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商標「５２５２ｂｙＯ！Ｏｉ」が、黒色の丸ゴシック体で表した商標「ＯＩＯＩ」と類似するかが争われました。知財高裁は、商標「ＯＩＯＩ」は著名であったとして分離抽出を認め、非類似とした審決を取り消しました。＼n

ア 本件商標は、前記第２の１(1)のとおり、「５２５２ｂｙＯ！Ｏｉ」の数字、 欧文字及び感嘆符を黒色のゴシック体にて同じ大きさ、等しい間隔で一連に横書き してなるものである。もっとも、このうち「ｂｙ」という語は、一般に「ｂｙ 〇 〇〇」との用法により「商品や役務の出所が〇〇〇」であることを表す英語の前置＼n詞として我が国において広く用いられ、親しまれていることや、「ｂｙ」が小文字で 書されていることからすると、本件商標は、全体として、「ｂｙ」の後の「Ｏ！Ｏｉ」 の部分を、独立して、見る者の注意を引くように構成されているといい得るもので＼nある。また、本件商標のうち「５２５２」の部分は単に数字を羅列するものであっ て格別の識別力を有しないのに対し、「Ｏ！Ｏｉ」の部分は、欧文字を用いながらも 辞書等に載録される語ではない上、「オーオイ」又は「オーオーアイ」との称呼を生 じ得るものではあるが、感嘆符を用いていることからその称呼も一様に定まるもの ではなく、丸と縦線とが交互に用いられている点において視覚的に際立った印象を 与え、造語とも図形とも理解できる特徴的なものといえる。これらに加えて、上記 のとおり、「商品や役務の出所が○○〇」であることを示すものとして「ｂｙ〇〇〇」 との用法が広く用いられ、親しまれていることからすると、「ｂｙ」の後に配された 「Ｏ！Ｏｉ」の部分は、本件商標の構成の中でも、出所識別標識として強く支配的＼nな印象を与えるというべきである。そうすると、「Ｏ！Ｏｉ」の部分は、本件商標の 一部分ではあるものの、商標全体の出所識別標識としての機能を果たしていると認＼nめられるから、この部分を本件商標の要部として抽出し、この部分（以下「本件要 部」という。）だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することが許されると いうべきである。
被告は、前掲最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決を引用し、同じ書体、同 じ大きさで隙間なく一連に横書きしてなる本件商標の構成部分の一部である本件要＼n部のみを他人の商標と比較することは許されない旨主張する。しかし、上記のとお り、本件要部は、その後に続く語が商品等の出所であることを示す英語の前置詞と して我が国で広く用いられ、親しまれている「ｂｙ」の後に配されていることによ り、独立して、商品等の出所を示すものとして、見る者の注意を引くように構成さ＼nれているといい得るものである上、造語とも図形とも理解できる特徴的な形状を有 し、出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる一方、本件商 標の他の部分である「５２５２」「ｂｙ」の部分は格別の識別力を有しないのである から、本件要部だけを他人の商標と比較することは許されるというべきである。被 告の主張は採用することができない。
イ 本件要部は、「Ｏ！Ｏｉ」の欧文字及び感嘆符を黒色のゴシック体にて同じ大 きさ、等しい間隔で一連に横書きしてなるものである。また、本件要部からは、そ の構成文字に相応して「オーオイ」「オーオーアイ」の称呼を生じ得る。他方、これ＼nらの欧文字の配列は辞書等に載録されている語等を構成するものではなく、上記の＼nとおり生じ得る称呼からも特段の意味合いを見いだせないことからすれば、本件要 部からは特定の観念を生じないものといえる。
ウ 本件商標の指定商品は前記第２の１(1)のとおりであり、被服やかばん類等 のファッション・アパレル関連商品や、携帯電話機用アクセサリー、ヘッドフォン、 眼鏡等の一般消費者が身に付ける物が中心となっている。
(3) 引用商標３について
ア 引用商標のうち、引用商標３の構成は別紙２の３の「商標の構＼成」のとおり であり、赤色の丸ゴシック体にて同じ大きさ、等しい間隔で「ＯＩＯＩ」と書して なるものである。引用商標３からは、その構成文字に相応して「オーアイオーアイ」＼n「オイオイ」の称呼を生じるほか、前記１に認定した事実関係によると、原告標章 は、本件商標の登録出願時及び登録査定時において、一般消費者を含むファッショ ン・アパレル関係の取引者、需要者において著名な商標であったと認められるから、 色彩のほかは原告標章と同一の構成を有する引用商標３からは、「マルイ」との称呼＼nも生じ、「マルイのロゴマーク」との観念も生じるものと認められる。
イ 引用商標３の指定商品には、被服やかばん類等のファッション・アパレル関 連商品や、キーホルダーや眼鏡等の一般消費者が身に付ける物が含まれている。
(4) 本件商標と引用商標３の類否について
本件要部からは特段の観念を生じないのに対して、引用商標３からは「マルイの ロゴマーク」との観念を生じるので、両者の観念は同一とはいい難い。 次に、本件要部からは「オーオイ」「オーオーアイ」の称呼を生じ得るのに対し、 引用商標３からは「オーアイオーアイ」「オイオイ」及び「マルイ」の称呼を生じ得 るところ、本件要部に「！」が含まれていることの関係で厳密には称呼が異なるも のの、多くの音を共通にしており、相応に類似しているというべきである。 また、両者の外観についてみると、本件要部及び引用商標３は、いずれもゴシッ ク体にて四つの文字又は記号を書してなり、１字目と３字目はいずれも「Ｏ」で共 通している。２字目は「！」と「Ｉ」、４字目は「ｉ」と「Ｉ」と異なる文字又は記 号が使用されているが、いずれも１本の縦線又は１本の縦線とその延長線上にある 点により構成される点において形状が類似している。加えて、各文字の字間を含め＼nた配列も近似している。そうすると、両者の外観は、子細にみると異なる部分はあ るが、時と場所とを異にする隔離的観察の下では、互いに相紛らわしいというべき である。
以上に加え、本件商標及び引用商標の各指定商品は、いずれもファッション・ア パレル関連商品や一般消費者が身に付ける物であるから、その取引者、需要者には 一般消費者が含まれるところ、本件要部からは特段の観念を生じず、本件要部及び 引用商標３から生じ得る称呼は同一ではないが相応に類似している上、いずれも単 一の確たる称呼が生じるといい難いことから、取引者、需要者にとってみれば称呼 が出所識別標識として決め手とはなりにくいとうかがわれること、一般消費者は、 アパレル・ファッションや身に付ける物の出所につき、主として対象商品やロゴマ ークの外観等に注目するとみられること等も総合すると、上記のとおり、引用商標 ３との関係で、称呼について相応に類似し、外観において互いに相紛らわしい本件 要部を持つ本件商標は、その構成全体が引用商標３と同一ではないことを考慮して＼nも、両商標が本件商標の各指定商品に使用された場合には、取引者、需要者が両者 の出所を見誤る可能性は否定できず、その商品の出所において誤認混同が生じるお＼nそれがあるものと認められる。 したがって、本件商標は、取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合し、 その商品に係る取引の実情を踏まえて全体的に考察すると、引用商標３に類似する 商標と認められる。

◆判決本文

　特許は公然実施による新規性違反があるとして、権利行使不能と判断されました。時期に後れたとの主張は認められず、また、訂正の再抗弁も認められませんでした。

前記認定事実アによれば、本件プレイヤードの部材Ａは本件発明の縦枠に、 部材Ｂは側面シートに、部材Ｃは底面シートにそれぞれ相当し、部材Ｇに固定され た部材Ａの下端部分は、部材Ｃの六角形の頂点にあたる部分に部材Ｄを介して固定 され、外側への移動が制限されているものと認められる。そうすると、本件プレイ ヤードは、「環状に配置され、それぞれが内側に傾斜する複数の部材Ａ（縦枠）と、 隣り合う部材Ａを渡すように張られメッシュ部Ｂ１を有する部材Ｂ（側面シート） と、底面に位置する非伸縮性の部材Ｃ（底面シート）と、を備え、部材Ｃは平面視 において多角形の形状を有しており、各部材Ａの下端部分は非伸縮性の部材Ｃの多 角形の頂点にあたる部分に（部材Ｄを介して）固定され外側への移動が制限されて いる、プレイヤード」との構成を有するものということができるから、本件発明の＼n各構成要件を充足する。＼n
そして、特許法２９条１項２号所定の「公然実施」とは、発明の内容を不特定多 数の者が知り得る状況でその発明が実施されることをいうところ、前記認定事実イ のとおり、被告は、本件特許出願前の平成１７年頃、カタログに本件プレイヤード を掲載して需要者に対して販売していたから、その内容を不特定多数の者が知り得 る状況で本件発明を実施したものと認められる。
(4) 原告は、本件無効審判事件の進行状況等に照らすと、被告による乙第１２ 号証を証拠とする無効理由の主張は、時機に後れた攻撃防御方法として却下される べきである旨の申立て（民訴法１５７条１項に基づくものと理解される。）をする。＼nしかし、攻撃防御方法の提出について時機に後れたかどうかは、本件訴訟の具体的 な進行状況等に即して判断されるべきである。そして、原告の訂正の再抗弁等に対 するものとして、乙第１２号証及びこれに基づく無効理由を主張する被告の準備書 面(1)が令和５年２月１５日に提出されたところ、その時点では、書面による準備 手続における協議が重ねられ、争点及び証拠の整理手続中（いわゆる心証開示前） であり、被告が故意又は重大な過失により当該攻撃防御方法を提出したとか、それ により訴訟の完結が遅延するなどの客観的な事情があったとは認められないから、 原告の前記申立ては理由がないものとして却下する。＼n
(5) 以上のとおり、本件発明は、本件特許出願前に日本国内において公然実施 された発明であって、新規性を欠き、無効審判により無効とされるべきものである から、後記３で検討する訂正の再抗弁が成り立たない限り、原告は、被告に対し、 本件特許権を行使することができない（特許法１２３条１項、１０４条の３第１項、 ２９条１項２号）。
３ 訂正の再抗弁の成否（争点３）について
本件訂正により、本件プレイヤードに基づく新規性欠如（前記２）の無効理由が 解消されるか否かにつき検討する。
(1) 原告は、本件訂正発明と本件プレイヤードを対比すると、1)本件訂正発明 の接続テープは各縦枠に対して取外しできるように構成されているのに対し、本件＼nプレイヤードの部材Ｄは部材Ａに対して取外しできるように構成されていない点、＼n2)本件訂正発明の側面シート及び底面シートは各縦枠に対して取外し可能に構＼成さ れているのに対し、本件プレイヤードの部材Ｂ及び部材Ｃは部材Ａに対して取外し 可能に構＼成されていない点の２つの相違点があるから、本件訂正により本件プレイ ヤードに基づく新規性欠如の無効理由は解消される旨主張する。
(2) しかしながら、前記２(2)ア認定のとおり、本件プレイヤードにおいては、 各部材Ａの下端部分は、接地部材Ｇが受けて固定しているところ、部材Ｃに取り付 けられた部材Ｄ（テープバンド）が部材Ｇに挟み込まれて２か所でねじ止めされて （以下「本件ねじ止め」という。）、各部材Ａの下端部分が（部材Ｄを介して）部 材Ｃに固定されている。そして、本件ねじ止めは、タッピングねじによるものであ るが、ねじの取外しをすることは可能であり、このねじを取り外せば、部材Ｄを部＼n材Ａの下端部分が固定されている部材Ｇから取り外すことができるから、部材Ｄは、 部材Ａに対して取外し可能であると認められる。＼nまた、前記のように部材Ｄを部材Ａから取り外せば、部材Ｄが取り付けられてい る部材Ｃ及びこれと一体に形成されている部材Ｂ（前記２(2)ア）も部材Ａから取 り外すことができるものと認められる。 そうすると、本件訂正発明と本件プレイヤードの対比において、原告が主張する 前記(1)の1)及び2)の相違点はいずれも認めることができない。
(3) これに対し、原告は、本件ねじ止めはタッピングねじによるものであると ころ、同ねじは、日常的に繰り返し取り外す必要がある部位には使用されないもの であるから、本件プレイヤードは、使用者が再組立できなくなる等のリスクを冒し てまで、部材Ｄや部材Ｂ及び部材Ｃの「取外し」を行うことは想定されていない旨 主張する。しかし、本件訂正発明の構成要件Ｘは「…各縦枠に対して取外しできる＼nように構成されている接続テープを備え」、構＼成要件Ｙは「前記側面シート及び前 記底面シートが…各縦枠に対して取外し可能に構＼成されている」というものである ところ、取外しの具体的な態様や頻度等について何ら限定をしていない。そうする と、タッピングねじによる本件ねじ止めは、その構造上も実際上も取外し可能＼であ る以上、本件プレイヤードの構成につき、本件訂正発明の前記各構＼成要件との相違 点を認めることはできず、原告の主張は採用できない。
また、原告は、本件プレイヤードは「ＷＡＴＥＲＰＲＯＯＦ」、つまり防水性の 製品であって、洗濯機での洗濯や脱水は危険であることから、市販製品の一般的な 意味での「取外し」はできず、このような製品を「取外し可能」と評価することは＼nできない旨主張する。しかし、本件訂正発明の構成要件Ｘ及びＹにおいて、「取外＼nし」の目的が特定されているものではないし、本件明細書の段落【0013】の記載 （「この構成によれば、側面シートと底面シートを縦枠から取り外して洗うことが＼nできるため、幼児用サークルを清潔に保つことができる。」）を参酌するとしても、 その洗い方が洗濯機によるものに限定されているものではないから、原告の主張は 採用できない。
(4) したがって、本件訂正によっても、本件プレイヤードに基づく新規性欠如 の無効理由は解消されないから、原告の訂正の再抗弁は成り立たない。

◆判決本文

電子たばこの特許について、被告製品は技術的範囲に属しないと判断されました。

イ 本件明細書には、「本発明の物品は、カートリッジの嵌合端部と嵌合す る受容端部を有する制御ハウジングも含むことができる。したがって、制 御ハウジングとカートリッジ本体は、機能可能＼に連結されるものとして特 徴づけることができる。このような受容端部は特に、カートリッジの嵌合 端部を受容する開口端部を有するチャンバーを含んでよい。・・・特有の 実施形態では、カートリッジの嵌合端部を制御ハウジングの受容端部と嵌 合させると（カートリッジの嵌合端部を制御ハウジングのチャンバーの中 まで所定の距離だけスライドさせるなどすると）、吸引可能な物質媒体と＼n電気加熱部材が整列して、吸引可能な物質媒体の少なくとも一部分を加熱＼nできるようになる。」（【０００８】）、「カートリッジ本体３０５は、 制御ハウジング２００の受容チャンバー２１０と嵌合する嵌合端部３１０ と、」（【００４０】）との記載がある。また、図４、図７、図９等には、 吸引可能な物質を消費者の方に運ぶように構＼成された反対側の吸い口端と、 外面および内面を有する壁とを有する実質的に筒状のカートリッジの嵌合 端部３１０が示されるとともに、電気加熱部材に電力を供給する電気エネ ルギー源を含む制御ハウジングの端部として、中央部の円筒状の突出部を 取り囲むように、円筒形のカートリッジの外壁の外径よりやや大きい内径 を有する円筒形の受容チャンバー壁があり、カートリッジを受容チャンバ ーに挿入することで、カートリッジの外壁であり嵌合端部の外側が、受容 チャンバーの外壁の内側に、ほとんど隙間なく接する状態が示されている。 すなわち、本件明細書には、カートリッジの嵌合端部と制御ハウジング の嵌合端部（受容端部）が嵌合すると記載され、その実施形態として、カ ートリッジが制御ハウジングの受容チャンバーに挿入されることで、相補 形状を有するといえる、円筒形の外壁という形状を有するカートリッジの 嵌合端部と、円筒形の受容チャンバー壁という形状を有する制御ハウジン グの嵌合端部（受容端部）とが、カートリッジの外壁の外側の嵌合端部が 受容チャンバーの外壁の内側に接することで、ほとんど隙間なく配置され るという状態ではまり合っていることが示されているといえる。これは、 上記の「嵌合」についての一般的な意義に沿ったものである。他方、本件 明細書には、制御ハウジングの「受容端部」あるいは「受容チャンバー」 については、【０００８】、【００４０】以外に、本件明細書の【００１ ２】、【００１８】、【００２７】、【００５９】、【００６１】、【０ １０２】等にも記載があるが、カートリッジの嵌合端部の端面に接触又は 近接するのみで、それを制御ハウジングの「受容端部」とする記載はない し、上記アの一般的な意義と異なる意味で「嵌合」が使われていることを 示唆する記載もない。
ウ 本件発明は、前記１ のような技術的意義を有するところ、制御ハウジ ングとカートリッジの関係として、想定し得る様々な構成のうち、構＼成要 件Ｄにおいて「前記制御ハウジングは、前記カートリッジに機能可能＼に連 結されている嵌合端部を有する」として、それぞれの嵌合端部が「嵌合」 するものであることを明確に定めている。そして、そのような構成の下で、＼n制御ハウジングとカートリッジが「機能可能＼に連結され」、また、「吸引 可能な物質媒体と電気加熱部材が整列して、吸引可能＼な物質媒体の少なく とも一部分を加熱できるように」なることがあるとしている。 本件発明においては、制御ハウジングとカートリッジの関係が上記のと おり定められているところ、「嵌合」の語句の一般的な意義（前記ア） や本件明細書の記載（前記イ）もその一般的な意義を前提としていると 解されることからも、「前記カートリッジに機能可能＼に連結されている 嵌合端部」とは、その嵌合端部自体が一定の形状を有するとともに、ハ ウジングの嵌合端部も一定の形状を有し、それら両嵌合端部の形状が、 相補形状であり、それぞれの形状によって、互いにほとんど隙間なくは まり合うものをいうと解される。
(3) 被告製品の構成ｄについて＼n
ア 被告製品の構成ｄは、「加熱式デバイスは、加熱式タバコスティックを＼n受け入れるエンドキャップと、エンドキャップの底面に形成されたスリッ トを貫通してエンドキャップ内まで延びるヒータブレードのベース部上に 形成された導電トラックに電力を供給するバッテリーを含むメインボディ と、を有する加熱式喫煙デバイスであって、使用者はエンドキャップの底 面に達するまで加熱式タバコスティックを挿入可能であり、該挿入によっ＼nてヒータブレードのベース部が加熱式タバコスティックに挿入され、加熱 式喫煙デバイスのスイッチが入れられると、タバコロッドを加熱するため に、ヒータブレードの導電トラックがバッテリーと通電し、」である。 そして、構成要件Ｄの「カートリッジ」に当たり得るのは加熱式タバコ＼nスティックであり、当該加熱式タバコスティックの篏合端部に当たり得る のは、加熱式タバコスティックの吸い口とは反対の先端部である。
イ 原告らは、エンドキャップに加熱式タバコスティックがぴったりとはま るから、エンドキャップの底面と、加熱式タバコスティックの先端面は、 ほぼ同径の円形であり、「形状が合った物」であり、「エンドキャップの 底面に達するまで加熱式タバコスティックを挿入可能であ」ることは「は＼nめ合わせる」ことである旨主張する。 しかしながら、加熱式タバコスティックの先端面の形状とエンドキャッ プの底面の形状自体はほぼ同径の円形であるとしても、エンドキャップ の底面に達するまで加熱式タバコスティックを挿入した状態は、加熱式 タバコスティックの先端面がエンドキャップの底面に突き当たって接し た状態になっているのみである。加熱式タバコスティックの先端面とエ ンドキャップの底面のそれぞれの形状は、相補形状ではなく、それぞれ の形状によって、互いにほとんど隙間なくはまり合うものであるとはい えない。
なお、制御ハウジングは、構成要件Ｄの文言上、「前記電技加熱部材に＼n電力を供給する電気エネルギー源を含（む）」（構成要件Ｄ）ものであ＼nるところ、被告製品における制御ハウジングはメインボディであるから、 エンドキャップそれ単独では、制御ハウジングに当たることはない。 ウ 原告らは、ヒータブレードのベース部が「篏合端部」に当たるとも主張 する。
しかしながら、前記のとおり、構成要件Ｄの「カートリッジ」に当たり＼n得るのは加熱式タバコスティックであり、当該加熱式タバコスティックの 篏合端部に当たり得るのは、円筒状の形状を有する加熱式タバコスティッ クの吸い口とは反対の先端部であるが、当該先端部は、原告らが「篏合端 部」と主張するヒータブレードのベース部の形状と、相補形状ではなく、 それぞれの形状によって、互いにほとんど隙間なくはまり合うものである とはいえない、なお、このことは、ヒータブレードのベース部とエンドキャップ底面と を合わせた構成を考えても同様である。＼n
エ 以上によれば、被告製品の構成ｄのヒータブレードのベース部とエンド＼nキャップ底面は、いずれも構成要件Ｄの「篏合端部」に当たらず、その他、＼nこれに該当する部分はないといえる。 そうすると、被告製品は、構成要件Ｄを充足する部分を有せず、その余＼nを判断するまでもなく本件発明の技術的範囲に属さない。

