自社販売分について、被告が特許権を有していることによって受けるべき利益があると認めることはできない。
カ まとめ
本件全証拠によっても、以上に検討した以外に、被告が本件発明を実施し、あるいは明示又は黙示にライセンス（実施の許諾）をしている分があるとは認められない。
したがって、本件において、相当の対価の額を算定するにあたって考慮すべき、被告が本件特許権を有することによって受けるべき利益は、@被告がＫ７から受けるべき、サイトマックスについてのライセンス料、A被告がＫ５から受けるべき、イノベートについてのライセンス料相当額、の２つである。
(2) 本件特許権により被告が受けるべき利益の算定
ア 本件特許権の権利存続期間の終期について
本件特許は、平成４年８月１１日の出願にかかるものであるから、本件特許権の権利存続期間満了日は、平成２４年８月１１日である。
この点につき、原告らは、本件特許権は、特許法６７条２項、薬事法１４条１項により存続期間が２年程度延長することが可能であるから、これによる独占期間の終期は平成２６年であると主張する。
しかしながら、特許法６７条２項により延長登録の出願が許される場合として政令で定められた処分は、特許法施行令３条により、農薬又は医薬品についての処分に限られ、育毛剤などの医薬部外品についての処分はこれに含まれないから、本件特許権についての延長登録の出願はそもそも許されるものではない。
また、仮に、医薬部外品について延長登録出願が可能だとしても、延長が許される期間は、「特許発明の実施をすることができなかった期間」に限られるところ（特許法６７条の３第１項３号）、本件特許権の上記期間の始期は登録日である平成９年４月２５日であり、これに対して、被告が６−ＢＡＰを用いた育毛剤の医薬部外品としての製造承認を得たのは平成７年１２月１１日付けであり、平成８年には、被告はＫ１サイトプラインをＫ１にＯＥＭ供給しているのであるから、結局、「特許発明の実施をすることができなかった期間」は存在しないこととなり、本件特許権についての延長登録は許されない。
したがって、原告らの上記主張は理由がない。
イ サイトマックスのライセンス料について
(ア) 平成１６年５月期まで及び平成１７年５月期のうち平成１７年２月までのライセンス料収入について
被告がＫ７から受けたライセンス料収入のうち、平成１６年５月期（平成１５年６月ないし平成１６年５月。以下「５月期」というときはこれと同様である。）まで及び平成１７年５月期のうち平成１７年２月までの金額については、別表の各該当欄記載のとおりであることにつき、当事者間に争いがない。
このうち、平成１６年５月期までのライセンス料収入の合計額は、９８８７万２０００円である。
(イ) 平成１７年５月期以降見込まれるライセンス料収入について
サイトマックスのライセンス料収入の今後の見通しについて、原告らは、今後も従前とほぼ同等の輸入数量が見込まれるから、ライセンス料収入も同様であると主張する。これに対し、被告は、平成１７年５月期にＫ７が作りだめをするために大量に６−ＢＡＰを購入したのであるから、次年度以降は６−ＢＡＰの供給量も大幅に減少し、ライセンス料収入も大幅に減少するであろうし、その後も、通常、育毛剤のライフサイクルは最大発売後７年程度とされているので、前年度の７０パーセントとなるように減少すると主張する。
そこで検討するに、被告の上記主張のうち、現実の６−ＢＡＰの販売数量はともかく、その増減の理由や、育毛剤のライフサイクル等についての主張は、いずれもこれを裏付ける証拠のない、被告の推測ないし意見にすぎないものであって、直ちにこれを採用することはできない。
かといって、一般に、ある製品が相当長期間にわたって同等の販売量を維持することができるとは限らず、これが増加する可能性も全くないわけではないが、むしろ、競争力を持った競合品が出現し、これによって従来製品の販売量が低下する可能性の方が、期間が長くなるにしたがって増加するものということができるし、販売元の事情や、有力な競合品が出現することにより、従来製品の販売を取り止めることすらあり得るものであるから（例えば、Ｋ５は、イノベートの販売開始に伴って、従来製品である育毛剤の販売を中止しようとしたことが、甲第７号証の２によって認められる。）、原告らの上記主張も採用することができず、サイトマックスについて、今後も従前とほぼ同等の輸入数量を維持できるとまで認めることはできない。