◆判決本文

　実施可能要件・サポート要件違反があるとの異議理由を認め、特許を取り消す旨の審決がなされましたが、知財高裁は、かかる審決を取り消しました。＼n

(1) 特許法３６条４項１号は、特許による技術の独占が発明の詳細な説明をも って当該技術を公開したことへの代償として付与されるという仕組みを踏 まえ、発明の詳細な説明の記載につき実施可能要件を定める。このような同＼n号の趣旨に鑑みると、発明の詳細な説明の記載が実施可能要件を充足するた＼nめには、当該発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいて、 当業者が過度の試行錯誤を要することなく、特許を受けようとする発明の実 施をすることができる程度の記載があることを要するものと解される。
(2) そこで検討するに、まず前提として、本件明細書記載の第１実施形態によ り本件３条件を満たす防眩フィルムを製造することができることは争いが ないところ、被告は、本件特許発明は第２実施形態に係る防眩フィルムであ って、第１実施形態は本件特許発明に含まれない旨主張する。 しかし、本件明細書で第１実施形態を説明する【００５６】の「防眩層３ は、マトリクス樹脂中に分散された複数の微粒子（フィラー）を含んでいて もよい。」との記載、【００５８】の「微粒子の平均粒径は特に限定されず、 例えば、０.５μｍ以上５.０μｍ以下の範囲の値に設定できる。」との記載 及び【００５９】の「微粒子の平均粒径が小さすぎると、防眩性が得られに くくなり、大き過ぎると、ディスプレイのギラツキが大きくなるおそれがあ るため留意する。」との記載を参酌すれば、第１実施形態には、スピノーダ ル分解による凝集と微粒子の凝集の両方により表面に凹凸の分布構＼造が形 成されている防眩層を備える防眩フィルムが含まれているといえる。したが って、本件特許発明においては、スピノーダル分解による凝集のみにより表＼n面に凹凸の分布構造が形成されている防眩層は含まないが、スピノーダル分＼n解による凝集と微粒子の凝集の両方により表面に凹凸の分布構＼造が形成さ れている防眩層は排除されていないのであり、第１実施形態に係る防眩フィ ルムが本件特許発明に含まれないとする被告の主張は採用できない。
(3) 以上を前提に実施可能要件の充足性について検討するに、第１実施形態は、＼n防眩層の凹凸を縮小するだけでなく、防眩層の凹凸の傾斜を高くして凹凸を 急峻化するとともに、凹凸の数を増やすことにより、ディスプレイのギラツ キを抑制しながら防眩性を向上させるものである（【００７８】）。第１実 施形態と、第２実施形態とは、上記原理を共通にし、第１実施形態では、ス ピノーダル分解によって凹凸を防眩層に形成するのに対し、第２実施形態で は、複数の微粒子を使用し、防眩層の形成時に微粒子とそれ以外の樹脂や溶 剤との斥力相互作用が強くなるような材料選定を行うことで、微粒子の適度 な凝集を引き起こし、急峻且つ数密度の高い凹凸の分布構造を防眩層に形成＼nするという点において異なる（【００７９】、【００８０】）。 そして、本件明細書には、第１実施形態に関して本件３条件に係る防眩層 の特性は、溶液中の樹脂組成物の組み合わせや重量比、調製工程、形成工程、 硬化工程の施工条件等を変化させることで形成できるものであることが記 載されており（【００６８】）、第２実施形態について、微粒子や、防眩層 を構成するマトリクス樹脂の材料（【００８６】〜【００９４】）、マトリ＼nクス樹脂と微粒子との屈折率差（【００８１】）、粒径（【００８２】）、 防眩層におけるマトリクス樹脂と微粒子の割合（【００８５】）、製造方法 （【００９５】〜【０１０２】）、調製に使用する溶剤（【００９６】）が 具体的に記載されるとともに、実施例５においては、シリカ粒子がブタノー ルに対して斥力相互作用を生じたことにより、凹凸構造が強調されること＼n（【０１８８】）が、記載されているから、当業者は、第１実施形態に係る 【０１８６】及び【０１８７】の記載に加え、【００６８】及び【００７９】 の記載を併せ考えれば、各生産工程における条件の適切な設定や、アクリル 系紫外線硬化樹脂とアクリル系ハードコート配合物Ａを共存させること等 の調整を行うことによって、第２実施形態に関して、実施例として記載され た防眩フィルムをはじめとする様々な特性の防眩フィルムを得られること を理解するものということができる。したがって、仮に本件特許発明が、微 粒子の凝集のみにより表面に凹凸の分布構＼造が形成された防眩層を備える 防眩フィルムであるとしても、当業者は本件特許発明に係る防眩フィルムを 製造することができるといえる。
被告は、凹凸を形成する方法（原理）が異なれば凹凸の形成に適した材料 は異なり、それに伴い斥力相互作用が生じる材料の組み合わせも異なるから、 微粒子とそれ以外の樹脂や溶剤との斥力相互作用が強くなるような材料選 定についての手がかりは本件明細書に開示されていないと主張する。しかし、 微粒子の凝縮によって形成される凹凸構造の形状は、スピノーダル分解の凝＼n集が進行したことによる上記液滴相構造の形状と同様のものであると解さ＼nれるから、第１実施形態の凹凸構造を参考にできるものと解される。そして、＼n上記のとおり、本件明細書には、本件特許発明に係る特性を導く上で主要な 構造となる凹凸の急峻性を生み出す原理とその具体的方法、原材料から製造＼nの工程に係る記載があり（特に【００７９】）、当業者は、微粒子の凝集を 用いてより急峻な凹凸を形成する場合には、微粒子の重量部を大きくし、さ らに必要に応じてブタノールの重量部を大きくし、斥力を大きくするなどし て、通常の試行錯誤の範囲内で、シリカ粒子やブタノールの量などを具体的 に決定し、その実施品を作ることができるものというべきである。
(4) 被告は、本件明細書の【０００５】、【０００８】の記載から、本件特許 発明の目的のうち、「高い透過像鮮明度の設計自由度を有する防眩フィルム を提供すること」とは、外光の映り込みを防止すること（高いヘイズ値とす ること）と、ディスプレイの表示性能＼を維持すること（高い透過像鮮明度と すること）とのトレードオフの相関関係に起因して、従来、透過像鮮明度の 設計自由度が制約を受けていたところ、ギラツキを所定の範囲にまで抑制さ れるとともに、前記制約を克服した領域ともいうべき領域である本件高ヘイ ズ・高鮮明度領域における透過像鮮明度を備えた防眩フィルムを提供するこ とであると当業者は理解するから、本件高ヘイズ・高鮮明度領域について製 造方法の記載が求められると主張する。 しかし、まず、本件明細書の【０００５】の記載からは、外光の映り込み の防止とディスプレイの表示性能＼の維持の間に厳格なトレードオフの関係 があるとまで認めることはできない。本件特許発明の第１実施形態に係る実 施例１〜４、比較例２〜３、１０及び１１、第２実施形態に係る実施例５、 比較例１、４〜９における防眩フィルムのヘイズ値及び透過像鮮明度の数値 （本件明細書【０１８３】の【表１】、【０１８４】の【表＼２】）からは、 ヘイズ値が同程度であっても透過像鮮明度が異なる防眩フィルムや、透過像 鮮明度が同程度であってもヘイズ値が異なる防眩フィルムが製造できるこ とが示されている。なお、被告は、本件明細書には本件特許発明に対応する 実施例としては実施例５しか記載されていない旨主張するが、これは、第１ 実施形態が本件特許発明に対応するものでないという誤った前提に基づく ものであるし、仮に被告の前提によるとしても、ここで問題となるのはヘイ ズ値と透過像鮮明度の相関関係であるから、実施例５以外の実施例を排除す る理由はない。また、被告は、比較例１に関しては、「平均粒径が０．５μ ｍ以上５．０μｍ以下の範囲の値に設定された」本件特許発明の前提条件で あるμｍオーダーの表面凹凸構＼造を備えた防眩層ではなく、ｎｍオーダーの 表面凹凸構＼造を備えた防眩層を有するから、参酌すべきではない旨主張する が、仮に比較例１を参酌しなかったとしても、上記認定が左右されるもので はない。
加えて、ＪＩＳ規格（Ｋ７３７４）（甲４３）の「附属書（参考）像鮮明 度測定例」では、像鮮明度の透過測定例として「ヘーズ値によって像の鮮明 さを評価できないアンチグレアフィルムなどのフィルムの測定例」があり、 附属書表１の試料１−２「ヘーズ値１４．１１、像鮮明度８０．０％」と試＼n料１−４「ヘーズ値１４．６７、像鮮明度５．９％」を示すとともに、ヘー ズ値は像の鮮明度とは異なり視感を反映していないのに対して、像鮮明度は 視感と一致していることが記載されていることからみて、防眩フィルムのヘ イズと透過像鮮明度の間には一定の相関関係があるものの、強い相関性まで 認められているものではなく、製造条件などで調整が可能であり、設計自由＼n度があるといえる。
さらに、本件明細書の【０００８】には「そこで本発明は、ディスプレイ のギラツキを定量的に評価して設計することにより、良好な防眩性を有しな がらディスプレイのギラツキを抑制できると共に、高い透過像鮮明度の設計 自由度を有する防眩フィルムを提供することを目的としている。」と記載さ れ、本件特許発明は、防眩性、ギラツキの抑制、高い透過像鮮明度の設計自 由度という三条件の均衡を目的とするものと理解される。そして、本件明細 書の【００１１】の「また、前記標準偏差を所定値に設定すると共に、防眩 層のヘイズ値を５０％以上９９％以下の範囲の値に設定することにより、デ ィスプレイのギラツキを抑制しながら、良好な防眩性を得ることができる。 また、防眩フィルムの光学櫛幅０．５ｍｍの透過像鮮明度を０％以上６０％ 以下の範囲の値に設定することで、防眩フィルムの透過像鮮明度の設計自由 度を広く確保できる。」との記載は、良好な防眩性を示すヘイズ値が５０％ 以上であることを示すものであり、したがって、ヘイズ値は、ギラツキの抑 制や高い透過像鮮明度という他の条件との関係で上記数値範囲内で変動し てよいものである。上記のとおり、高いヘイズ値とすることとディスプレイ の表示性能＼を維持することとの厳格なトレードオフの関係は認められず、甲 １３添付の実験成績証明書３頁ではサンプル１（ヘイズ値９６％、透過像鮮 明度６５％）とサンプル２（ヘイズ値４５％、透過像鮮明度２．０％）の防 眩フィルムが製造できたことが示されており、本件高ヘイズ・高鮮明度領域 の製造方法が具体的に記載されていなければ、本件特許発明が実施可能要件＼nを欠くなどということはできない。
(5) 以上によれば、本件明細書には、当業者がその記載及び出願当時の技術常 識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、本件特許発明に係る物を 製造し、使用することができる程度の記載があるものと認められ、当業者が 本件特許発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載された＼nものであると認められる。したがって、本件明細書につき実施可能要件を充足しないとした本件決定の判断には誤りがあり、取消事由２には理由がある。＼n
３ 取消事由３（サポート要件に関する判断の誤り）について
(1) 特許法３６条６項１号は、特許請求の範囲に記載された発明は発明の詳細 な説明に実質的に裏付けられていなければならないというサポート要件を 定めるところ、その適合性の判断は、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な 説明の記載とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な 説明に記載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明 の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、発明の詳 細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該 発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して 判断すべきものと解される。
(2) 本件特許発明は、良好な防眩性を有しながらディスプレイのギラツキを抑 制できると共に、高い透過像鮮明度の設計自由度を有する防眩フィルムを提 供することを目的とする（【０００８】）。 ヘイズ値が５０％以上あれば良好な防眩性は確保でき（【００１１】）、 ヘイズ値と透過像鮮明度との間には一定の相関関係があるから、適宜ヘイズ 値を変動させることにより、透過像鮮明度も調整することができる。 ディスプレイのギラツキを抑制しながら防眩性を向上させるには、 防眩 層の凹凸を縮小するだけでなく、防眩層の凹凸の傾斜を高くして凹凸を急峻 化すると共に、凹凸の数を増やせばよい（【００７８】）。 そして、上記のような防眩フィルムについて、本件明細書には、凹凸の急 峻性を生み出す原理とその具体的方法、原材料から製造の工程、実施例等が 記載されていることは前記２(3)のとおりであるから、当業者は、その記載 及び技術常識に基づき、特許請求の範囲に記載された範囲において、本件特 許発明の課題を解決できると認識できるということができる。

◆判決本文

商標「ブランディングＤＸ」(標準文字)が、識別力無しとした審決が維持されました。

本願商標は、「ブランディングＤＸ」の文字を標準文字で表してなると＼nころ、構成中の「ブランディング」の文字は、「顧客や消費者にとって価値＼nのあるブランドを構築するための活動」等の意味を有する語であり（乙１〜＼n７）、「ＤＸ」の文字は、「情報通信技術の浸透に伴うビジネスや社会の構造＼n的変革」、「デジタル変革」を意味する「デジタルトランスフォーメーション」 を表す語である（乙８〜１０）と認められる。＼nそして、日本政府によって平成３０年５月に「デジタルトランスフォー メーションに向けた研究会」が発足し、同年１２月に同研究会によって「Ｄ Ｘ推進ガイドライン」が発表されて以降、政府による「ＤＸ推進指標」が公＼n表され（令和元年７月）、閣議決定された「骨太の方針」に「民間における＼nＤＸの加速」が盛り込まれ（令和３年６月）、その頃、総務省によって「自 治体ＤＸ推進計画」が策定されるなど、様々な業務や事業活動、業種等にお いて、デジタル技術の活用を促進することによる業務の変革（ＤＸ、デジタ ルトランスフォーメーション（化））の取組がなされている（乙１１〜２２、 ２８、４７〜５０）。また、そのような取組を表す際に、「○○ＤＸ」と表＼す ことがしばしば行われている実情があり（乙１３、１４、２１〜３７）、ブ ランディングに関わる業務においても、こうした取組に対して、端的に「ブ ランディングＤＸ」と称する事例がある（甲２８〜４０、乙４３、４４、４ ７〜５０）。
(3) そうすると、本件関連役務に関し本願商標に接した取引者・需要者は、 「ブランディング」についてのデジタル技術の活用による業務の変革である 「デジタルトランスフォーメンション」であること、すなわち「ブランディ ングのデジタルトランスフォーメーション（化）」を表したものと認識し、＼n理解するものというべきである。 よって、本願商標は、役務の特徴、質（内容）を普通に用いられる方法 で表示する標章のみからなる商標であるから、商標法３条１項３号に該当す＼nると解するのが相当である。
(4) これに対し、原告は、「ＤＸ」の文字の理解が浸透していないと主張す るが、上記(2)の事実は、本件審決時までに「デジタルトランスフォーメー ション」を意味する「ＤＸ」の取組が広く啓発され、用語例として定着・普 及していたことを示すものにほかならず、上記主張は採用できない。原告は、 アンケートにおいて「ＤＸ」や「ブランディング」の理解が広がっていない 結果が出ていると主張するが（甲３〜５、１８〜２０、２２、２３）、例え ば甲３のアンケートでは、７５％の回答者が少なくとも「ＤＸ」の言葉の意 味を理解しているとの結果が出ているなど、本件で証拠提出されたアンケー ト結果は必ずしも原告の主張を根拠づけるものとはいえない。 また、原告は、「ブランディングＤＸ」の用語を使用する際、「プラン」 や「ソリューション」などの言葉で意味合いを補足している例がほとんどで＼nあると主張するが、そうだとしても、「ＤＸ」の用語が本件関連役務の取引 者・需要者に理解されないと解すべき根拠になるものではない。
(5) 以上のとおりであって、本願商標が商標法３条１項３号に該当するとし た本件審決の判断に誤りはない。

◆判決本文

本件商標は標準文字「ＶＥＮＴＵＲＥ」です。先行商標は「遊」の漢字の下部に「ＶＥＮＴＵＲＥ」を配した結合商標です。争点は「ＶＥＮＴＵＲＥ」部分を要部として、類否判断ができるかです。特許庁は要部抽出可能と判断しましたが、裁判所は、分離観察については可能＼としましたが、「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分は要部ではないとして、審決を取り消しました。判決文の最後に引用商標があります。

ア 引用商標は、中央上部に筆文字風の書体による「遊」の漢字を大きく配 し、底辺部にゴシック体風の書体による「ＶＥＮＴＵＲＥ」の欧文字を配 した構成からなる結合商標である。＼n
(ｱ) この外観に着目して具体的に観察すると、中央上部の「遊」の文字 は、「ＶＥＮＴＵＲＥ」を構成する各文字よりも縦横とも約５倍の大き＼nさで、面積にして約２５倍相当となる。「遊」の文字と「ＶＥＮＴＵＲ Ｅ」文字部分（７文字分）全体の面積を比較しても、前者が後者の約３． ５倍ということになり、「遊」の文字部分が「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字 部分に対して圧倒的な存在感を示している。
また、「遊」の文字の書体は、勢いのある行書の筆文字風であり、 「遊」の語義と相まって、看者に躍動感と趣味感を印象づける書体で あるのに対し、「ＶＥＮＴＵＲＥ」は、太目の文字をわずかに右に傾け たゴシック体風の書体という以上の特徴はみられない。
そして、「遊」の文字部分は、中央上部に配置され、これが商標の全 体構成の中心部分をなすとの位置づけを否応なくアピールするのに対＼nし、「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分は、底辺部で「遊」を支える台座の ような印象を与える外観となっている。
(ｲ) 次に、称呼及び観念に着目して検討するに、引用商標の構成中、「Ｖ＼nＥＮＴＵＲＥ」の文字部分からは、 (2)で述べたところと同様、「ベン チャー」の称呼及び「冒険」の観念を生ずる。そして、「遊」の文字部 分からは、「ゆう」又は「あそ」（び、ぶ）の称呼を生じ、「あちこち 出歩いてあそぶ」等の観念を生ずる（乙５）。 したがって、これを全体として観察した場合、一応は「ユウベンチャ ー」又は「アソベンチャー」の称呼を生ずるといえるが、一義的に明確＼nとはいえず、一連一体の文字商標としての読み方は定まらない（よく 分からない）という印象を取引者、需要者に与えることも否定できな い。
また、「遊」の部分から生ずる観念（あちこち出歩いてあそぶ）と 「ＶＥＮＴＵＲＥ」の部分から生ずる観念（冒険）とを統合する単一の 観念を見出すことは困難であり、造語としての「ユウベンチャー」又は 「アソベンチャー」から特定の観念が生ずるとも認められない。＼nこの点、原告は、上記各部分を通じて、「気ままに冒険する」といっ た観念上のつながりが理解される旨主張するが、連想の域を出ない希 薄なつながりにすぎず、ここに商標の出所識別機能の根拠を求めるに＼nは無理がある。
イ 以上の認定を踏まえ、上記(1)の3)で例示したところを参考に、引用商 標における分離観察の可否及び要部認定について検討する。
引用商標は、「遊」の文字部分と「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分からな る結合商標であり、原則として全体観察をすべきことは前述のとおりであ るが、上記各構成部分を比較すると、文字の大きさの違いからくる「遊」＼nの文字部分の圧倒的な存在感に加え、書体の違いからくる訴求力の差、全 体構成における配置から自ずと導かれる主従関係性といった要素を指摘＼nすることができ、称呼及び観念において一連一体の文字商標と理解すべき 根拠も見出せない等の事情を総合すると、引用商標に接した取引者、需要 者は、「遊」の文字部分と「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分を分離して理解 ・把握し、中心的な構成要素として強い存在感と訴求力を発揮する「遊」＼nの文字部分を略称等として認識し、これを独立した出所識別標識として理 解することもあり得ると解される。
他方、「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分は、商標全体の構成の中で明らか＼nに存在感が希薄であり、従たる構成部分という印象を拭えず、これに接し＼nた取引者、需要者が、「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分に着目し、これを引 用商標の略称等として認識するということは、常識的に考え難い。したが って、「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分を引用商標の要部と認定することは できないというべきである。本件審決の判断中、「遊」の文字部分と「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分との分離観察が可能という点は正当であるが、「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字＼n部分を要部と認めた部分は是認できない。
ウ 被告は、「遊」の文字部分が比較的大きく書されているとしても、「Ｖ ＥＮＴＵＲＥ」の文字も需要者、取引者が認識するに十分な大きさで書さ＼nれており、文字の大きさをもって「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分が要部と なり得ないとはいえない旨主張する。確かに、相対的な文字の大小関係が あるにすぎない場合であれば、被告の上記立論も首肯できるものであるが、 本件における「遊」の文字部分と「ＶＥＮＴＵＲＥ」の文字部分との大き さの違いは、相対的な大小関係とは次元の異なるものである上、書体の違 いからくる訴求力の差、配置上の位置関係からくる主従関係性などの要素 も総合すれば、被告の立論は本件に妥当するものとはいえない。
なお、「ＶＥＮＴＵＲＥ」という文字が引用商標の指定商品（被服）と の関係で出所識別標識としての機能を一般的に果たすかどうかという問＼n題は、上記判断とは関係がない。

◆判決本文

赤色の図形内部に、「ＰＯＰＰＯ」の欧文字を白抜きした結合商標から、文字部分だけを抽出して類似判断ができるかが争われました。知財高裁は抽出できるとした審決を維持しました。

イ 本願商標の全体を観察すると、文字部分は、図形部分の内部に配置されてい るものの、図形部分の中央の目立つ位置に、白抜きの読み取りやすい書体で明瞭に 記載されているから、外観上、図形部分とは明確に区別して認識できるものであっ て、図形部分と文字部分がそれぞれ視覚的に分離、独立した印象を与えるものとい える。
ウ 本願商標の図形部分は、一見して何を表すものであるか看取することは困難＼nであり、直ちに特定の観念及び称呼が生じると認めることはできない。他方、本願 商標の文字部分は、当該文字は辞書等に掲載のないものであって、特定の意味合い を認識させることのない一種の造語として認識されるものであって、特定の観念を 生じさせず、ローマ字読みした場合、「ポッポ」の称呼を生じるものといえる。 エ 以上を総合すると、本願商標は、図形部分と「ＰＯＰＰＯ」の文字部分とか らなる結合商標であるところ、各構成部分がそれを分離して観察することが取引上＼n不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められないから、 その構成部分の一部であり、「ポッポ」の称呼を生じる文字部分である「ＰＯＰＰＯ」の部分を抽出し、当該部分（以下「本願要部」という。）だけを他人の商標と比較し＼nて商標の類否を判断することも許されるというべきである。
・・・・
(3) 本願商標の指定役務は第４３類「鳥から揚げを主とする飲食物の提供」を含 むものであり、引用商標１の指定役務は第４２類「らーめん・お好み焼・たい焼・ フライドポテト・アイスクリーム及び清涼飲料を主とする飲食物の提供」であり、 引用商標２の指定役務は第４３類「飲食物の提供」である。しかるところ、これら を提供する者はいずれも飲食サービス業者であって業種が一致する。また、飲食サー ビス業者においては、同一店舗において、ラーメンと空揚げとフライドポテト、お 好み焼きと空揚げなどを提供することも行われており（乙３４〜３９）、さらに、提 供する飲食物が相違する様々な店舗を同一経営者が飲食店グループとして運営する ことも一般的に行われているところである。
(4) 以上によると、本願商標と各引用商標は、それぞれの指定役務において使用 された場合、営業主体、すなわち役務の出所について誤認混同を生ずるおそれがあ るというべきであって、互いに類似するものであり、また、本願商標と各引用商標 は、「飲食物の提供」の役務との点で共通するから、指定役務が類似するといえる。

◆判決本文

　ＤＶＤのケースの「九鬼神流」などの記載は、商標的使用ではないと判断されました。

請求原因イ、ウ及び抗弁 （商標的使用）について
ア 甲１８、３４〜３７によれば、本件大会ビデオ・ＤＶＤのケースの表紙・＼n裏表紙、本件大会ビデオ・ＤＶＤの映像におけるテロップ、本件雑誌に掲載＼nされた本件大会ビデオの広告、各種ウェブサイト上の店舗における商品であ る本件大会ＤＶＤのケースの表紙の画像やその説明において、「九鬼神流」、＼n「九鬼神」、「高木揚心流」との記載があることが認められる。 もっとも、本件大会ビデオ・ＤＶＤのケースの表紙・裏表＼紙における上記 「九鬼神流」等の記載の態様は前記１ ア 、 のとおりであり、本件大会 ビデオ・ＤＶＤの映像におけるテロップにおける「九鬼神流」等の記載の態 様は同 のとおりであり、本件雑誌に掲載された本件大会ビデオの広告にお ける上記「九鬼神流」等の記載の態様は同 のとおりである。「月刊 秘伝 ＷＥＢ ＳＨＯＰ」における上記「九鬼神流」等の記載の態様は同 のとお りであり、甲３４〜３７によれば、各種ウェブサイト上の店舗における商品 である本件大会ＤＶＤの画像は前記１ ア の本件大会ＤＶＤのケースの 表紙のものであり、また、その説明文は、上記「月刊 秘伝 ＷＥＢ ＳＨ ＯＰ」におけるものと同様のものであったと認められる。 そうすると、前記１と同様の理由により、それらの「九鬼神流」、「九鬼神」、 「高木揚心流」との表示は、関係する各記載やその使用態様から、日本武道＼n国際連盟が主催した本件大会における演武を収録した本件大会ビデオ・ＤＶ Ｄに収録されている対象に関する説明をするものであり、本件大会ビデオ・ ＤＶＤの出所を示すものとはいえないから、これらの表示は需要者が何人か＼nの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用され ていないものといえる。

◆判決本文

「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」は周知著名商標であるので、「ＧＵＺＺＩＬＬＡ」は、4条1項15号違反として、無効であるとした審決が維持されました。

(1) 商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を 生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使 用したときに，当該指定商品又は指定役務が他人の業務に係る商品又は役務 であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該指定商品又は指定役 務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係 又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主＼nの業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標を含むもの と解するのが相当である。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は， 当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表＼示の周知著名性及び独創 性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は 役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務 の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指 定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基 準として，総合的に判断されるべきものである（平成１２年最判参照）。 そして、この「同一の表示による商品化事業を営むグループ」には、表＼示 を指定された商品に付し役務に用いるなどして商品の販売等の事業を営む他 の営業主のように、他人の表示に係る使用許諾（ライセンス）契約を締結し＼nて事業を営む者をも含むと解すべきであるから、そこにいう「誤信されるお それがある商標」（広義の混同のおそれのある商標）には、使用許諾に係る 他人の表示と同一ないし類似の商標であって、これが商品に付され又は役務＼nに用いられることにより、他人の表示に関するライセンス契約を締結して事＼n業を営むグループに属する関係にある複数の営業主のうちに、この同一ない し類似の商標を用いて事業を営む者に属する関係にあると誤信されるおそれ がある商標を含むものというべきである。 以下、この観点から判断する。
(2) 商標の類似性の程度
ア 外観
本件商標は、「ＧＵＺＺＩＬＬＡ」と、８文字の欧文字から成る。本件 商標において、「Ｇ」と「Ａ」の字体は、やや丸みを帯び、「Ｕ」と３文 字目の「Ｚ」の上端及び７文字目の「Ｌ」と「Ａ」の下端は、それぞれ結 合し、３文字目及び４文字目の「Ｚ」は、両文字の左下が前下方に鋭く突 尖しているほか、やや縦長の太文字で表されることによって、デザイン化＼nされている。 引用商標は、「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」と、８文字の欧文字から成る。被告 が引用した引用商標の文字は、標準文字であって、デザイン化されていな いが、実際には、様々な書体で使用されている。 本件商標と引用商標の外観とを対比すると、いずれも８文字の欧文字か らなり、語頭の「Ｇ」と語尾の５文字「ＺＩＬＬＡ」を共通にする。２文 字目において、本件商標は「Ｕ」から成るのに対し、引用商標は「Ｏ」か ら成るが、本件商標において「Ｕ」と３文字目の「Ｚ」の上端は結合し、 やや縦長の太文字で表されているから、見誤るおそれがある。もっとも、＼n本件商標と引用商標は、３文字目において相違するほか、本件商標は前記 のとおりデザイン化され、全体的に外観上まとまりよく表されている。＼nそうすると、本件商標と引用商標とは、外観において相紛らわしい点を 含むものということができる。
イ 称呼 本件商標の語頭の２文字「ＧＵ」は、ローマ字の表記に従って発音すれ＼nば「グ」と称呼され、我が国において、なじみのある「ＧＵＭ」などの英 単語と同様に発音すれば「ガ」と称呼される。したがって、本件商標は、 「グジラ」又は「ガジラ」と称呼され、語頭音は「グ」と「ガ」の中間音 としても称呼されるものである。
・・・
ウ 観念 本件商標からは特定の観念が生じず、引用商標からは怪獣映画に登場す る怪獣「ゴジラ」との観念が生じる。
エ 本件商標と引用商標の類似性
以上のとおり、本件商標と引用商標とは、称呼において相紛らわしいも のであって、外観においても相紛らわしい点を含むことから、類似性の程 度は高いものということができる。

◆判決本文

関連の審決取消訴訟事件です。

◆平成29(行ケ)10214

◆令和1(行ケ)10167


関連の不競法違反の事件です。

◆令和4(ネ)10063

1審です。

◆令和1(ワ)26105

商標「梅水晶」について、識別力なしとした審決が維持されました。理由は、「鶏軟骨等を梅肉で和えた惣菜の商品として一般的名称であった」というものです。

前記(3)に挙げた各事実によれば、本件審決がされた当時、1)インターネッ ト上の商品販売サイトにおいて、原告以外の者が製造したサメ軟骨（又はそ の代替として用いられる鶏軟骨等）を梅肉で和えた惣菜商品に、「梅水晶」の 名称が付されて販売されていたこと、2)多数の飲食店において、サメ軟骨を 梅肉で和えた料理の名称として「梅水晶」の語が用いられ、客に提供されて いたこと、3)料理レシピを掲載しているウェブサイトにおいて、サメ軟骨の 代わりに鶏軟骨等を用い、これを梅肉で和えた料理が「梅水晶」の名称で複 数紹介されていたことが認められる。 これらの事実によれば、本願の指定商品の需要者は、「梅水晶」の語が本願 商標の指定商品に使用された場合には、サメ軟骨又はその代替として用いら れる鶏軟骨等を梅肉で和えた惣菜の料理名又はこのような惣菜の商品を一般 的に指す名称であると認識するものといえ、原告の製造販売する商品を認識 するとは認められない。したがって、本願商標は、本願の指定商品との関係において、自他識別力を有しておらず、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識するこ とができない商標であると認められる。
(5) 原告の主張に対する判断
ア 原告は、前記第３の１〔原告の主張〕(2)のとおり、1)原告が原告商品の 商品名として独自に考案した「梅水晶」の名称を付し、現在まで２５年以 上にわたって販売しており、原告の取引先は平成２７年当時で１０００社 を超え、これら多くの取引先を通じ、「梅水晶」標章を付した原告商品が全 国のホテルや飲食店に納入されていること、2)全国の原告の取引先が、「梅 水晶」の標章を付した原告商品の出所が原告であると認識できることを証 明する旨の書面に押印していること、3)原告商品を紹介した複数のテレビ 番組において、「梅水晶」の標章を付した原告商品の出所が原告であること が紹介されたこと、4)「大阪府珍味協同組合」が発行した冊子「食の都 大 阪 五十年の歩み」に掲載された年表＼において、平成１５年の「珍味組合 員の売筋商品」の欄に「梅水晶（サブ水産）／ＴＶでの紹介があり人気商 品となる」との記載があること、5)原告よりも規模の大きい会社で、原告 商品と競合商品を販売する二つの会社が、「梅水晶」とは異なる標章を付し て商品を販売していることから、本願商標は、本件審決の時点で、原告の 業務に係る商品を示すものとして、原告商品を取り扱う業界の取引者、需 要者の間に広く知られるに至っていたと主張する。 しかし、原告の主張は、本願の指定商品の需要者が、ホテルや飲食店等 の事業者のみであることを前提としているところ、上記需要者には一般消 費者が含まれると解すべきことは前記(2)のとおりであり、原告の主張には その前提に誤りがある。
また、前記1)については、「梅水晶」の名称は原告が考案し、原告がサメ 軟骨に梅肉を和えた惣菜商品に本願商標を付して販売を開始した事実が 認められるが（甲９３、弁論の全趣旨）、当初は特定の商品の名称として使 用されていた語が、一定期間使用され、当該商品と同種の商品等を指す一 般名称となり、自他商品を識別する標章としての機能を喪失することはあ＼nり得るのであって、上記事実があることをもって、本願商標が商標法３条 １項６号に該当すると解し得ないことにはならない。前記2)については、原告が証拠として提出している「証明願」は、一般消費者を含まず、原告の取引先である業者のみの「証明願」にすぎないから、これをもって、「梅水晶」の名称が、原告の商品の出所表示として本願の指定商品の需要者の間で、全国的に認識されるに至ったことを示すもの＼nとは認められない。前記3)から5)についても、本願の指定商品の需要者の一部の認識を窺わせる事情にすぎず、一般消費者を含む本願の指定商品の需要者において、 「梅水晶」の名称が原告の商品を表示するものと一般的に認識していたこ＼nとを示すものとはいえない。
イ 原告は、前記第３の１〔原告の主張〕(4)のとおり、「楽天市場」や「アマ ゾン」において「梅水晶」の語で検索して出てくる商品で、本願の指定商 品と関連するもののうち、原告の出所に係る商品であることが明らかなも のが、「楽天市場」については約３８％、「アマゾン」については５０％に 及んでおり、本件審決が別掲１として挙げた事例は少数のデータを恣意的 に抽出したものであって、これらの事例によって一般消費者の間で「梅水 晶」の名称が付された商品が原告の出所に係るものであると理解されてい るとは認められないと本件審決が判断したのは不当である旨主張する。 しかし、原告の主張を前提としても、「楽天市場」及び「アマゾン」にお いて「梅水晶」の語で検索して出てくる本願の指定商品と関連する商品の うち、原告の商品でないものが半数又はそれ以上を占めるのであって、こ のことからすれば、本件審決が少数のデータを恣意的に抽出して不当な判 断をしたとは解されない。同様に、本判決の前記(3)において挙げた事例も、 少数のデータを恣意的に抽出したものであるとはいえず、これらの事例に 照らし、本願商標が本願の指定商品との関係において自他識別力を有して いないと判断できることは、前記(4)のとおりである。
ウ 以上のとおり、原告の主張はいずれも採用することができない。 その他、原告がるる主張する事情を考慮しても、本願商標は、本願の指 定商品との関係において自他識別力を有しないとの結論は左右されない。