そして、本件において他に今後の見通しについて推定するに足りる証拠や事情がない以上、上記事情に鑑みて、Ｋ７からのライセンス料収入については、平成１７年５月期は、平成１６年６月ないし平成１７年２月までのライセンス料収入に基づいてこれを推計し、平成１６年５月期及び平成１７年５月期の２年間の平均値を基準額として、平成１８年５月期及び平成１９年５月期はそれぞれこの６０パーセント、平成２０年５月期ないし平成２４年５月期はそれぞれ基準額の５０パーセント、それ以降の期間（平成２５年５月期のうち平成２４年６月１日から同年８月１１日まで）は、基準額の８パーセント（基準額の５０パーセントを１年分とし、そのうち２か月分。ただし、１パーセント未満切捨て。）のライセンス料収入が見込まれるものと推定するのが合理的である（なお、これは、本判決における相当の対価額の遅延損害金の起算日である平成１６年４月１４日から平成２４年８月１１日までは約８年あるところ、８年間の法定利率５パーセントによる複利現価（ライプニッツ式）が０．６７６８であること等、前記１(2)ア(イ)で述べたところを加味した数値である。）
これを前提として算出するに、まず、平成１７年５月期のうち平成１６年６月ないし平成１７年２月までのライセンス料収入は１２７０万８０００円であったのであるから、平成１７年５月期のライセンス料収入は、下記の計算式@のとおり、１６９４万４０００円と推計される。
次に、平成１６年５月期のライセンス料収入は、１５３０万８０００円であるから、同年５月期と平成１７年５月期のライセンス料収入との平均値（基準値）は、１６１２万６０００円となる。
したがって、平成１８年５月期以降のライセンス料収入の見込額は、平成１８年５月期及び平成１９年５月期は、それぞれ上記基準額の６０パーセントに相当する９６７万５６００円、平成２０年５月期から平成２４年５月期までは、それぞれ上記基準額の５０パーセントに相当する８０６万３０００円、それ以降の期間は、上記基準額の８パーセントに相当する１２９万００８０円となる。
以上を総合すると、平成１７年５月期以降のライセンス収入見込額の合計額は、下記の計算式Aのとおり、７７９０万０２８０円となる。
計算式@
12,708,000÷9×12＝16,944,000
計算式A
16,944,000＋9,675,600×2＋8,063,000×5＋1,290,080
＝77,900,280
(ウ) 以上を合計すると、サイトマックスについて、被告がＫ７から受けるべきライセンス料の見込額は、１億７６７７万２２８０円となる。
エ イノベートのライセンス相当額について
(ア) 平成１５年及び平成１６年におけるイノベートの売上高について
甲第７号証の１ないし３、第１２、第２１号証によれば、イノベートは、平成１５年１０月１日に販売が開始され、平成１６年には、年間で約５８億円の売上げがあったものと認められる。
もっとも、上記各号証によれば、上記売上げは、消費者が購入する市場における売上げであると認められ、また、甲第７号証の２によれば、イノベートは、薬局薬店を通じて消費者に販売されることが認められるから、上記売上高は、Ｋ５自身による売上高ではない。
ここで、Ｋ５自身の売上高を明らかに認めるに足りる証拠はないが、消費者が購入する際の価格には、Ｋ５から消費者に至る過程に介在する薬局薬店や中間業者の経費やその利益分が含まれていることを考慮して、Ｋ５自身の売上高としては、少なくとも、消費者が購入する市場における売上高の半額に相当する売上高があったものと推定すべきである。
したがって、平成１６年におけるＫ５によるイノベートの売上高は、２９億円であったと推定される。
これを基に、平成１５年１０月から同年１２月までの間における、Ｋ５によるイノベートの売上高を推計すると、下記計算式のとおり、７億２５００万円となる。
計算式
2,900,000,0000÷12×3＝725,000,000（１円未満四捨五入）
以上合計すると、平成１６年までのイノベートの売上高は、３６億２５００万円となる。
(イ) 平成１７年以降見込まれるのイノベートの売上高について
イノベートの売上高の今後の見通しについて、原告らは、平成１７年以降、年間４０億円程度の売上高が見込まれると主張する。これに対し、被告は、育毛料は発売時にはテレビコマーシャル等の宣伝により爆発的に売り上げる場合もあるが、きわめて流行性が高く、継続的に売上げが見込めることは少ないと主張する。
そこで検討するに、被告の上記主張は、いずれもこれを裏付ける証拠のない、被告の推測ないし意見にすぎないものであって、直ちにこれを採用することはできない。
かといって、サイトマックスについて上記イ(イ)で述べたところと同様の理由により、原告らの上記主張も直ちに採用することができず、イノベートについて、平成１７年以降、年間４０億円程度の売上高を維持できるとまで認めることはできない。