◆判決本文

被告の行為は、不競法の品質誤認表示に該当するとして、約9200万円（損害額自体は約１億４０００万円と認定）の損害賠償が認められました。

(1) 不正競争防止法２条１項２０号の誤認惹起行為が不正競争に該当し違法と されるのは、事業者が商品等の品質、内容などを偽り、又は誤認を与えるよ うな表示を行って、需要者の需要を不当に喚起した場合、このような事業者＼nは適正な表示を行う事業者より競争上優位に立つことになる一方、適正な表＼ 示を行う事業者は顧客を奪われ、公正な競争秩序を阻害することになるから である。 このような趣旨に照らすと、「品質」について「誤認させるような表示」に＼n該当するか否かを判断するに当たっては、需要者を基準として、商品の品質 についての誤認を生ぜしめることにより、商品を購入するか否かの合理的な 判断を誤らせる可能性の有無を検討するのが相当である。＼n
(2) 被告表示が「品質」について「誤認させるような表＼示」に該当するかにつ いて
ア 令和元年５月８日から令和３年８月３０日までの表示について＼n
前提事実(5)ア4)の「全国導入実績２，５００台以上」との表示は、被告＼nが販売している業務用生ごみ処理機、すなわち被告商品は、全国で２５０ ０台以上が販売されているとの事実を、「ゴミサー／ゴミサポーターはその 処理方法・性能が多くの企業・施設で認められ、おかげ様で現在、全国で＼n２，３００台以上が稼働しています。」との表示は、被告商品は、その処理＼n方法及び性能が多くの企業や施設で認められたため、全国で２３００台以＼n上が販売されたとの事実を、「全国・海外での導入実績は３，５００台以 上。」との表示は、被告商品は、全国及び海外で３５００台以上が販売され＼nたとの事実を需要者に対し認識させるものであると認められる。 他方で、前提事実(5)エによれば、被告が令和元年５月８日以降販売して いる被告商品の過去の累計販売数は２３００台に達するものではないこと が認められ、少なくとも、上記「全国導入実績２，５００台以上」、「ゴミ サー／ゴミサポーターはその処理方法・性能が多くの企業・施設で認めら＼nれ、おかげ様で現在、全国で２，３００台以上が稼働しています。」及び 「全国・海外での導入実績は３，５００台以上。」の表示（以下、これらを＼n併せて「本件誤認惹起表示1)」という。）は、いずれも、実際の販売実績と は異なるにもかかわらず、多数の被告商品が販売されており、このような 販売実績は、被告商品のごみ処理方法及びその性能が他の同種商品に比べ＼nて優れたものであることに起因することを強調するものであって、その結 果、需要者に対し、被告商品がその品質において優れた商品であるとの権 威付けがされ、また、他の需要者も購入しているという安心感を与えるこ とになるため、需要者が商品を購入するか否かの合理的な判断を誤らせる 可能性があるというべきである。そうすると、本件誤認惹起表＼示1)は、「品 質」について「誤認させるような表示」に該当すると認められる。＼n
この点について、被告は、本件誤認惹起表示1)は、原告と被告との間の 取引が終了した後、一時的かつ短期的に残存していたものにすぎず、かつ、 被告が販売した原告商品の販売実績を記載したものであるから、虚偽では なく真実そのものであると主張する。しかし、前記のとおり、需要者は、 本件誤認惹起表示1)が被告が過去に販売していた製品についての記載であ ると認識することはなく、現在（被告ウェブページ掲載時）販売している 被告商品についての記載であると認識するといえるから、その表示の残存＼nが一時的かつ短期的であったとしても、需要者が購入するか否かを決断す る時点において、その合理的な判断を誤らせる可能性は否定できない。し＼nたがって、被告の上記主張は採用することができない。
・・・
(3) 被告の主張について
被告は、販売実績の違いは、商品の品質の違いを推認するものにすぎず、 原告商品及び被告商品の間に、性能及び機能＼における違いがない本件におい ては、原告商品と被告商品の品質の違いが推認されるものではないと主張す る。 しかし、前記(1)で説示した不正競争防止法２条１項２０号の誤認惹起行為 が不正競争に該当し違法とされる趣旨に照らすと、客観的な性能及び機能＼に おける違いがないとしても、前記(2)のとおり、本件誤認惹起表示1)ないし3) は、いずれも、販売実績について事実と異なる表示をするとともに、同販売＼n実績が品質の優位性に起因するものであるとの表示をすることによって、そ＼nのような販売実績をもたらす「品質」であるとの誤解を需要者に与え、その 結果、公正な競争秩序を阻害するものである以上、同号の「品質」について 「誤認させるような表示」に該当すると認めるのが相当である。＼n

◆判決本文

　本件商品の輸入が本件特許権を侵害すると主張して税関に輸入差止の申立てをしたことが不法行為に該当するとして、約4000万円の損害賠償請求がなされました。知財高裁は1審と同じく、無効理由がないとして請求を棄却しました。

原告は、甲７公報に記載されたバー１０が独立した運動器具の発明である といえるかに関し、1)甲７公報記載の発明は、従来技術であるバーベル装置（バー 部分と重り部分からなるもの）における問題（バーが長いことによってバランスを とることが困難であるとの問題）を解消するため、バー部分を短く改良した三頭筋 運動器具であるところ、バーベル装置においては、重りを着けずにバー部分のみで 運動を行うことが想定されているのであるから、バーベル装置を改良した甲７公報 記載の発明においても、バー１０単独での使用が可能である、2)甲７公報には、発 明の目的及び別の目的に係る記載があるところ、前者の記載にある「中央に位置す る重り支持セクションを有する」との文言が後者の記載からあえて削除されている から、甲７公報記載の発明は、重り支持プラットフォーム及び重りを備えない状態 で使用することを当然の前提にしている、3)甲７公報記載の発明は、バー１０を単 独で使用することによっても一定の作用効果を奏する、4)バー１０は、三頭筋運動 において非常に重要な役割を果たしているとして、甲７公報記載の発明においては、 バー１０を独立して捉えることが可能であり、それ自体が独立した運動器具の発明＼nであると主張する。
そこで検討するに、1)甲７公報には、「比較的長いバーを有しバランスをとるこ とが困難であるなどの従来のバーベル装置が有していた問題を解消するため、本件 各発明は、両側にあるハンドルを備える中央の重り支持セクションを有し、各ハン ドルが複数の握持位置を有する」旨の記載があるが、補正して引用した原判決第４ の１(4)アにおいて説示したところに照らすと、仮に、従来のバーベル装置が重り を着けない状態で使用されることがあるとしても、そのことは、甲７公報記載の発 明においても、バー１０のみの状態（重りのみならず支持クランプ組立体をも取り 外した状態）での使用が想定されていることの根拠となるものではない。
また、2)甲７公報には、「本発明の目的は、中央に位置する重り支持セクション を有する、三頭筋をエクササイズするための改善されたウエイトリフティング装置 を提供することである。本発明の別の目的は、複数の握持位置を備える両側にある ハンドルを有する、三頭筋をエクササイズするための改善されたウエイトリフティ ング装置を提供することである。本発明の別の目的は、ｅｎｄ ｔｏ ｅｎｄの手 の配置を可能にする、三頭筋をエクササイズするための改善されたウエイトリフテ＼nィング装置を提供することである。最後に、本発明の全体的な目的は、安価であり、 高い信頼性を有し、その意図される目的を達成するのに高い有効性を有する、説明 した目的のための装置内にある改善された要素及び機材を提供することである。」 との記載があるが、これらの記載は、甲７公報記載の発明の目的について述べるも のであり、その具体的な構成について詳述するものではなく、補正して引用した原＼n判決第４の１(2)イ(ｵ)のとおりの甲７公報記載の発明の具体的な構成に係る記載に＼nも照らすと、「本発明の別の目的」及び「本発明の全体的な目的」に係る各記載中 に「本発明の目的」に係る記載中の「中央に位置する重り支持セクションを有する …ウエイトリフティング装置」などの記載がないことをもって、甲７公報記載の発 明において、バー１０のみの状態での使用が想定されているということはできない。 さらに、3)前記1)において説示したのと同様、補正して引用した原判決第４の１
(4)アにおいて説示したところに照らすと、仮に、重りを取り外した状態で使用す ることによっても甲７公報記載の発明の効果を奏する場合があるとしても、そのこ とは、甲７公報記載の発明において、バー１０のみの状態（重りのみならず支持ク ランプ組立体をも取り外した状態）での使用が想定されていることの根拠となるも のではない。なお、4)甲７公報記載の発明においてバー１０が重要な役割を果たしているとしても、そのことは、原告の主張を直ちに根拠付けるものではない。以上のとおりであるから、原告の主張を採用することはできない。
(2) 原告は、相違点1)に係る本件各発明の構成の容易想到性に関し、リング状＼nの器具をトレーニング器具として用いることは慣用技術であるから、リング状のバ ー１０をトレーニング器具とすることは、単にスポーツ器具用部品であるバー１０ に慣用技術を適用するだけのことであり、当業者にとって極めて容易な事柄である と主張する。しかしながら、これまで説示したとおり、本件においては、バー１０のみ（甲７発明）が独立した引用発明であると認定することはできず、バー１０のみならず重 り支持部分をも備えた甲７発明（被告）が引用発明であると認定するのが相当であ るから、甲７公報記載の発明を引用発明とする本件各発明の進歩性の判断（相違点 1)に係るもの）に当たっては、そのような甲７発明（被告）から重り支持部分を取 り除くことについての容易想到性が問題となるところ、甲７発明（被告）における バー１０は、甲７発明（被告）を構成する部材の一部であり、重り支持部分と不可＼n分の部材であるから、バー１０のみをもって、原告が主張するリング状の器具であ るとみることはできない（なお、原告の主張も、リング状の器具として、甲８公報 記載のトレーニング用器具、甲９公報記載の体育器具のほか、ラタンリング、ピラ ティスリング、ヨガリング、フープ等を念頭に置いている。）。 以上によると、原告が慣用技術であると主張する技術の適用により当業者が相違 点1)に係る本件各発明の構成に容易に想到することができたとは認められない。＼n

◆判決本文

1審はこちら。

◆令和4(ワ)3847

争点となった無効理由の１つが新規事項か否かです。知財高裁は審決と同じく、新規事項ではないと判断しました。

特許法１７条の２第３項は、特許請求の範囲等の補正については、願書に最初に 添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内においてしなけ ればならない旨規定するところ、ここでいう「最初に添付した明細書、特許請求の 範囲又は図面に記載した事項」とは、当業者によって、明細書、特許請求の範囲又 は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項を意味するものとい うべきである。そして、第三者に対する不測の損害の発生を防止し、出願当初にお ける発明の開示が十分に行われることを担保して先願主義の原則を実質的に確保し＼nようとするとの見地からすれば、当該補正が、上記のようにして導かれる技術的事 項との関係において、新たな技術的事項を導入しないものであるときは、当該補正 は「明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において」するもの に当たるというべきである（知的財産高等裁判所平成１８年（行ケ）第１０５６３ 号同２０年５月３０日特別部判決参照）。
・・・
上記(3)のとおり、本件補正前の「前記有料自動機の動作状態を監視し、結果を前 記管理サーバへ送信する」こと（以下「監視して送信」という。）は、本件補正後の 「接続されている前記ランドリー装置が運転中であるか否かを示す情報を出力」す ること（以下「情報を出力」という。）に対応し、両者はともに当初明細書等に記載 された事項である。 ここで、監視のためには監視対象の情報を取得する必要があり、情報を出力する ためには出力したい情報に関するデータの入力が必要なことは自明のことであるか ら、上記「監視して送信」及び「情報を出力」のいずれの処理においても、その前 提として、ランドリー装置の動作に関係する何らかの信号を検知すること自体は当 然に行われることであり、当初明細書等において自明の前提であるといえる。そし て、この自明の前提は、検知する信号の種類（電流値、コイン信号等）や監視の具 体的な方法（計測値に基づく判断か、推測か等）を問わないものであり、本件補正 の前後で何ら変わることのないものであるといえる。 そうすると、本件補正前の請求項１の記載は、上記自明の前提を「前記有料自動 機の動作を検知するセンサーとを含み、」及び「前記センサーの検知信号に基づいて」 との事項によって更に特定したものであり、補正事項１において当該事項を削除す ることで、センサーの検知信号以外の情報に基づくものが含まれることになったと しても、上記自明の前提に照らせば、当初明細書等に記載された事項であって、新 たな技術的事項を導入するものとはいえない。またこの点は、上記自明の前提の具 体的な態様が「電流センサー」から他の手段に変わったとしても、「監視して送信」 や「情報を出力」する処理が行われる限り、本件発明１の課題（各設置場所を巡回 することなく有料自動機の動作状態を容易に確認することが可能な有料自動機の制＼n御システムを提供する（甲２の【０００５】））は解決され、効果に顕著な差が生じ ることがないことからも裏付けられる。 したがって、補正事項１は、当初明細書等の全ての記載を総合することにより導 かれる技術的事項との関係において、新たな技術的事項を導入するものではないと いえる。 そして、本件補正の内容に照らすと、上記検討した補正事項１及び２のほかにお いても、当初明細書等に記載した範囲を超えるものはないと認められる。
(5) 原告主張について
原告は、1)当初明細書等には、センサーの検知信号に基づく構成が具体的に記載＼nされており、他の構成は記載されていないから、センサーの検知信号に基づく構＼成 は単なる例示ではない、2)本件審決の判断と異なり、有料自動機内の有料自動機制 御部１０内の動作状態を示す回路の監視結果を示す信号を送信する方法は自明とは いえない、3)補正要件違反を認めないとすれば、センサーを含まず、料金収受情報 から有料自動機が動いているかを推測する方法が含まれることになる旨を主張する。 上記1)の主張について検討すると、センサーの検知信号に基づく構成は、上記自＼n明の前提を具体化した態様の一つではあるものの、本件発明１は「監視して送信」 又は「情報を出力」により巡回せずにランドリー装置の動作状態を確認するという 課題を解決するものであるから、センサーの検知信号でなければ課題を解決し得な いということはなく、「監視して送信」又は「情報を出力」するために必要な情報が 入力されていれば足りる。当初明細書等にセンサーの検知信号に基づく構成しか例＼n示がないとしても、上記自明な前提に対応する構成がそれのみに限定されることに＼nはならない。 上記2)の主張について検討すると、本件審決は、有料自動機制御部１０内にある 回路や素子からの信号が、センサー以外の検知信号に基づくものを説明のために例 示したものであって、当該例示が自明であることを補正の根拠として評価したもの ではないから、当該例示が自明であるか否かは、本件補正の適否の判断を左右する ものではない。