そして、本件において他に今後の見通しについて推定するに足りる証拠や事情がない以上、上記事情に鑑みて、イノベートの売上高については、平成１６年における売上高（２９億円）を基準額として、平成１７年及び平成１８年はこの６０パーセント、平成１９年から平成２３年までの５年間はそれぞれ基準額の５０パーセント、それ以降の期間（平成２４年１月１日から同年８月１１日まで）は基準額の２９パーセント（基準額の５０パーセントを１年分とし、そのうち７か月分。ただし１パーセント未満切捨て。）の売上げが見込まれるものと推定するのが合理的である（なお、これも、前記１(2)ア(イ)で述べたところを加味した推計である。）。
したがって、平成１７年以降の売上高の見込額は、平成１７年及び平成１８年は、それぞれ上記基準額の６０パーセントに相当する１７億４０００万円、平成１９年から平成２３年までの５年間はそれぞれ上記基準額の５０パーセントに相当する１４億５０００万円、それ以降の期間は上記基準額の２９パーセントに相当する８億４１００万円となる。
そうすると、平成１７年以降のＫ５によるイノベートの売上げ見込額の合計額は、下記の計算式のとおり、１１５億７１００万円となる。
計算式
1,740,000,000×2＋1,450,000,000×5＋841,000,000
＝11,571,000,000
そして、これを(ア)で推計した平成１６年までのＫ５によるイノベートの売上高と合計すると、１５１億９６００万円となる。
(ウ) ライセンス料相当額について
原告らは、Ｋ５から受けるべきライセンス料相当額の算定にあたって、売上げの３パーセントがこれに相当すると主張し、その根拠として、被告がライセンスを行う場合の一般的料率が売上げの３パーセントであるからとする。
しかしながら、甲第８号証の１ないし３によれば、イノベートは、有効成分として、６−ＢＡＰだけではなく、ペンタデカン酸グリセリドも配合しており、これら２種類の有効成分の組合せにより発揮される効果を期待するものであると認められるから、本件発明の単なる実施品ではなく、これを応用したものであるというべきである。
このような事情に照らせば、本件において、イノベートについてＫ５から受けるべきライセンス料相当額の算定にあたって、イノベートの売上げに乗じるべきライセンス料率としては、２パーセントとするのが相当である。
これを前提として、被告がＫ５から受けるべきライセンス料相当額を算出すると、１５１億９６００万円の２パーセントであるから、３億０３９２万円となる。
オ 上記ウ及びエで推計した、被告がＫ７及びＫ５から受けるべきライセンス料及びその相当額を合計すると、４億８０６９万２２８０円となる。
これが、本件発明についての相当の対価を算定するにあたって考慮すべき、被告が本件特許権を有することによって受けるべき利益の額である。
３ 争点(2)（本件発明及びその後の経過並びに被告が貢献した程度）及び原告らと被告の間の配分割合について
(1) 本件発明の経過について
ア 当事者間に争いのない事実、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件発明がされた過程について、以下のような事情があったものと認められる。
(ア) 被告における研究開発の状況について
被告は、平成２年当時、「シミ、シワ、白髪」の抑制に効果のある素材の研究開発に力を入れていた。
被告は、昭和６３年には、Ｋ５との間で、「白髪防止剤共同開発による契約書」を締結し、白髪防止剤の共同開発を進めていた（乙５）。
また、被告は、平成２年８月のＣ５会議で、マウスによる育毛効果評価のための実験系を採用することとしたが、この評価系は、原告Ｐ２の作製にかかるものであった（乙９）。
(イ) ６−ＢＡＰのスクリーニングについて
被告は、平成元年１２月のＣ５会議で、スクリーニング物質を社内全員から公募するスクリーニング公募制度の導入を決めた。この制度では、提案の採否とスクリーニングの実施順序をＣ５会議で決めることとなっていた（乙８）。
もっとも、Ｃ５会議は月１回の開催であり、現実には、Ｃ５会議が提案の採否を決めたものではなく、提案は、ほとんど全件採用された後にＣ５会議で報告されたもので、この報告と共に、評価試験まで行った結果が報告されることもあった（乙１０の１ないし３）。
平成２年１１月９日、Ｐ４が、６−ＢＡＰをメラニン生成の制御作用を調べるスクリーニングにかけることを提案し、同月１４日から１９日までの５日間細胞培養を行い、同月１９日、明らかにメラニン生成亢進作用が認められる旨の報告書を作成した（乙１０の１・２）。
この結果は提案と共に同月２９日のＣ５会議で報告された（乙１０の３）。
(ウ) ６−ＢＡＰの育毛作用の発見について
上記(イ)の報告がされたことから、被告は、原告Ｐ２に、６−ＢＡＰの白髪防止効果について動物評価試験を行わせた。
原告Ｐ２は、６−ＢＡＰ他２種類につき、平成３年１月から３月にかけて、ストレスマウスによる白髪防止効果の評価試験を行った（乙１１）。
その結果、原告Ｐ２は、６−ＢＡＰにつき、白髪防止効果は明瞭ではないが、育毛効果がありそうであるとの感触を得た。
そこで、原告Ｐ２は、平成３年３月以降、被告の承認を受けた上で、マウスを用いた６−ＢＡＰの育毛評価試験を行い、６−ＢＡＰの育毛作用を確認して、その結果を、同年６月２０日のＣ５会議に報告した。
(エ) ６−ＢＡＰからサイトカイニンへの発明の範囲の拡大について
原告Ｐ１は、６−ＢＡＰに育毛作用があることを聞き、６−ＢＡＰが植物ホルモンの一種であるサイトカイニンに属していることから、サイトカイニン全般に育毛作用があるのではないかと考え、平成３年７月２６日ころのＣ５会議において、６−ＢＡＰだけではなく、サイトカイニン全般について育毛作用を調査し、できる限り広いクレームとすることを提案し、承認された（乙１４の１、３９の１）。
そこで、原告Ｐ１は、Ｎ６−ベンジルアデノシン、１，３−ジフェニル尿素、ジメチルアリルアミノプリン、キチネンの４種のサイトカイニン活性物質を選択し、原告Ｐ２において、育毛作用の評価試験を行い、サイトカイニンと育毛作用との関連性を確認して、平成３年９月２５日のＣ５会議に報告した（乙１４の２・３、３９の３）。
また、原告Ｐ１は、サイトカイニンに属する物質を調査して、プリン系化合物、ピリジル尿素系化合物、ジフェニル尿素系化合物、ピリミジン系化合物、イミダゾール系化合物、ピリジン−４−カルボン酸アニリド系化合物、４−置換アミノピロロ［２、３−ｄ］ピリミジン系化合物の７つに分類し、その分類に応じて考えられる置換基を検討して列挙した（乙１４の２、３２）。
イ(ア) 上記ア(イ)につき、被告は、スクリーニング公募制度につき、対象物質を広く募集してＣ５会議で採用されたものを評価にかけていく制度であり、スクリーニング提案された物質について、会議前に先行的に評価実験を行うことがあったとしても、次回の会議にはその報告を兼ねて、提案が行われるのであるから、Ｃ５会議の承認のもとに評価実験が行われたことに実質変わりはないと主張する。
しかしながら、乙第１０号証の１ないし３によれば、提案書の様式には「Ｃ５採否」の欄があるのに、現実に提案された提案書のこの欄には記載がなく（乙１０の１）、Ｃ５会議の前に評価試験が行われることもあり（乙１０の２・３）、Ｃ５会議では「スクリーニング報告」がされ、提案の採否は「決定事項」とはされていなかった（乙１０の３）ことが認められることに照らせば、スクリーニング提案の採用については、Ｃ５会議は関与しておらず、その報告を受けていたにすぎないものと認めるのが相当である。
(イ) 上記ア(ウ)につき、原告Ｐ２による６−ＢＡＰの育毛評価試験について、原告らは、被告に命じられたものではないと主張し、被告は、原告Ｐ２から６−ＢＡＰに育毛効果がありそうだとの報告を受け、原告Ｐ２に命じたものであると主張する。
マウスという生体を用いた評価試験を行うについては、そのための動物の調達からしなければならない（乙１１）のであるから、被告の指示ないし承認を受けることなくこれを行うことができるものとは考えがたい。
したがって、原告Ｐ２による６−ＢＡＰの育毛評価試験は、被告の指示ないし承認を受けて行ったものと認めるのが相当である。
(ウ) 上記ア(エ)につき、発明の範囲のサイトカイニンへの拡大について、被告は、平成３年８月１日開催の特許会議において特許担当者が提案報告し、決議されたものであり、原告Ｐ１は、その決議を受けて、文献調査を担当したにすぎないと主張する。
しかしながら、平成３年７月度のＣ５会議議事録とその添付資料である乙第３９号証の１には、その添付資料（「職場Ｖ１０＆ＭＢＯ」）５頁に、「６−ベンジルアミノプリンおよびその類縁化合物の評価（Ｐ１）」との記載があることが認められる。また、同年８月１日開催の特許会議議事録である乙第１４号証には、「出願候補の検討」の項で、本件発明につき、「★ クレームとしてはより上位の概念のサイトカイニンを採用し、権利を広くとる。６−ベンジルアミノプリン以外の物質に関しては、国内優先権を使用して、出願後１年の間に実験データを揃え、随時補充していく。」との記載があるところ、同議事録においては、「発表者コメントは★・決議事項は●として記載」（同号証１頁）されているのであるから、本件発明についての上記記載は決議事項ではなく報告事項であったものと認められる。