◆判決本文

関連事件です（当事者が同じ）。

◆令和5(行ケ)10040

服の形状について、商品形態模倣（不競法2条1項3号）を主張しましたが、裁判所は、模倣とは認めませんでした。

イ 実質的同一性について
(ｱ) 原告商品４の形態と被告商品４の形態を比較すると、両者は、形態Ａ及びＥ、 並びに、形態Ｂ及びＧの各一部（形態Ｂのうちウエスト部を絞ったとの形態、形態 Ｇのうちパンツのセンタープレスの折り目を中心に、左右に３個ずつ、計６個のパー ルの装飾が連なって施されている形態）において共通する。他方、両者は、1)ウエ ストのゴムの有無（形態Ｂ）、2)フロントのチャックの有無（形態Ｃ）、3)フロン トのタックの有無及びウエストから臀部のシルエット（形態Ｄ）、4)臀部のポケッ＼nトの個数（形態Ｆ）、5)パールの大きさ（形態Ｇ）、6)パールの止め方（形態Ｈ） において相違する。
(ｲ) 原告は、両商品の全体的なシルエット及び裾のパール装飾があることにおい て同一であり、パールの大きさの差異はわずかであり、両商品の形態は実質的に同 一であると主張する。 上記4)の相違点については、上記(3)イ(ｲ)の検討と同様の理由から、上記6)の相 違点については、上記(2)イ(ｲ)の検討と同様の理由から、いずれも商品全体から見 ると些細な相違点である。また、上記5)の相違点については、上記(2)イ(ｲ)と同様 の理由から、商品全体に対する需要者の受ける印象に強く影響するものとはいえな い。しかしながら、上記1)及び2)の相違点は、上記(3)イ(ｲ)と同様の理由から、ま た、上記3)の相違点は、腰回り全体のシルエットの相違であり、いずれも需要者が 判別でき着目する点であるといえるから、いずれも商品全体に対して需要者の受け る印象に大きく影響するものといえる。 以上によれば、原告商品４と被告商品４の形態が実質的に同一であると認めるこ とはできない。
ウ ありふれた形態であるかについて
仮に、原告商品４と被告商品４の形態が実質的に同一であるとしても、次の理由 から、上記イの両商品の共通点に係る形態は、いずれもありふれた形態であると認 められる。すなわち、形態Ａ及びＥ、並びに、形態Ｂの一部（ウエスト部を絞った との形態）については、従前から多数存在する商品形態である（弁論の全趣旨）。 また、形態Ｇ（裾のパールの装飾）については、上記ア(ｳ)のとおり、原告商品４の 販売以前に裾にパール装飾を施したガウチョパンツが販売されていたところ、当該 商品と原告商品４とはパンツの形状やパールの配置、大きさが異なるが、上記(1)ア
(ｳ)ｂないしｄのとおり、平成３０年から平成３１年当時、パール装飾のある商品が 人気となって複数の商品が販売されていたことからすれば、ストレートパンツの裾 に形態Ｇのパールを施すことは容易に着想し制作することができる。

◆判決本文

　特許権侵害訴訟です。無効理由あり（進歩性無し)として権利行使不能と判断されました。

ウ 相違点１−３について
「有効スティッチ速度」及び「規定されたスティッチ速度」は、本件発明３の構＼n成要件３Ｆ２の「効果的ステッチレート」及び「所望の織物ステッチレート」と、 それぞれ同義と解され（前記２(5)ウ）、構成要件１Ｇ２は、タフティングされた物＼n品の模様の外観が所望の模様となるように、模様として見えるタフトよりも実際に 打ち込むタフトが多くなるようにバッキング給送ロールを制御することを特定する のであるから（前記２(5)ア(ｱ)）、前記４(1)イと同様の理由で、乙４公報に接した 当業者は、乙４発明から相違点１−３にかかる本件発明１の構成について容易に想＼n到し得ると認められる。
エ 相違点１−４について
前記２(6)アのとおり、構成要件１Ｇ３は、規定されたスティッチ速度がゲージに＼n従って決定されることを特定するものである。 証拠（乙２、１３）及び弁論の全趣旨によれば、本件特許１の優先日前において、 ゲージは、カーペット構造を制御する必須のパラメータの一つであり、タフティン＼nグ機の単位当たりのニードル本数のことでもある。また、本件明細書１（【0049】） には、一部の従来のタフティングシステムにおいては、タフティング模様に対する スティッチ速度は概してタフティングマシンのゲージと一致し、タフティングマシ ンのゲージは縦糸方向の１インチ（２．５４ｃｍ）当たりの針数に相当し、縦糸方 向の１インチ当たりの針数は概して横糸方向の１インチ当たりのスティッチの数に 等しい旨が記載されている。これらによれば、本件特許１の優先日前において、ゲ ージと模様として見えるタフトの密度を一致させること、すなわち、タフティング された物品の模様の外観において、横糸方向と縦糸方向の密度を一致させるように バッキング給送速度を制御することは、従来技術として存在したものと認められる。 そして、前記４(1)イのとおり、乙４発明は、バッキング材料の給送速度を任意に 変更し得る発明であることに照らすと、乙４公報に接した当業者は、乙４発明から、 規定されたスティッチ速度が、少なくともゲージに従って決定されることを容易に 想到し得るものと認められる。
(4) 顕著な効果の有無
原告は、本件発明１は、所望の位置に所望のヤーンをスティッチすることが可能＼nであり、織物の見た目がずれることなく正確なゲージ範囲の模様となるという顕著 な効果を奏する旨を主張する。しかし、前記４(1)イと同様の理由で、タフティング された物品の外観が所望の模様となるように、模様として見えるタフトよりも実際 に打ち込むタフトが多くなるようにバッキング給送ロールを制御する技術である本 件発明１は、実質的に乙４発明に含まれるものであり、その効果についても顕著な 効果があるとは認められない。
(5) 以上から、本件発明１は、乙４発明から容易に発明することができたといえ るから、本件特許１は特許無効審判により無効にされるべきものと認められ、原告 は被告に対してその権利を行使することができない（特許法１０４条の３第１項、 １２３条１項２項、２９条２項）。

◆判決本文

ブーツ「Dr.Martens」について、原審は、商標権侵害と不競法の周知商品等表示に該当するとして、差止を認めました。1審被告は控訴しましたが、知財高裁も周知商品等表示に該当すると判断しました。

これに対し、控訴人は、黒を含む暗色系のウェルトと明るい色合いの縫 合糸との組合せによって明暗のコントラストを演出する靴製品にさしたる個 性や特異性はない旨主張する。確かに「黒色のウェルトと明るい黄色の糸の ステッチ」という形態だけを単独で取り上げれば、靴製品のパーツ（ウェル ト、ステッチ糸）において普通に使用されることが想定される、ありふれた 色彩のうちの任意の組合せにとどまるものであり、それだけから特別顕著性 を認めることは、過剰な独占を認める結果になり相当でない。黒と明るい黄 色とのコントラストによってウェルトステッチが明瞭に視認できるという効 果があるにしても、控訴人の主張するとおり、これに類する明暗のコントラ ストが採用されている靴製品は他にも普通に見受けられるところ（乙３２、 ３３）である。
しかし、本件において、被控訴人は、被控訴人商品を「被控訴人主張形態 (ｱ)ないし(ｸ)の形態的特徴を全て有するもの」として定義し（原判決別紙 「原告商品目録」）、これらの「形態上の特徴を全て備える被控訴人商品の 全体の形態」が被控訴人の周知の商品等表示であるとして、不競法２条１項＼n１号の不正競争に係る請求を組み立てているところである（原判決１５頁２ ３行目〜２４行目）。
当裁判所は、被控訴人のこの主張を前提に、黄色のウェルトステッチ（形 態(ｱ)）だけでなく、形態(ｱ)〜(ｸ)を全て備える被控訴人商品の全体の形態 が商品等表示に該当するかどうかを検討し、そのような観点から、被控訴人＼n商品の特別顕著性を肯定したものである。控訴人の主張は、黄色のウェルト ステッチ（形態(ｱ)）だけに着目した議論としては首肯できるにしても、当裁判所の上記判断を左右するものではない。
(4) なお、これに関連して、原審の判断について付言しておく。
原審は、被控訴人商品が備える形態のうち、黄色のウェルトステッチ（形 態(ｱ)）だけを取り上げて、これが周知の商品等表示に当たると判断してい＼nるところ、この判断は、控訴人が控訴理由で批判しているとおり、弁論主義 に反するものであったといわざるを得ない。もっとも、被控訴人は、当審に おいて、原審の判断は被控訴人の主張と異なるものではないとの趣旨を述べ ているから、その瑕疵は治癒されていると解されるが、実体判断として採用 できないことは上述のとおりである。
３ 被控訴人商品の形態の周知の商品等表示該当性その２（周知性の有無）に＼nついて
(1) 上記１の認定事実のとおり、被控訴人商品を含む「１４６０ ８ホール ブーツ」は、昭和６０年以降現在に至るまで、被控訴人の日本子会社である ドクターマーチンジャパンを通じて我が国において販売されていること、そ の販売チャンネルは、同社の運営する実店舗７２店舗及び公式オンラインス トアのほか、靴小売りチェーン、セレクトショップ等の正規取扱店が含まれ ること、「１４６０」シリーズの売上げは、令和３年度だけで１０万足近く、 販売額で１４億円余りに上ること、ドクターマーチンジャパンは、ファッ ション雑誌を中心に「ドクターマーチン」の広告を継続的に掲出しており、 被控訴人商品の写真が掲載されたものもあること、被控訴人商品は、雑誌等 メディアにも再三取り上げられており、その中には、「一目でドクターマー チンだとわかる黄色のウェルトステッチやロゴ入りのヒールループなど…も 特徴」、「ドクターマーチンのトレードマークともいえるイエローステッチ」 など、特に形態(ｱ)に具体的に言及し、これがドクターマーチンのブーツの 最大の特徴であるとの趣旨のコメントをするものが多いことが認められる。
さらに、被控訴人の依頼により行われたアンケート調査（本件被控訴人 調査）では、「店舗、通信販売サイト、雑誌等で革靴やブーツを見たり、過 去１年以内に革靴やブーツを購入した１５歳から５９歳までの全国の男女」 を対象に（１０１９人から回答）、被控訴人商品の写真を示した上で、当該 写真のように靴の外周に沿って黄色のステッチのある革靴やブーツはどこの ブランドの商品だと思うかと質問したところ、「ドクターマーチン」を想起 できた者は、３０．７％（自由回答式）〜３７．６％（選択式）であったと いうのである（前記引用に係る認定事実）。 以上によれば、形態(ｱ)〜(ｳ)の特徴を備える被控訴人商品の形態は、需 要者の間に広く認識されており、周知の商品等表示に該当するものと優に認＼nめられる。
(2) これに対し、アンケートの対象者を「１５歳から６９歳までの全国の男 女」とする本件控訴人調査の結果では、アンケートで示された写真から「ド クターマーチン」を想起できた者は全回答者の５．４７％などとされている （乙１５〜１８）ところ、控訴人は、これは周知性を否定するものであり、 アンケートの対象者として、控訴人各商品及び被控訴人商品の需要者である 一般消費者を広く対象とする本件控訴人調査の結果を採用すべきであると主 張する。
しかし、本件控訴人調査は、被控訴人商品の全体の形態を示すことなく、 ウェルト、黄色のウェルトステッチ及びアウトソールが写っている部分のみ＼nを切り取った写真を示して質問が行われている（乙１５の２〔２頁〕）とこ ろ、被控訴人商品全体の形態の周知性が問題となっている本件において、適 切な質問方法とはいえない。また、需要者の範囲に関しても、革靴又はブー ツに関心のある消費者という属性を求めるのが適切というべきであり、この 点、本件被控訴人調査の対象者はやや絞りすぎ（特に「過去 1 年以内」の要 件）のきらいはあるものの、本件控訴人調査よりは、実際の需要者に近い対 象者の選定になっていると評価できる。

◆判決本文

原審はこちら。

◆令和2(ワ)31524
#知財 #訴訟 #不競法 #不正競争行為 #周知

かなり前の判決ですが、漏れていたのでアップします。
部品メーカが完成品メーカに対してした特許保証条項について、どのような義務があったのかが争われました。1審では、そもそも特許権侵害ではなかったのだから、払ったライセンス料相当額の損害との間に相当因果関係が認められないと判断しました。知財高裁は、侵害判断については同様ですが、相当因果関係ありとして、一定の範囲の損害賠償を認めました。ただ、過失相殺7割としました。

確かに，前記１のとおり，本件口頭弁論終結時においても，本件チップセットが 本件各特許権を侵害するものであると認めるに足りる証拠がない以上，結果的に見 れば，本件ライセンス契約が締結された時点において，控訴人がＷｉ−ＬＡＮ社と の間でライセンス契約を締結し，ライセンス料として２億円を支払う必要性があっ たということはできない。
イ しかし，以下の事情を総合すれば，被控訴人による本件基本契約１８条２項 違反と，控訴人のライセンス料相当額の損害との間には，相当因果関係を認めるこ とができる。
(ア) 控訴人は，Ｗｉ−ＬＡＮ社から本件各特許のライセンスの申出を受けたこ＼nとから，被控訴人に対し協力を依頼した平成２２年１２月９日以後，継続して，被 控訴人又はイカノス社に対して，本件チップセットが本件各特許権を侵害するか否 かについての回答を求めていたところ（前記２(1)ア，ウ，エ，サ），イカノス社か らは，平成２３年３月２２日には，コネクサント社等が詳細な技術分析の結果とし て，Ｗｉ−ＬＡＮ社とライセンス契約を締結していることから，Ｗｉ−ＬＡＮ社の 主張が妥当なものである可能性が高く，イカノス社において，多くの時間とリソ＼ー スを費やして技術的分析を行うことは望んでおらず，コネクサント社製のチップ セットに比べてイカノス社製のチップセットの供給量は少ないことから，控訴人と Ｗｉ−ＬＡＮ社とのライセンス契約が最良の解決であると考えていることが述べら れ（前記２(1)セ），同年８月には，技術分析の結果（乙２０）に基づき，別件特許 については，これらの技術を使用していないとの報告がされたものの，本件特許１， ２，４，６及び９については，これらの特許がＤＳＬＡＭに関連する特許であり， イカノス社が提供したＣＰＥの機能に必要な技術とは無関係であるとの報告がされ＼nたのみで，これらの技術を使用しているのか否かについての報告がなく，本件特許 ３，５，７及び８については何らの報告もなく，かえって，Ｗｉ−ＬＡＮ社に対し て支払うロイヤルティを３社で分担することが提案され（前記２(1)ト），同年１０ 月には，イカノス社の技術は，コネクサント社の技術と基本的に同じであって，コ ネクサント社が取得したライセンスでカバーされていない技術が残っているのか疑 問があり，Ｗｉ−ＬＡＮ社の主張が妥当である部分については，掘り下げるつもり はないことが述べられ（前記２(1)ヌ），同年１１月には，再度の技術分析の結果（乙 ２１）に基づき，別件特許については，これらの技術を使用していないとの報告が されたものの，本件各特許については，ＤＳＬＡＭ送信機の請求項である，ＣＰＥ の請求項と思われる，ＤＳＬＡＭの実装に固有の要素であり，ＣＰＥの実装には見 られない要素であるなどと，本件各特許の請求項についての簡単な報告がされたの みで，本件チップセットが本件各特許発明を充足しているのか否かについての報告 がされていない（前記２(1)ノ）。チップ・ベンダーであるイカノス社が，本件チッ プセットが本件各特許権を侵害するか否かについての調査依頼に対して，上記のよ うな対応をしたことから，控訴人は，同年１２月には，ＡＤＳＬ Ａｎｎｅｘ．Ｃ については明らかに本件各特許権を侵害するもので，技術的にこれが非侵害である ことを立証することはできない旨の認識を有するに至ったものである（前記２(1) ハ）。
(イ) また，同年４月には，被控訴人，控訴人及びイカノス社の間において，Ｗ ｉ−ＬＡＮ社とのライセンス契約締結に当たっては，ライセンス料，算定根拠等の 観点からの検討が必要であることが確認された。その際，控訴人からイカノス社に 対してロイヤルティ率の提示を要請し，イカノス社は，本件各特許のような特許権 に対する標準的な料率に関する情報を準備し，提示する旨述べたものの（前記２(1) タ，チ），同年７月１３日には，合理的なロイヤルティ率については，具体的な数 字を提示することは困難であるとして，提示することができなかった（前記２(1) ツ，テ）。次に，イカノス社は，コネクサント社製のチップセットに適用されるロ イヤルティ率に基づく検討を提案し，同ロイヤルティ率を突き止めるよう努力して 結果を報告する旨述べたものの，これについても新たな情報を発見することができ なかったと報告するにとどまり（前記２(1)テ），結局，被控訴人又はイカノス社か ら，控訴人に対し，ライセンス料の算定に関する情報は何ら提供されなかった。
(ウ) そして，控訴人は，同年２月２４日，Ｗｉ−ＬＡＮ社に対し，チップ・ベ ンダーの一社であるコネクサント社がＷｉ−ＬＡＮ社との間でライセンス契約を締 結しているのであれば，ライセンス交渉の前提が変わるとしてその確認をしたい旨 通知したところ，同年３月１日には，Ｗｉ−ＬＡＮ社から，コネクサント社にライ センス済みのものは控訴人とのライセンス交渉の対象外であること，控訴人に対す るライセンス料の提案額４８０万ＵＳドルは既に大幅に減額したものであって，コ ネクサント社とのライセンス契約の事実が影響するものではない旨の回答を受けた （前記２(1)コ）。さらに，控訴人は，同年３月１３日，Ｗｉ−ＬＡＮ社に対し，控 訴人のイカノス社からの購入数量に見合ったライセンス条件の再提示を求めたとこ ろ，同月２３日には，Ｗｉ−ＬＡＮ社から，コネクサント社に対するライセンス済 みの製品があることについては控訴人に対するライセンス料の提示において大幅減 額をした際に織り込み済みであること，控訴人が妥当であると考える数字を提案さ れたい旨の回答を受けた（前記２(1)ス，ソ）。控訴人は，同年４月頃に，Ｗｉ−Ｌ＼nＡＮ社に対し，コネクサント社とイカノス社から購入した各製品の数量を開示し（後 者は前者に比べて非常に小さい。），これらの数値を検討して新たな提案をするよ う求めたところ，その後，Ｗｉ−ＬＡＮ社からは請求額を４３０万ＵＳドルに引き 下げる旨の回答を受け（前記２(1)タ，チ），さらに，同年７月ないし８月頃に，Ｗ ｉ−ＬＡＮ社に対し，ロイヤルティはチップセット数量に基づいて算出されるべき であり，現実的ロイヤルティ額は，例えば１１万ＵＳドルから１２万ＵＳドルの範 囲内にあるべきことを主張したところ，同年１０月６日には，Ｗｉ−ＬＡＮ社から， 控訴人とＷｉ−ＬＡＮ社の本件紛争の解決に対する見解には大きな隔たりがあると して，早期の解決をする場合にはどの程度の金額の提示が可能かを２週間以内に連＼n絡するよう，Ｗｉ−ＬＡＮ社は，控訴人からの提案を受け取った時点で，現在提示 している早期ライセンスのオファーを取り下げるか否かを決定し，２週間以内に回 答がない場合には，自動的に早期ライセンス交渉は終了することなどの回答を受け た（前記２(1)ナ）。さらに，控訴人は，同月７日には，Ｗｉ−ＬＡＮ社に対し，Ｗ ｉ−ＬＡＮ社の要求する３００万ないし４００万ＵＳドルのロイヤルティは非ライ センス製品であるイカノス社からの控訴人の実際の購入量が小さいため適切でない 旨を説明したところ，同年１２月には，Ｗｉ−ＬＡＮ社からの提示額は２９０万Ｕ Ｓドルまで減額され（前記２(1)ハ），その後，本件ライセンス契約締結時には２億 円に減額されている。 このように，控訴人は，イカノス社からの購入数量は，コネクサント社からの購 入数量と比較して非常に小さいことから，イカノス社からの実際の購入数量に応じ てライセンス料も大幅に減額すべきであることを継続して主張していたが，Ｗｉ− ＬＡＮ社からは，控訴人に対するライセンス料の提示に当たり考慮済みであるとさ れ，Ｗｉ−ＬＡＮ社による提示額も漸減していたとはいえ，被控訴人及びイカノス 社からは，ライセンス料の算定に関する情報は何ら提供されなかったことから，こ れ以上は，減額交渉の材料が他に見当たらない状況であった。
(エ) 他方において，控訴人は，平成２２年１２月２７日，Ｗｉ−ＬＡＮ社から， 1)早期ライセンス，2)交渉された又は遅延したライセンス及び3)訴訟後のライセン スの３段階のライセンシングがあることを示され，平成２３年３月１５日までにラ イセンス契約を締結しない限り，早期ライセンスのオファーは撤回され，その後， 交渉された又は遅延したライセンス（第２ラウンド）（早期ライセンスが拒否され た場合又は遅延作戦が行われた場合，オファーは撤回され，ポートフォリオ全体に つき詳細な違反調査が行われ，ロイヤルティ率が著しく増加し，条件及び賠償金の 過去分について柔軟な対応を行いにくくなる。），さらには，訴訟後のライセンス （訴訟終了後，全ての既存のオファーは撤回され，交渉は振出しに戻り，ライセン スのオファーは裁判所により課された料率等でされ，全額賠償，増額賠償等の全て の費用を含み，裁判所により課された料率と係争中の条件を変更する柔軟性はほと んどない。）に進む可能性がある旨の申＼出を受けた（前記２(1)イ）。控訴人は，同 年３月１３日には，Ｗｉ−ＬＡＮ社に対して，期限の猶予を求めたが（前記２(1) ス），同年１０月６日には，Ｗｉ−ＬＡＮ社から，控訴人とＷｉ−ＬＡＮ社の見解 には大きな隔たりがあり，早期解決のための金額提示が２週間以内になければ早期 ライセンス交渉は終了し，その後，特許権者としてのあらゆるオプションを留保す る旨の通知を受ける（前記２(1)ニ）などして，平成２２年１２月２７日のライセン ス交渉以来，継続して，早期ライセンスのオファーが終了すれば，次のステージに 移行する可能性を告げられていた。そして，Ｗｉ−ＬＡＮ社は，自らは保有する特＼n許を実施しないＮＰＥ（Ｎｏｎ Ｐｒａｃｔｉｃｉｎｇ Ｅｎｔｉｔｙ）として， それまで大手企業等を相手に差止請求を含めた多数の訴訟を提起し，結果としてラ イセンス料を得るなどの実績を有していたことから（甲８，９，乙２，５），早期 ライセンス交渉が決裂すれば，差止請求訴訟が提起される可能性があり，もし侵害＼nの事実が認定された場合には，設計変更等を行うに当たっての損害額は２億円をは るかに超える可能性があった（前記２(1)ヘ）。
(オ) 以上のとおり，前記(ア)のとおりのチップ・ベンダーであるイカノス社に よる技術分析への対応等に照らせば，控訴人が，本件チップセットは，ＡＤＳＬ Ａ ｎｎｅｘ．Ｃに準拠し，Ａｎｎｅｘ．Ｃに用いるものとしてＦＲＡＮＤ宣言がされ ている本件各特許権を侵害する又は侵害する可能性が高いと考えたこともある程度＼nやむを得ないところであって，前記(イ)のとおり，被控訴人又はイカノス社からラ イセンス料の算定に関する情報も提供されないことから，前記(ウ)のとおり，これ 以上，減額交渉の材料がない状況の下で，他方，前記(エ)のとおり，Ｗｉ−ＬＡＮ 社からは，早期ライセンスのオファーが終了すれば，次のステージに移行する可能＼n性を継続して告げられるなどして，差止請求訴訟を提起されるリスクを負っており， 侵害が認定された場合に被る損害は２億円をはるかに超えることが予想されたこと＼nを総合的に鑑みれば，平成２４年２月２３日の時点において，控訴人が，本件ライ センス契約を締結し，ライセンス料２億円を支払うことも，社会通念上やむを得な いところであり，不相当な行為ということはできないのであって，被控訴人による 本件基本契約１８条２項違反と，控訴人のライセンス料２億円相当額の損害との間 には，相当因果関係を認めることができる。