以上の事実からすれば、本件発明の範囲をサイトカイニンへ拡大することは、原告Ｐ１の発案であったと認めるべきであり、被告の特許担当者の発案であったと認めることはできない。
ウ 上記アのとおり認められる本件発明の経過についての事情に照らせば、本件発明は、原告Ｐ２が、６−ＢＡＰに育毛作用があることを発見し、原告Ｐ１が、これをサイトカイニンに拡大したものであったと認めることができる。
そして、上記アのとおり認められる事情のうち、@６−ＢＡＰをスクリーニングにかけることを提案したのは、原告らではなく、他の被告従業員であったこと（ア(イ)）、A６−ＢＡＰの動物評価試験は、目的が白髪防止効果の評価ではあったものの、被告が、原告Ｐ２に行わせたものであったこと（ア(ウ)）、B原告Ｐ２は、６−ＢＡＰの動物評価試験の目的が、白髪予防効果の評価であったにもかかわらず、育毛効果がありそうであるとの感触を得、これに着目したこと（ア(ウ)）は、本件発明がされるについての原告らと被告の貢献の度合いを検討するにあたって、特に重要な事情ということができる。
すなわち、白髪防止効果なり、育毛活性なりがある化合物は、極めて稀にしか存在しないであろうことは自明であって、そのような物を発明・発見しようとすれば、多くの化合物をスクリーニングしなければならないから、もし、原告Ｐ２が独力でこれを発明・発見しようとしていたなら、本件発明をなし得たとは到底考えられない。原告Ｐ２の本件発明は、同原告が、６−ＢＡＰを毎日マウスに塗布して毛の状況を観察する役割を与えられたという状態に負うところが大きく、その状態を招いたのは被告であるという点で、前記@、Aは重要である。また、前記Bは、目的が白髪予防効果の評価であって、育毛効果が顕著であったとも認められないのに、その育毛効果に着目したという、従業員（研究者）としてその時点で要求されていた業務内容を超えた着眼の鋭さないしひらめきが、原告Ｐ２にあったという点で重要である。
エ(ア) なお、この点につき、被告は、前記「争点」(2)〔被告の主張〕ア(オ)のとおり主張して、本件発明は、いわば工場発明とでも評すべきものであって、原告らは実質的な発明者とはいえないと主張する。
なるほど、発明に関与したとしても、ひらめきや格別の創意工夫もなしに行われた研究業務であって、研究を職務とする者が普通に期待される範囲のものであれば、給与がその対価となるものとして、その研究業務の成果は、給与を支払った使用者の貢献ということもできるかもしれない。例えば、多数の化合物を白髪予防効果評価の目的で、各従業員に分担を割り当てて評価基準に従って実験評価させていたところ、ある従業員に割り当てられた化合物に白髪予防効果があることが判明したが、その化合物が他の従業員に割り当てられていれば、当該他の従業員が同じことを見出したであろうというのであれば、単に割り当てを受けたというだけで特定の従業員にだけ「相当の対価」が支払われるのは不合理のようにも思われる。
しかしながら、上記アのとおり認められる本件発明の経過についての事情に照らせば、被告は、白髪防止剤の開発を企図して、原告Ｐ２に６−ＢＡＰの評価試験を行わせたところ、原告Ｐ２が６−ＢＡＰの育毛作用を発見したものであって、原告Ｐ２には、要求されていた研究業務を超えた着眼の鋭さないしひらめきが必要であったことは前示のとおりであるから、これを工場発明と評することはできない。そして、６−ＢＡＰの白髪防止作用についての評価試験を原告Ｐ２に行わせたことなどを発明に際しての被告の貢献として評価すべきことは格別、原告Ｐ２が実質的な発明者ではないということはできない。
なお、本件発明の範囲をサイトカイニンへ拡大することについて、@６−ＢＡＰがサイトカイニン活性を持っていることを知ること、及びA６−ＢＡＰに関する原告Ｐ２の発見を元に、広くサイトカイニン一般について特許を取得しようとすることが、研究者や知財部員に普通に要求される範囲を超えた着眼の鋭さないしひらめきといえるか否かはさておき、その出発点となる原告Ｐ２の発見が、工場発明と評されるものではない以上、本件発明全体としても、工場発明との評が当たらないことはいうまでもない。
したがって、被告の上記主張は採用することができない。
(イ) また、被告は、前記「争点」(2)〔被告の主張〕イ(ア)のとおり主張して、原告Ｐ２による６−ＢＡＰの育毛効果の発見は、特別の創意工夫や注意能力を要するものではなく、しかも、原告Ｐ２がＫ１１研究会において受けていた指導から、育毛効果の発見に至ったものであると主張する。
確かに、白髪防止効果の評価試験においてうかがわれた育毛作用が、顕著なものであれば、原告Ｐ２がこれに気づくことは当然であるという余地もあろう。しかしながら、本件に現れた全証拠によっても、そのような事情はうかがわれず、かえって、上記評価試験においては、育毛作用があることの感触が得られた程度であり、改めて育毛作用に絞った評価試験が必要となったものであるから、これに原告Ｐ２が気づいたことは、前記のとおり、発明への貢献の度合いを考慮するにあたって重要な事情であるというべきである。
また、白髪防止効果と育毛効果との間に全く関係がないわけではないとしても、また、原告Ｐ２が被告主張のような指導を受けていたとしても、そもそもが白髪防止効果の評価のための試験において、育毛効果がありそうであることに気づき、これに着目したこと自体が、これがなければ、本件発明には至ることができないものであるから、発明への貢献の度合いを考慮するにあたって重要な事情であることが否定されるわけではない。
(2) 発明後の事情について
ア 原告らは、本件発明後に、その特許出願の過程や、本件発明の実施品の医薬部外品としての製造承認申請のための資料作成の過程、特にそこで必要とされる「別紙規格」等の作成の過程において、主体的中心的に行動し、多大な貢献をしたと主張する。
しかしながら、これらの過程における原告らの行動は、被告の従業員として、その職務として行われたものであるから、仮に、これらの過程における原告らの貢献が大きかったとしても、相当の対価の額を算定するにあたっての発明者の貢献として捉えるべきものではなく、むしろ、発明譲受け後に、被告が、自ら給与を支払って雇用している自社従業員（原告らを含む。）によってこれらの業務を遂行したというべきであるから、被告の貢献として捉えるべきものである。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。
イ ところで、本件発明は、育毛剤についての発明であるから、これを実施するためには、医薬部外品としての製造承認（ただし、平成１７年４月１日施行の平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法〔以下「改正前薬事法」という。〕におけるものであり、上記改正後の薬事法〔以下「改正後薬事法」という。〕においては製造販売承認がこれに相当する。）を受ける必要があること、そのためには、その申請にあたって６−ＢＡＰの「別紙規格」等を添付しなければならないこと、その内容が多岐にわたり、その作成のために各種試験を行わなければならないなど、相当の労力と資金を要することは、前示のとおりである。
そして、本件発明のライセンシーのうち、少なくとも、Ｋ７は、原告から６−ＢＡＰの供給を受け、原告の「別紙規格」等を利用していること（被告が自認するところである。）からすれば、上記「別紙規格」等がない場合に、Ｋ７が、自ら「別紙規格」等を作成してまで本件発明のライセンスを受けようとしたかどうか、あるいはそれをしたとして、その場合のライセンス料が、本件において認定したような料率であったかどうかという点は、その経費労力の大きさと失敗のリスクを考慮すれば、大いに疑問のあるところである。換言すれば、６−ＢＡＰの医薬部外品としての製造承認ないし製造販売承認が得られるような「別紙規格」等を作成することは、本件特許について他社にライセンスをするにあたっても必要であるか、少なくとも極めて有用な作業であるということができるのであって（原告ら自身、「別紙規格」等について、貴重な財産的価値を有するノウハウであると主張する。）、被告がその作成に成功したことは、上記１(3)で述べたところを前提として貢献の度合いを考慮するにあたっては、重要な事情であるといわなければならない。
(3) 被告が本件発明に際して支出したと主張する費用について
ア 被告は、本件特許権により被告が得られる利益の算定に関して、被告が本件発明に関して莫大な費用を支出した旨主張する（前記「争点」(1)〔被告の主張〕オ）。
これら費用は、本件発明がされるについての被告の貢献として考慮すべきものとなり得るものであるから、ここで検討することとする。
なお、被告が支出した費用のうち、本件発明についての相当の対価の算定における被告の貢献の算定において考慮すべきものは、本判決の算定方法では、本件発明そのもののために支出した費用にとどまらず、本件特許のライセンスのために被告が支出した費用や、本件特許のライセンスのために有用な費用も含めることになることは、前記１(3)で述べたとおりである。