◆判決本文

1審はこちら。

◆平成24(ワ)21128

破産管財人が提起した差止請求不存在確認訴訟の控訴審です。破産会社は被控訴人（1審被告）から通常使用権を有していましたが、契約は解除されてました。1審は、差止請求権有りと判断していました。知財高裁も同じ判断です。争点は、商標法上の真正品であるので権利濫用となるか否かです。

本件使用許諾契約は既に効力を失っており、在庫商品について例外的に本件商標の使用が許諾された期間も経過しているから、本件使用許諾契約が有効である間に製造され本件商標が付された商品であっても、これを販売することは、前記１のとおり、商標法２条３項２号の「商品に標章を付したものを譲渡し」たとして「使用」に当たり、本件使用許諾契約及び本件解約合意に違反するものである。
上記事実によると、破産会社は本件在庫商品を販売できる期間を自ら合意していながら、その期間内に本件在庫商品を販売せずに、販売可能な期間を徒過したものであり、控訴人はその地位を承継したものであるから、控訴人が主張する各事実をもって、信義則違反又は権利濫用に当たるものとはいえない。＼n

◆判決本文

原審はこちら。

◆令和4(ワ)18610

しかし、商標法３１条２項は、「通常使用権者は、設定行為で定めた範囲内 において、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を有す る。」と規定しており、通常使用権の範囲、期間、条件等は使用許諾契約によ り定められることになるが、前記１のとおり、本件使用許諾契約は既に効力を 失っており、在庫商品について例外的に本件商標の使用が許諾された期間も既 に経過しているから、本件使用許諾契約が有効である間に本件商標が付された 商品であっても、今後、これを販売することは、本件使用許諾契約及び本件解 約合意に違反するものである。そうすると、現時点において、通常使用権者で あった破産会社の地位を承継した原告が、商標権者である被告に対し、本件商 標を付した本件在庫商品を販売することは実質的違法性を欠くなどと主張し得 ないことは明らかである。
また、商標法は、商標を使用する者の業務上の信用及び需要者の利益を確保 することを目的とするところ（商標法１条参照）、需要者である一般消費者は、 登録商標が付された商品を商標権者から直接購入する場合ではなくとも、商標 権者の許諾に基づいて登録商標が付された商品を購入しようとする際には、商 標権者による技術指導や品質検査等を前提とする商品であると理解し、商標権 者が登録商標を付して流通に置いた正規の流通経路によった商品と出所及び品 質が同一の商品を購入することができる旨信頼するのが通常であり、その信頼 を裏切らないことにより、商標権者の業務上の信用が確保されるというべきで ある。ところが、前記１のとおり、本件商標を付した本件在庫商品が市場に出 回ることは、商標権者である被告の許諾がないことから、正規の流通経路によ らないものであるといえるし、本件商標を使用するに当たっての遵守事項を定 めた本件使用許諾契約が解約されたことにより、破産会社又は原告がこれに従 う法的根拠が失われ、被告は本件在庫商品の品質管理を行い得る立場にないこ とになる。そうすると、原告が本件商標を付した本件在庫商品を販売すること は、本件商標の出所表示機能＼及び品質保証機能を害するものといえる。
さらに、平成１５年最判は、商標権者から商標の使用を許諾された者が使用 許諾契約で定める条件に違反して当該商標を付した商品を製造したところ、別 の業者が当該商品を海外で仕入れて日本に輸入する行為、いわゆる並行輸入の 違法性が争われた事件に関する判断であるのに対して、本件は、かつて商標の 使用を許諾されていた者自身の行為の違法性が問われているから、事案を異に する。原告が指摘する他の裁判例についても、同様である。
したがって、原告が本件商標を付した本件在庫商品を販売することについて、 商標権侵害の実質的違法性を欠くとはいえない。

　1審の東京地裁は、構成要件Ｂiiを充足しない、無効理由あり（サポート要件）と判断しました。控訴人は、控訴審で均等主張を追加しましたが、知財高裁は、均等侵害にも該当しないと判断しました。

イ 本件明細書に記載された従来技術、発明の課題及び課題を解決するため の手段は、以下のとおりである（前記引用に係る補正後の原判決「事実 及び理由」第４の１(2)のとおりであるが、再掲する。）。
(ｱ) 従来技術では、サポーター本体に織り込まれているゴムの収縮力や 織り方を変えることで患部に対する圧迫、押圧の強度を変化させてい たが、膝関節の任意の箇所に必要な押圧を加えることができないとい う問題があった（【０００２】）。先行特許文献に記載された逆Ｕ字 型のパッドを備える構成では、膝蓋骨を吊り上げて大腿四頭筋の機能＼ を補助することができず、縦方向と横方向の伸長率を変化させてずれ にくくする構成はサポーター本来の機能＼とは関係がないという問題が あった（【０００３】）。
(ｲ) 本件発明は、膝蓋靭帯を圧迫し、かつ、膝蓋骨を保持して、膝関節 を良好に固定するコンプレッションサポーターを提供することを発明 の課題とし（【０００５】）、この課題を解決するための手段として、 本件発明の構成要件Ａ〜Ｃの構＼成を採用した（【０００６】）。
(ｳ) これにより、本件発明は、適切に膝蓋靱帯を圧迫し、膝蓋骨を保持 して、膝関節を良好に固定し得るコンプレッションサポーターを提供 するという効果を奏する（【００２０】）。
ウ 控訴人は、本件明細書の記載に基づき、本件発明の課題は「膝蓋靭帯を 圧迫し、かつ、膝蓋骨を保持して、膝関節を良好に固定するコンプレッ ションサポーターを提供すること」であり、当該課題は、低伸縮領域で あるほぼＵ字型の「正面吊り領域」が「膝蓋靭帯を圧迫」すると共に 「膝蓋骨を吊り上げ」て「大腿四頭筋の機能を補助」することで解決さ＼nれるものであり（【００１０】、【００１１】）、このことから、本件 発明の本質的部分は、「低伸縮領域として、膝蓋靭帯を圧迫し、かつ、 膝蓋骨を吊り上げ、大腿四頭筋の機能を補助するために、膝蓋骨の下部＼nを取り囲むほぼＵ字型に、本体正面に設けた正面吊り領域」を備えると いう構成（構＼成要件Ｂi）であると主張する。
エ しかし、本件特許の出願前に頒布された乙４文献には、別紙４「乙４文 献の記載」の事項が記載されている（乙４及びその訳文）。 これらの記載から、乙４文献には、伸縮性材料からなり着脱容易な膝サ ポータ（第１の１）であって、シリコーン材料、ゴムなどの弾性材料か ら形成され、膝蓋骨用開口部の横及び下から膝蓋骨の下部を取り囲み、 下部膝蓋靭帯の上に位置するＵ字形状パッドを備え付けることにより （第１の１、２、第２の１、３）、下部膝蓋靭帯の領域に押圧力を生じ させ、膝蓋骨の負荷を軽減するもの（第２の２、４）が開示されている と認められる。 なお、上記「パッド」は、伸縮性材料からなり着脱容易な膝サポータに おいて、シリコーン材料、ゴムが例示される弾性材料から形成され、こ れが位置する領域に押圧力を生じさせるものであるから、上記伸縮性材 料より伸縮性が低いと認められる。
また、乙４文献には、膝蓋骨を保持又は「吊り上げ」ることは明記され ていないが、本件発明においても「膝蓋骨を吊り上げ、大腿四頭筋を補 助する」のは「膝蓋骨の下部を取り囲むほぼＵ字型に、本体正面に設け た正面吊り領域」であり（構成要件Ｂi、本件明細書【０００６】）、 この「正面吊り領域」は、「本発明においては、低伸縮領域として、膝 蓋靭帯を圧迫するために、膝蓋骨１７の下部を取り囲むほぼＵ字型…に、 本体正面に設けた正面吊り領域を具備している。低伸縮領域である正面 吊り領域を、ほぼＵ字型に形成することにより、膝蓋骨を吊り上げ、大 腿四頭筋を補助するものである。」（【００１０】）、「膝蓋靭帯１５ を圧迫するために本体正面に設けた正面吊り領域２２を具備する。正面 吊り領域２２は、膝蓋骨１７の下部を取り囲む湾曲部を有するほぼＵ字 型…に設けられており、膝蓋骨１７の下部を取り囲む湾曲部を有するこ とにより、前述のように膝蓋骨１７を吊り上げ、大腿四頭筋に好適な作 用を及ぼすものである。」（【００２３】）というものである。
オ 以上の乙４文献の開示事項を考慮すると、本件明細書に従来技術が解決 できなかった課題として記載されているところは、出願時の従来技術に 照らし客観的にみて不十分というべきである。＼nそして、乙４文献記載の従来技術をも参酌すると、従来技術に「膝関 節の任意の箇所に必要な押圧を加える」ことができないという問題があ り、「膝蓋靭帯を圧迫し、かつ、膝蓋骨を保持して、膝関節を良好に固 定するコンプレッションサポーターを提供する」という課題が未解決で あったということはできず、少なくとも、従来技術と比較した本件発明 の貢献の程度は大きいものではないと評価せざるを得ない。以上によれば、本件発明の本質的部分は、本件発明に係る特許請求の範囲の記載とほぼ同義のものと認めるのが相当であり、少なくとも、樹脂より成る低伸縮性材料を本体に固着した低伸縮領域の構成を定める構＼成要件Ｃは本件発明の作用効果に直結する部分であって、その本質的部分に含まれるというべきである。

◆判決本文

原審はこちら。

◆令和3(ワ)11507

被告は、標章「バレナイ二重」を被告商品「二重瞼形成用化粧品」包装の前面中央部に大きな文字で表示していました。登録商標「バレないふたえ」を保有していた原告は、商標権侵害と主張しました。東京地裁47部は、「何人かの業務に係る商品…であることを認識することができる態様により使用」ではないとして、商標権の効力が及ばない（商26条1項6号該当）と判断しました。 本件商標はこれです。