本件において、被告が本件特許権を有することにより得られるべき利益は、Ｋ７及びＫ５に対するライセンスにより得られるべき利益にとどまることは、前記２(1)のとおりである。もっとも、本件発明が育毛剤の発明であることに照らせば、被告が他社にライセンスをするにあたっても、被告において、その実施品の効果が確認され、安全性が確保され、その医薬部外品としての製造承認が得られる見込みが十分にあることを相手方に示すことができなければ、ライセンス合意の成立はおぼつかないものというべきであるから、安全性確認等のために要した費用は、ライセンスのためにも有用な費用であったと認めることができる（もっとも、これ及び後記の各費用のうち、６−ＢＡＰの医薬部外品としての製造承認ないし製造販売承認が得られるような「別紙規格」等を作成することに要した費用は、結局、上記(2)イで説示した被告の貢献と重複するものである。）。ただし、これらは、自社販売分やＯＥＭ分の製造販売のためにも有用な費用であったことは否定することができないから、本件特許のライセンスのためだけに支出された費用とすることができないことはもちろんである。
イ 乙第２３号証の１・４・５、第５３号証、第５４号証の１・２、第５５，第５６号証によれば、被告が、６−ＢＡＰの安全性試験や育毛効果試験のため、試験の委託費用、安全性資料の使用許諾料や謝礼として、１億３１４９万７７２２円を支出したことが認められる。
これらは、本件発明の実施品の安全性確認等のために要した費用であり、ひいては上記アのとおり、本件特許のライセンスのためにも有用な費用であったと認められる。
ウ 乙第５８及び第５９号証によれば、被告が、Ｐ３教授との連携関係を維持強化するために、Ｐ３教授への顧問料やＫ１３大学への寄付金として、合計２億２９０７万２０００円を支出したことが認められる。
しかしながら、これらは被告における研究開発全般のために支出されたものと認められる。なるほど、乙第４８号証によれば、これらの研究開発の中で、平成２年１２月ころ、Ｐ３教授から、原告Ｐ２が行った白髪防止評価報告について、本白髪防止評価系は育毛剤の良い評価系になるかもしれない、これはストレス負荷により毛の成長が遅いという実験結果から、人間社会ではストレスにより脱毛する人がいる、との助言を受け、その際に、白髪防止剤を調べるときは育毛についても調べることとされたことが認められ、原告Ｐ２をこのような助言等を受ける環境下に置いていたという点では、これらの支出も本件発明がされるにあたっての被告の貢献の一部に関与しているということができるけれども、この支出額全体を本件発明のためのものと評価することはできない。
エ 乙第６０号証、第６１号証の１ないし３によれば、被告は、Ｐ３教授が代表者を務める有限会社Ｐ３皮膚科学研究所と研究委託契約書を締結し、８００万円を支出したことが認められる。
そして、同社への研究委託業務の内容は、@コウジ酸を配合した製剤の有効性と安全性の検証と報告書の作成、A６−ＢＡＰを配合した製剤の有効性と安全性の検証と報告書の作成、B被告の学術活動への協力、C被告が依頼する個人の治療と治療すべき症状の原因究明への協力、であり、このうち上記Aは本件発明の実施品の安全性確認等に関わるものである。
したがって、上記支出した費用の一部は、本件発明の安全性確認等のために要した費用であり、ひいては上記アのとおり、本件特許のライセンスのためにも有用な費用であったと認められる。
オ 被告は、原告らを含む被告従業員であった研究者らの給与についても、本件発明に関して支出した費用であると主張する。
しかしながら、被告従業員らの給与は、被告が従業員らを雇用することに伴い当然に支出すべきものである。そして、その支出した給与のうちに、特に本件発明やそのライセンスのためにのみ支出したものがあるという事情は認められないから、これら給与は特別な貢献として考慮すべきものとはいえない。換言すれば、給与の支払いを受けている従業員らが、６−ＢＡＰやマウスの調達を始めとする本件発明への関与や、(2)ア、イ説示のような業務に貢献していることは、そのこと自体を被告による発明への貢献と捉えるべきものであって、被告の支払った金額の多寡によって捉えるべきものではない。
カ 被告は、本件発明について特許権を取得するにあたって、出願費用及び特許料の他、弁理士への顧問料や、文献検索費用を支出したと主張する。