◆登録5607340
本件の対象にはなっていませんが、少し表記が異なる「バレない＼ふたえ」という別商標もあります。＼n

◆登録5648844


1 争点 2-3（商標法 26 条 1 項 6 号該当性）について
事案に鑑み、まず、争点 2-3（商標法 26 条 1 項 6 号該当性）について検討する。
(1) 証拠（掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア 「ばれない」、「バレない」、「バレナイ」の用例等
・・・
(ｲ) インターネット検索の結果によれば、二重瞼を形成する美容施術や二重瞼形 成用化粧品等の宣伝広告として、「作った二重だなんてバレない」、「バレにくい二 重」、「バレない自然な二重まぶたに！？」、「絶対バレない！自然な二重まぶたの作 り方」、「バレないコツ」、「本気でバレない二重の作り方」、「バレないふたえまぶた」「バレない・腫れない二重整形」といった表現が使用されていることが認められる＼n（甲 16、乙 2〜5）。また、「【専門家監修】アイプチのおすすめ人気ランキング 選 【学生向けやバレないものも！】」と題して二重瞼形成用化粧品等をランキング形 式で紹介するウェブページ（丙 3）においても、「アイプチでは周りの人にバレてし まうのが心配な方も多いはずです。」、「使っていることがバレないようにしたいで すよね！バレにくさを重視するなら、ファイバーや皮膜式のアイプチがおすすめで す。」といった記載がされている。さらに、原告商品及び被告商品以外の二重瞼整形 用化粧品等において、商品の説明として、「バレない整形級ふたえ」（丙 1-1）、「バレない！テカらない！」（丙 1-2・3）、「目をつぶってもバレない！」（丙 1-4）、「閉じてもバレにくい！」（丙 1-5）、「極細繊維ファイバーでバレないふたえ成形」（丙 1-6）、「バレない！！整形メイク」（丙 1-7）といった表現が見受けられる。加えて、二重瞼形成用化粧品等以外にも、鼻筋整形用の化粧品の説明として「バレない！カンタ＼nン！自然な仕上がり！」との表現が（丙 2-1）、つけ爪（ネイルチップ）の説明とし て「バレないつけ爪」との表現が（丙 2-2・3）、頬の美容整形施術の説明として「バ レないリフト」との表現（丙 2-4）が、それぞれ使用されていることが認められる。
イ 被告商品における被告標章の使用態様等
証拠（甲 5）によれば、被告商品 1 の包装には、その表面の上部半分程度を占め＼nる大きさの黒色ハート形の図形が配置され、その図形内の最上段には下線付きの「長 時間キープ」の文字が、中段には被告標章 1 が、いずれも包装のベース色であるピ ンク色で表示されている。また、その最下段には緑色の帯状の図形上に黒色で「リ＼nキッドタイプ」の文字が記載されると共に、当該帯状の図形の左端に接着した黒色 丸形の図形内に緑色で「細筆」の文字及び筆先の形状のイラストが記載されている。 さらに、同包装の下部左上側には、上下二段からなる「Eye Catching」、「Beauty」（なお、「Beauty」の「t」は、2 画の交点の左側及び下側が右側及び上側に比して長い十＼n文字状にデザインされている。）との記載が、下部左中央には同じく上下二段からな る「FUTAE」、「LIQUID」との記載が、下部右側には「♯目元サギメイク」との記載 が、それぞれ置かれている。加えて、下部のこれらの記載の間に存在する透明な窓 部からは被告商品 1 の本体を視認し得るところ、これには、下部左上側と同様の構＼n成からなる「Eye Catching」、「Beauty」との表示が存在する（ただし、全ての被告商＼n品 1 において上記窓部から上記表示が看取し得ることを認めるに足りる証拠はな＼nい。）。他方、裏面には、表面と同様の構＼成からなる「Eye Catching」、「Beauty」の記載と、一連一体に並べられた「FUTAE LIQUID」の記載のほか、「アイキャッチング ビューティ ふたえリキッド（二重まぶた化粧品）」の記載等があるが、被告標章 1 の記載はない。
イ 上記(1)イ認定に係る被告商品の包装の表面及び裏面の各記載等を総合的に＼n考慮すると、一般消費者からみて、被告商品の名称は、「Eye Catching Beauty FUTAE LIQUID」及び「アイキャッチングビューティ ふたえリキッド」（被告商品 1）、「Eye Catching Beauty FUTAE MESH TAPE」及び「アイキャッチングビューティ ふたえ メッシュテープ」（被告商品 2）と認識されることがうかがわれる。
他方、被告標章については、上記(1)認定を踏まえると、以下のとおり理解される。 すなわち、「ばれない」、「バレない」、「バレナイ」は、その表記いかんにかかわらず、秘密等が露顕しないという意味である。また、被告商品が属する二重瞼形成用化粧＼n品等や二重瞼形成のための美容施術の宣伝広告においては、化粧品や美容施術によ り一重瞼を二重瞼に整えたことが他人に容易には露顕しないという当該化粧品ない し美容施術の効能や役務の内容の説明又はそのような効能＼等をうたうキャッチフレ ーズと理解される表現として、「ばれない」等に「二重」を組み合わせたものが多数＼nみられる。また、二重瞼形成用化粧品等以外の化粧品や美容整形施術等美容関係の 商品及び役務においても、「ばれない」等の語が、他人から当該化粧品や当該施術を 使用していることが露顕しないという説明ないしそのような効能等のキャッチフレ＼nーズとして少なからず用いられていることがうかがわれる。これは、美容関係の商 品等の需要者の多くが、当該商品等を使用して人工的・意図的にその状態を形成し ていることが他人には容易に明らかにならず、当該商品等を使用した結果が自然の 状態として見られることを欲することを踏まえ、当該商品等の提供者において、そ の欲求にこたえる効果を訴求することを狙ったものと理解される。
「ばれない」等の語が美容関係の商品等においてこのように多く使用されている 実情を踏まえると、二重瞼形成用化粧品等の需要者である一般消費者は、「バレナイ」 に「二重」が組み合わされた被告標章につき、二重瞼を形成していることが他人に 容易に露顕しない化粧品等であるという被告商品の効能等の説明ないしそのような＼n効能等のキャッチフレーズと認識・理解するのがむしろ通常といえる。被告商品の＼n包装において、被告標章は、「長時間キープ」、「リキッドタイプ」（被告商品 1）又は「テープタイプ」（被告商品 2）という文字等の記載に挟まれるように配置されてい ること、被告標章のほかに被告商品の名称と認識し得る記載が存在することなどを 考慮すると、なおさらである。このことは、被告標章をなす「二重」の「二」の文 字の下部が、その左端に二条の跳ねがあるかのように図案化されていることを考慮 しても異ならない。
以上より、被告標章は、被告商品の需要者である一般消費者にとって、被告商品 の効能等の説明ないしキャッチフレーズとして理解されるものであり、自他商品識＼n別又は出所識別標識としての機能を有するものとは認められない。＼n

◆判決本文

　商標権侵害訴訟にて、9類「電子印刷物」と16類「印刷物｣は類似商品と認定されました。

2 商品の類否（争点 2）について
(1) 本件商標 1 と被告各標章について
本件商標 1 の指定商品は、第 16 類「印刷物」（ただし、別件審判に係る予告登録の日までに限る。）のほか、第 9 類「電子印刷物」であるのに対し、被告各標章は紙媒体である雑誌すなわち印刷物に付して使用されるものである。
指定商品「電子印刷物」と商品「印刷物」とは、媒体を異にすることなどから、同一とはいえない。しかし、本件商標 1 の商標登録出願がされた平成28 年当時において既に、雑誌その他の出版物につき、同一人が同一内容の出版物を紙媒体及び電子版として出版することが広く行われていたことは、顕著な事実である。こうした事情等に鑑みると、被告各標章を印刷物に付して使用する行為は、少なくとも、本件商標 1 の指定商品である第 9 類「電子印刷物」に類似する商品についての使用ということができる。これに反する被告らの主張は採用できない。
(2) 本件商標 2 と被告各標章について
本件商標 2 の指定商品は第 16 類「印刷物」であることから、被告各標章を印刷物に付して使用する行為は、本件商標 2 の指定商品についての使用ということができる。
(3) 小括
以上より、被告各出版物に被告各標章を付して使用する被告らの行為は、指定商品に類似する商品についての登録商標に類似する商標の使用（本件商標1との関係）及び指定商品についての登録商標に類似する商標の使用（本件商標2との関係）に該当し、本件各商標権の侵害と見なされる（商標法37条1号）。

◆判決本文

　動画タイトルに被告Ａの氏名を用いたYouTube動画が、被告ＡのGoogleへの申し立てで削除されました。原告は、著作権侵害ではないのに、著作権侵害申＼し立てフォームで申し立てを行い、かつ原告への通知をしなかったとして、損害賠償を求めました。裁判所は、顧客吸引力等を利用するパブリシティ権侵害であることは明確として、請求を棄却しました。

他方、作成した動画をユーチューブに投稿し、これを公開して広くその内容 を伝える行為は、投稿者が行う表現活動や事業活動に関わり得るものであって、＼nその動画が削除されることで表現活動や事業活動が制限され、投稿者の法律上＼n保護される利益が害される場合があるといえる。ユーチューブの利用について は、上記の規約があり、また、グーグルには著作権侵害についての前記のポリ シーがあるところ、権利侵害の通知を行う者が著作権侵害がないにもかかわら ず侵害がされているという情報をグーグルに通知して、それによってグーグル が動画を削除した場合、権利侵害がないにもかかわらず動画を削除されるに至 った者は、本来動画を削除される理由がなくそれが削除され法律上保護される 利益を害されたといえる場合があるといえる。これらによれば、グーグルに対 して権利侵害の通知を行うことは、その内容や態様により、投稿者の法律上保 護される利益を害する違法な行為となる場合があるといえる。
本件通知は、著作権侵害を通知するためのフォームであり、フォームで用意 されていた文言である「私は侵害された著作権の所有者、または当該所有者の 正式な代理人です。」「私は、申し立てが行われたコンテンツの使用が、著作権＼nの所有者、代理人、法律によって許可されていないことを確信しています。」と いう記載があり、また、フォームで用意された「著作権者名」、「著作権対象物 のタイトル」についてもそれぞれ記載している。
もっとも、「権利を侵害された作品についての説明」について「その他」とし た上で、「公演の種類」を「氏名」とし、「著作権対象物のタイトル」を「Ａ（ひ らがな併記）」としている。そして、「補足情報」として、権利侵害の内容とし て「パブリシティ権侵害」と明記した上で、「顧客吸引力、宣伝、広告収益目的 のためにタイトルに無断で氏名を使用し、経済的利益を害している。」と記載 している。これらの記載のうち「著作権対象物のタイトル」が人の氏名そのも のであることは明らかであり、「公演の種類」が「氏名」であることや「補足情 報」の記載内容から、これらの記載は、「著作権者名」とされる、Ａの氏名その ものを、対象動画のタイトルに用いることで、同人のパブリシティ権を侵害し たと通知していると理解できるものである。
被告Ａは、著作権侵害の通知のフォームを利用して本件通知をしたところ、 そのフォームでは、「著作権者名」や「著作権対象物のタイトル」に記入する欄 があり、また、通知をする者が著作権者やその代理人であることなどを表明す＼nる定型の文言があるため、上記各欄の記載やその定型の文言が本件通知に含ま れることとなっている。しかし、「著作権対象物のタイトル」や「補足情報」の 上記のような記載からすれば、被告Ａは、ユーチューブにおいてパブリシティ 権侵害の通知をする専用のフォームがあったとは認められない状況において、 本件動画のタイトルに被告Ａの氏名を用いたことがパブリシティ権侵害である ことを通知する意図で、本件通知をグーグルに送付したと認められる。
本件で、原告は、本件通知は本件動画が通知者の著作権を侵害されている旨 の通知をするものであり、通知者である被告Ａには、著作権侵害の有無を事前 に確認する義務があったにもかかわらず、被告Ａは、これを怠って原告が著作 権を侵害している旨の虚偽の通知をしたことを請求の原因として主張する。 しかし、ユーチューブにおいてパブリシティ権侵害の通知をするフォームが あったとは認められない状況において、前記 のとおり、被告Ａは、本件動画 のタイトルに被告Ａの氏名を用いたことが被告Ａの顧客吸引力等を利用する パブリシティ権侵害であることを通知する意図で、その旨の記載をするなどし て、本件通知をグーグルに送付したと認められる。そして、本件通知は、著作 権侵害の通知をするフォームを利用したことに伴う記載はあるが、著作権対象 物のタイトルとして氏名のみが記載され、その補足情報の記載が上記のような ものであることからすると、通知者が自らの氏名が対象動画のタイトルに利用 されていることによるパブリシティ権侵害があると通知するものであると理 解できるものである。
前記のとおり、ユーチューブにおいて、グーグルに対し権利侵害の通知を行 うことは、その内容や態様により、投稿者の法律上保護される利益を害する違 法な行為となる場合があるといえる。原告は、本件の請求の原因を上記のとお り主張して被告Ａが著作権侵害の有無を調査すべき義務があったと主張する ところ、本件通知の内容や態様が上記のようなものであったことに照らせば、 通知者である被告Ａに原告が主張するような著作権侵害の有無を事前に確認 する義務があったとは認められず、同義務違反により原告の法律上保護された 利益が侵害されたことを理由とする原告の請求には理由がない。 なお、グーグルは、本件通知に基づき本件動画を再生できないようにしたが、 被告Ａに原告が主張する義務があったとはいえず、被告Ａに原告が主張する義 務違反行為があったとは認められないから、同事実は、上記判断を左右するも のではない。

◆判決本文

Ｙａｈｏｏ！地図が原告地図の複製・翻案に該当するか争われました。知財高裁は、1審の東京地裁（29部）と同様に、翻案には該当しないと判断しました。

イ 判断手法（検討手順）について
ところで、控訴人と被控訴人は、複製又は翻案の有無を検討する手法 としての２段階テストと濾過テストの採否についてそれぞれの立場で主 張しているが、要は、創作性のある表現部分について同一性があるとい＼nえるかどうかの判断がされれば足りるのであって、その判断に至る過程 で、最初に両著作物の共通部分の抽出を行うか、創作性の認められる表＼n現上の特徴にまず着目するかという検討手順に関しては、合理的・効率 的な判断に資するための合目的的な観点から、事案に応じて適切に使い 分ければ足りる。本件では、控訴人の主張する手法（控訴人のいう２段階テスト）に沿 って（部分的に濾過テストの手法を併用する。）、以下、検討すること とする。
(2) 控訴人地図１の表現上の本質的特徴について＼n
ア 控訴人は、控訴人地図１の表現上の本質的特徴として、別紙２記載の本＼n質的特徴1)〜7)を主張するところ、別紙の各控訴人地図１（甲１）に照 らして、控訴人地図１がその主張する特徴を備えていると認めることは できる。そして、上記(1)アで述べたところに照らすと、上記本質的特徴1)〜7) は、それぞれを個別に取り上げれば、地理情報の取捨選択、その配置等 の具体的な表現につき、上記のような制約の下での狭い幅での選択が示＼nされているにとどまるものであり、従来の地図に比して顕著な特徴を有 するといった独創性が含まれているとまでは認められない。
イ この点、控訴人は、特に本質的特徴1)、同3)、同4)、5)について、従来 の常識にとらわれない素材の取捨選択を行うなどしたものであって、そ の一部の組み合わせだけでも独創性のある表現が認められる旨主張する。＼nしかし、まず、本質的特徴1)に関していえば、後述するとおり、そもそ も被控訴人各地図と共通するとは認められないものである（この点は濾 過テストの手法を用いた。）。そして、本質的特徴3)については、控訴 人地図１の作成当時、建物及び住宅の真上から見た形状を影なしのポリ ゴンで記載した地図は複数存在したと認められ（乙６，７，１１，１４， １５、２５、３２〜３８）、本質的特徴4)、5)については、控訴人地図 １の作成当時、建物の名称及び住宅の番地が、建物及び住宅のポリゴン の中央付近に、（番地についてはアラビア数字で）折り返すことなく横 書きされた記載を含む地図は複数存在したと認められ（乙７，１４、１ ５、２５、３２〜３８）、いずれもありふれた特徴にすぎない。
なお、控訴人は、上記証拠の地図は、新旧番地を対照するという特殊な 背景の下で作成されたものが含まれているなどと主張するところ、確か に、「番地」の取捨選択において、控訴人の主張する事情は重要な意味 を有するといえるが、上記の証拠の中には、住居表示新旧対照図以外の＼nものも含まれているし（乙２５、３２〜３４）、「番地」の取捨選択以 外の要素に関しては、従来のありふれた表現を示す証拠としての適格性＼nを失うものではない。控訴人の上記主張は採用できない。
ウ 以上に述べたところを踏まえると、控訴人地図１は、別紙２の本質的特 ・徴1)〜7)を備える総体として表現上の創作性を認めることができるもの＼nであり、その表現上の本質的部分の特徴を被控訴人各地図から直接感得＼nできるかどうかも、これを断片的、部分的に捉えるのではなく、相違点 も含めた総体としての全体的な考察により検討する必要があるというべ きである。
(3) プロアトラス地図との比較検討
ア 各別紙のプロアトラス地図と控訴人地図１とを、控訴人主張の本質的特 徴の項目ごとに比較すると、以下のとおり認められる。
(ｱ) 控訴人主張の本質的特徴1)（共通要素ａ）について
まず、地理情報の取捨選択という観点からみるに、プロアトラス地 図では、控訴人地図１と同じく、「道路・河川」、「検索の目安とな る公共施設や著名ビル等の個別建物形」、「一般住宅及び建物の個別 建物形」、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」、及び 「建物番地」を記載することを選択し、一般住宅及び建物に関する 「居住人氏名」、「地類界」（宅地の境等）、「等高線」を記載して いないことは認められる。しかし、その実際の適用（当てはめ）として、「検索の目安となる公共施設や著名ビル等の名称」等の選択は必ずしも一致していない。 また、プロアトラス地図では、控訴人地図１には記載されていない交 差点名の記載がある（別紙プロアトラス地図・Ａの「潮平」等）ほか、 「一般住宅及び建物」に関する「建物名称」を記載している点（プロ アトラス地図・Ａの「シャトレ喜鶴」「あけぼの」、プロアトラス地 図・Ｃの「タウン・ハウス」等）でも相違する。
次に、具体的な表現形式という観点からみても、プロアトラス地図＼nは、1)ガソリンスタンドであれば「Ｇ」、飲食店であれば「Ｒ」、駐＼n車場であれば「Ｐ」、学校であれば「文に〇の記号」など建物の種類 を示す記号が用いられている点、2)緑地部分が緑色、公共性の高い建 物は濃い灰色、商業施設等はオレンジ色、その他の建物及び住宅は薄 い灰色に塗り分けられ、道路が３色に塗り分けられている点で控訴人 地図１と相違しており、これらの点は、地理情報を表現する際の創作＼n性に強く影響を及ぼす有意な相違と評価すべきものである。
控訴人は、これら相違点は、いずれも軽微な相違であり、表現の本＼n質的特徴の同一性を失わせるものではないと主張する。しかし、地図 の著作物における地理情報の取捨選択、その配置等の具体的な表現方＼n法には一定の制約があり、選択の幅が狭いと解されること（前記(1)ア） を踏まえると、上記のような相違点を軽微なものと評価するのは相当 といえない。控訴人の主張は採用できない。
・・・・
(4) ヤフー地図との比較検討
ヤフー地図は、プロアトラス地図と多くの点で共通する特徴を有するもの であり、したがって、控訴人地図１とプロアトラス地図との対比検討の項目 で述べたところは、ほぼそのままヤフー地図との対比検討に関しても妥当す る。なお、プロアトラス地図になく、ヤフー地図に認められる特徴として、 ガソリンスタンド、コンビニエンスストア及びファーストフードショップの＼nチェーン店について、名称ではなく各チェーン店の標章が記載されている点、 名称を折り返して表示する例がある点（ヤフー地図・Ａの「健孝クリニック＼n南部整形外科」等）が挙げられるが、これは、プロアトラス地図以上に控訴 人地図との表現上の違いが大きいことを示すものである。以上によれば、ヤフー地図についても、控訴人地図１の表＼現上の本質的部分の特徴を直接感得できるとは認められないというべきである。
(5) 小括
したがって、被控訴人各地図は、いずれも控訴人地図１を複製又は翻案 したものとは認められないから、その余の点を判断するまでもなく、控訴人 地図１に関する著作権侵害は認められない。