このうち、出願費用及び特許料の合計２００万２８００円（乙６４の１・２）は、特許権の取得のために必要な費用である。また、文献検索に要した６７万８８４５円（乙５７）も、同様に本件特許権取得のために必要な費用である。
しかしながら、これらはいずれも通常の出願手続において必要とされる範囲を越えるものではないから、これらを特別な貢献として考慮すべきものとはいえない。
また、弁理士への顧問料合計８１３万８６６７円（乙６５、６６の１ないし６）も、本件発明に限らない、被告の顧問弁理士としての業務一般に対する対価であるから（同号証）、これを特別な貢献として考慮すべきものではない。
(4) 貢献の程度及び原告らと被告の配分割合について
上記(1)アの各事情（とりわけ、ウ@ないしBに掲げた各事情）のほか、上記(1)アの経過から認められるように、本件発明が、被告の社内において、被告の資源を用いて行われたこと等、本件に現れた諸事情を総合勘案して、本件発明がされるにあたって、被告と原告らとの関係で、被告が貢献した程度を考慮し、さらに、前記１(3)で述べたところを踏まえて、上記(2)及び(3)で検討したところも加味すると、本件発明について、相当の対価の額を定めるに当たり、被告が本件特許権により受けるべき利益に乗ずべき割合（原告らへの配分割合）は、２パーセントと認めるのが相当である。
(5) 上記「原告らへの配分割合」は、前記２において算定した「被告が受けるべき利益の額」が、現時点において、本件発明が、ヒトに対する毒性もなく、品目ごとの製造承認ないし製造販売承認も得られ、自社での商品化も成功し、これを踏まえて他社へのライセンスが成功し、その他社の事業も成功した（そして、将来も減少はするものの成功し続ける）、という極めて成功した結果を基として算定したものであって、本件発明が被告に承継された時点では重大な問題であった承継後の様々なリスクを全く考慮していないことを前提として算定したものである。
すなわち、本件発明が完成するまでに被告が貢献した程度のみに限って原告らへの配分割合を定めれば、前記(1)認定の事実に、本件発明が被告の設備を使用してされたものであることや、原告らが研究を職務とする従業員であることを考慮しても、その割合はもっと高くなるものである。しかし、その場合には、これを乗じるべき「被告が受けるべき利益」は、本件発明完成時に事業の成功に至る過程で予想される様々なリスクを考慮したものとなり（具体的には、本件発明完成時に、被告が無償の通常実施権を留保して、他社に特許を受ける権利を譲渡しようとしたときに、他社がこれらのリスクを考慮し、更に被告が競争相手として存在するということも考慮して提示する買取り価格ということになろう。）、前記２において算定した額を大幅に下回ることは明らかである。この点を考慮すれば、前記認定の原告らへの配分割合が、本件発明が完成するまでに被告が貢献した程度のみに限って定めた場合より低くなることは当然というべきなのである。
４ 争点(3)（被告が原告らに対して支払うべき相当な対価の額）について
前記２で認定した、被告が本件特許権を有することによって受けるべき利益の額（４億８０６９万２２８０円）に、前記３で認定した、原告らへの配分割合（２パーセント）を乗じると、９６１万３８４６円（１円未満四捨五入）となる。
これが、本件発明について、原告らが受けるべき相当の対価の額である。
そして、原告らの間において、原告らの間での寄与度の割合が１対１であることにつき合意があることは、原告らが自ら主張するところであるから、これによって、上記相当の対価の原告ら間の配分を定めると、原告らそれぞれについて、４８０万６９２３円となる。
ところで、前記「前提となる事実」(4)のとおり、被告は、原告Ｐ２に対し、本件発明について、登録報償金として、既に５０００円を支払い済みであるから、本件訴訟において原告Ｐ２が支払いを請求することのできる金額は、上記原告Ｐ２分の相当の対価の額から５０００円を控除した額である、４８０万１９２３円となる。
５ 結論
以上のとおりであるから、原告らの請求は、主文掲記の限度で理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官 山 田 知 司
裁判官 高 松 宏 之
裁判官 守 山 修 生
（別紙）
特許目録
発明の名称 育毛剤
発明者 原告ら
出願人 被告
出願日 平成４年８月１１日
出願番号 特願平４−２１４４０５号
優先日 平成３年９月１０日
優先権主張番号 特願平３−２３０６３０号
公開日 平成５年１２月３日
公開番号 特開平５−３２００２８号
登録日 平成９年４月２５日
特許番号 第２６３６１１８号
特許権者 被告
特許請求の範囲 別紙記載のとおり
以上