◆判決本文

1審はこちら

◆令和3(ワ)17636

　随分前の事件ですが、漏れていたのでアップします。東京地裁（40部）は、半導体基板の製造方法について、「第二の割り溝」を有しないとして、文言侵害は否定しましたが、均等と認めました。

また，本件明細書等には，「第二の割り溝」を形成する方法について， 手法は特に問わないとしており，エッチング，ダイシング，スクライブ 等の手法を用いることが可能であるとされ，このうち，線幅を狭くする＼nことが可能であるなどの理由から，スクライブが特に好ましいとするに＼nとどまっており（段落【０００９】），「第二の割り溝」に関して，そ の形成の方法は特に限定されていない。 そして，本件においては，本件明細書等に従来技術が解決できなかっ た課題として記載されているところが，出願時の従来技術に照らして客 観的に見て不十分であるという事情は認められない。＼n
以上のような，本件特許の特許請求の範囲及び明細書の記載，特に明 細書記載の従来技術との比較から導かれる本件発明の課題，解決方法， その効果に照らすと，本件発明の従来技術に見られない特有の技術的思 想を構成する特徴的部分は，サファイア基板上に窒化ガリウム系化合物＼n半導体が積層されたウエハーをチップ状に切断するに当たり，半導体層 側にエッチングにより第一の割り溝，すなわち，切断に資する線状の部 分を形成し，サファイア基板側にも何らかの方法により第二の割り溝， すなわち，切断に資する線状の部分を形成するとともに，それらの位置 関係を一致させ，サファイア基板側の線幅を狭くした点にあると認める のが相当であり，サファイア基板側に形成される第二の割り溝，すなわ ち，切断に資する線状の部分が，空洞として溝になっているかどうか， また，線状の部分の形成方法としていかなる方法を採用するかは上記特 徴的部分に当たらないというべきである。
ウ 被告方法は，前記２で認定したように，サファイア基板上に窒化ガリ ウム系化合物半導体が積層されたウエハーをチップ状に切断するに当た り，半導体層側にエッチングにより切断に資する線状の部分を形成し， サファイア基板側にもＬＭＡ法のレーザースクライブによって切断に資 する線状の変質部を形成するとともに，それらの位置関係を一致させ， サファイア基板側の線幅を狭くしているのである。 そして，前記２(1)イで説示したとおり，ＬＭＡ法でサファイア基板 を加工した場合，溶融領域が発生し急激な冷却で多結晶化し，この多結 晶領域は多数のブロックに分かれるが，加工領域中央に実質の幅が極端 に狭い境界が発生し，この表面に垂直な境界線の先端に応力集中するの＼nで割れやすくなることが認められる。 そうすると，被告方法は本件発明の従来技術に見られない特有の技術 的思想を構成する特徴的部分を共通に備えているものと認められる。＼nしたがって，本件発明と被告方法との相違部分は本質的部分ではない というべきである。
エ 被告らの主張に対する判断
この点に関して被告らは，ＬＭＡ法のレーザースクライブについて， 対象と「非接触」であるため，クラック等が発生せず，かつ，ほぼ垂直 に分割されることから，本件発明の課題自体が存在しないことになり， そのような方法を用いたとしても，本件発明の本質的部分に当たらない 旨主張する。
そして，乙１４（再公表特許第２００６／０６２０１７号。以下「乙＼n１４文献」という。）の段落【００３９】には，【図９】，【図１０】 に関して，ＬＭＡ法により形成された変質領域に隣接する正常領域のブ レイク面が略垂直である旨の記載がある。 しかしながら，他方で，乙１４文献の段落【００４３】等には，同じ 【図９】，【図１０】に関して，デフォーカス値によっては，正常領域 のブレイク面の垂直方向につき多少の傾斜や段差が存在する旨の記載も あるのであって，ＬＭＡ法のレーザースクライブであるからといって， 切断面が斜めになることで不良品が生じるという本件発明の課題が発生 しないと認めることはできない。 したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
オ 以上のとおりで，被告方法は，均等の第１要件を充足すると認められ る。

◆判決本文

随分前の事件ですが、漏れていたのでアップします。東京地裁(47部)は、文言侵害については「サーボバンドを特定するためのデータをエンコードする」との構成を欠くとしたものの、均等と認めて合計約2億円の損害賠償を認めました。

ウ 以上からすれば，前記アのとおり，構成要件Ｂの「サーボバンドを特定＼nするためのデータをエンコードする」とは，「サーボバンドを特定するた めのデータ」を「０」又は「１」の形式に変換することと解すべきところ， 被告製造方法において，上記の形式の変更を行っていることを示す証拠は 何ら存在しない
・・・
第１要件について
本件明細書に記載された従来技術は，隣接するサーボバンドのサーボパ ターンをテープ長手方向にオフセットさせ，それらのサーボバンドの信号 を同時に読み取って比較することで，サーボバンドの特定を行うものであ り（段落【０００２】），片側のサーボ信号の読み取りが一時的又は恒久 的にできなくなった場合，サーボバンドの特定を行うことができなかった という課題があった（段落【０００４】）。
そこで，請求項１発明は，隣接するサーボバンドに書かれたサーボ信号 を比較せずに，サーボバンドを特定するために，各サーボバンド内に書き 込まれた各サーボ信号に，そのサーボ信号が位置するサーボバンドを特定 するためのデータがそれぞれ埋め込まれ，前記各サーボ信号は，一つのパ ターンが非平行な縞からなり，各データは，前記縞を構成する線の位置を，＼nサーボバンド毎にテープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中 に埋め込まれているようにした磁気テープであり（段落【０００７】）， 本件発明は，その製造方法である（段落【００１７】）。
そうすると，本件発明の本質的部分は，構成要件Ａ−３「前記各サーボ信号は，一つのパターンが非平行な縞からなり，各データは，前記縞を構＼成する線の位置を，サーボバンド毎にテープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中に埋め込まれていることを特徴とする磁気テープ」にあるといえ，構成要件Ｂ「サーボバンドを特定するためのデータをエンコードする第一工程と，」は本質的部分には当たらないというべきである（被＼n告らも特に争っていない。）。よって，被告製造方法は，均等の第１要件を充足する。

◆判決本文

　随分前の事件ですが、漏れていたのでアップします。争点はたくさんあります。裁判所は、均等の主張を認め、差止と約10億円の損害賠償を認めました。判決文は別紙を入れると400頁ありますので、目次付きです。

前記(2)ウのとおり，本件明細書２記載の従来技術と比較して，本件発明２ における従来技術に見られない特有の技術的思想（課題解決原理）とは，従来，グ ルタミン酸生産に及ぼす影響について知られていなかったコリネ型細菌のｙｇｇＢ 遺伝子に着目し，Ｃ末端側変異や膜貫通領域の変異といった変異型ｙｇｇＢ遺伝子 を用いてメカノセンシティブチャネルの一種であるＹｇｇＢタンパク質を改変する ことによって，グルタミン酸の生産能力を上げるための，新規な技術を提供するこ＼nとにあったというべきである。また，前記(2)エで検討したとおり，本件明細書２に おける従来技術の記載が客観的に見て不十分であるとは認められない。＼n
(ｳ) 前記(3)アのとおり，１９型変異使用構成は，本件発明２−５に含まれる，＼n本件特許２の請求項１又は４を引用する請求項６のうち（ｅ）の変異型ｙｇｇＢ遺 伝子が導入されたコリネ型細菌を使用する構成であり，前記(ｲ)の本件発明２にお ける特有の技術的思想ないし課題解決原理に照らせば，１９型変異使用構成の本質＼n的部分は，「コリネ型細菌由来のｙｇｇＢ遺伝子に，コリネバクテリウム・グルタ ミカム由来のｙｇｇＢ遺伝子におけるＡ１００Ｔ変異に相当する変異を導入し，当 該変異型ｙｇｇＢ遺伝子を用いてコリネ型細菌を改変し，ビオチンが過剰量存在す る条件下においてもグルタミン酸の生産能力を上げる点」にあると認められる。＼n
(ｴ) 被告は，出願経過，本件優先日２当時の技術水準，１９型変異使用構成の効＼n果から，１９型変異使用構成の本質的部分の認定に当たっては，特許請求の範囲の＼n記載の上位概念化をすべきでなく，特許請求の範囲に記載された「変異後のｙｇｇ Ｂ遺伝子の配列である配列番号２２という特定のアミノ酸配列におけるＡ１００Ｔ 変異」に限定して認定されるべきであると主張する。
しかしながら，前記(2)ア及びイの本件明細書２の記載内容によれば，本件発明２ は，特定の配列のｙｇｇＢ遺伝子を有するコリネ型細菌にのみ存在する課題を対象 とするものではなく，また，その解決原理としても，グルタミン酸生産能力を上げ＼nるために，Ｃ末端側変異や膜貫通領域の変異といった変異型ｙｇｇＢ遺伝子を用い てメカノセンシティブチャネルの一種であるＹｇｇＢタンパク質を改変するという 新規な技術を導入するというものであったから，本件発明２の請求項１や請求項４ において変異を導入する前のｙｇｇＢ遺伝子のアミノ酸配列が列挙され，請求項６ において変異後のｙｇｇＢ遺伝子のアミノ酸配列が列挙されていることを考慮して も，本件発明２及びそれに含まれる１９型変異使用構成の本質的部分を認定するに＼n当たっては，ｙｇｇＢ遺伝子が由来するコリネ型細菌の菌種，ｙｇｇＢ遺伝子全体 の変異前の具体的配列，あるいは，Ａ１００Ｔ変異に相当する変異を導入した後の ｙｇｇＢ遺伝子の具体的配列は，その本質的部分ではないものと認めるのが相当で ある。これは，被告が指摘するように，本件特許２の出願当初の請求項１にはｙｇ ｇＢ遺伝子が由来するコリネ型細菌の菌種や変異前後のｙｇｇＢ遺伝子のアミノ酸 配列が特定されていなかったところ，補正によって，現在の請求項１のようにｙｇ ｇＢ遺伝子のアミノ酸配列の配列番号が，コリネバクテリウム・グルタミカム（ブ レビバクテリウム・フラバムを含む。）又はコリネバクテリウム・メラセコーラに 由来する配列番号６，６２，６８，８４及び８５に特定されるようになったこと（【０ ０３３】，乙８０〜８４），請求項１に記載された配列番号６，６２，６８，８４ 及び８５のアミノ酸配列が相互に相同性が高いこと（乙８５）を考慮しても同様で ある。また，被告は，出願経過に関連して，本件特許２の再訂正後の請求項の記載 も考慮すべきとも主張するが，当該訂正の内容は，少なくとも訂正前の本件発明２ の本質的部分の認定には影響しないというべきである。 そのほか，本件優先日２当時の技術水準や１９型変異使用構成の効果についての＼n被告の主張が採用できないことは，前記(2)エ及び(3)イのとおりであり，これらを 理由として，１９型変異使用構成の本質的部分を特許請求の範囲に記載された変異＼n前後のｙｇｇＢ遺伝子の具体的配列に限定すべきともいえないから，この点の被告 の主張も，前記(ｳ)の判断を左右するものではない。
イ 相違点１について
前記ア(ｴ)のとおり，１９型変異使用構成の本質的部分については，ｙｇｇＢ遺伝＼n子が由来するコリネ型細菌の菌種，ｙｇｇＢ遺伝子全体の変異前の具体的配列，あ るいは，Ａ１００Ｔ変異に相当する変異を導入した後のｙｇｇＢ遺伝子の具体的配 列は，その本質的部分ではないものと認めるのが相当であることに加え，以下の(ｱ) 及び(ｲ)の点を考慮すれば，相違点１に係る違い，すなわち，導入されている変異型 ｙｇｇＢ遺伝子が由来する細菌の種類の違い及びそれによるｙｇｇＢ遺伝子の具体 的な配列の違いは，１９型変異使用構成の本質的部分とはいえない。＼n
・・・
(ｴ) これらの点からすれば，相違点３に係る違い，すなわち相違点２に係るＡ９ ８Ｔ変異に加えて，被告製法４の菌株ではＶ２４１Ｉ変異が導入されているという 点は，本件明細書２で開示された本件発明２の課題解決原理である膜貫通領域の変 異ないしＣ末端側変異と関連しない部位の１つのアミノ酸に保存的置換を加えるも のであり，Ａ９８Ｔ変異に加えることで課題解決に影響するものではないから，１ ９型変異使用構成の本質的な部分における相違点ではない。＼nオ したがって，１９型変異使用構成と被告製法４との相違点１ないし３は，い＼nずれも，特許発明の本質的部分ではないから，(12)及び(13)の菌株を使用する被告製法 ４は均等の第１要件を充足すると認められる。

◆判決本文

イス「ＴＲＩＰＰ ＴＲＡＰＰ」について、デッドコピーではない場合に、商品等表示に該当するのか、著作権侵害かが争われました。東京地裁(40部)は、前者については、原告らの主張する本件形態的特徴は、そもそもその外延が極めて曖昧であり、原告製品のうち出所表示機能＼を発揮する商品等表示部分を明確に特定するものとはいえないと判断しました。また、後者については、著作権侵害についても翻案ではないと判断されました。
最後に、原告製品と被告製品の写真があります。

ア 商品の形態に係る「商品等表示」の特定について＼n
不競法２条１項１号又は２号は、他人の周知又は著名な商品等表示（人の＼n業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品 又は営業を表示するものをいう。以下同じ。）と同一又は類似の商品等表＼示 を使用等することをもって、不正競争に該当する旨規定している。この規定 は、周知著名な商品等表示の有する出所表＼示機能を保護するという観点から、＼n周知著名な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤＼n認混同させて顧客を獲得する行為を防止し、事業者間の公正な競争等を確保 するものと解される。そして、商品の形態は、特定の出所を表示する二次的＼n意味を有する場合があるものの、商標等とは異なり、本来的には商品の出所 表示機能＼を有するものではないから、上記規定の趣旨に鑑みると、その形態 が商標等と同程度に不競法による保護に値する出所表示機能＼を発揮するよ うな特段の事情がない限り、商品等表示には該当せず、仮にこれに該当した＼n場合であっても、商品の形態は本来的には商品の出所表示機能＼を有するもの ではないのであるから、商品の形態のうち出所表示機能＼を発揮する商品等表＼n示部分は、取引の実情等によって時間的にも場所的にも変わり得るものとい える。
そうすると、原告らが商品の形態の商品等表示該当性を主張する場合には、＼n商品等表示として権利範囲を画する部分がそれ自体不明確であることに鑑＼nみると、商品の形態のうち出所表示機能＼を発揮する商品等表示部分を明確に＼n特定する必要があるものと解するのが相当である（知的財産高等裁判所平成 １７年（ネ）第１００６８号同１７年７月２０日判決参照）。
これを本件についてみると、原告らは、主位的に、原告製品全体の形態が 商品等表示に該当する旨主張して、商品の形態のうち出所表＼示機能を発揮す＼nるという部分を明確に特定していないことからすると、原告らの主位的主張 は、上記において説示したところに照らし、主張自体失当というほかない。 他方、原告らは、予備的に、原告製品の形態のうち、出所表＼示機能を発揮す＼nるという部分が本件形態的特徴であるという限度で特定して主張している ため、本件形態的特徴が商品等表示に該当するかどうか、以下検討する。＼n
イ 本件形態的特徴の「商品等表示」該当性について＼n
前記アのとおり、商品の形態は、特定の出所を表示する二次的意味を有す＼nる場合があるものの、商標等とは異なり、本来的には商品の出所表示機能＼を 有するものではないから、不競法２条１項１号又は２号の規定の趣旨に鑑み ると、その形態が商標等と同程度に不競法による保護に値する出所表示機能＼ を発揮するような特段の事情がない限り、商品等表示には該当しないという＼nべきである。 そうすると、商品の形態は、1)客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特 徴（以下「特別顕著性」という。）を有しており、かつ、2)特定の事業者に よって長期間にわたり独占的に利用され、又は短期間であっても極めて強力 な宣伝広告がされるなど、その形態を有する商品が特定の事業者の出所を表＼n示するものとして周知であると認められる特段の事情がない限り、不競法２ 条１項１号又は２号にいう商品等表示に該当しないと解するのが相当であ＼nる。
そして、不競法２条１項１号又は２号にいう商品等表示に該当すると主張＼nされた表示が複数の商品形態を含む場合において、その一部の商品の形態が＼n商品等表示に該当しないときであっても、上記表＼示が全体として商品等表示＼nに該当するとして、上記一部の商品を販売等する行為まで不正競争に該当す るとすれば、出所表示機能＼を発揮しない商品形態までをも保護することにな るから、上記規定の趣旨に照らし、かえって事業者間の公正な競争を阻害す るというべきである。のみならず、不競法２条１項１号又は２号により使用 等が禁止される商品等表示は、登録商標とは異なり、公報等によって公開さ＼nれるものではないから、その要件の該当性が不明確なものとなれば、表現、＼n創作活動等の自由を大きく萎縮させるなど、社会経済の健全な発展を損なう おそれがあるというべきである。
そうすると、不競法２条１項１号又は２号にいう商品等表示に該当すると＼n主張された表示が複数の商品形態を含む場合において、その一部の商品形態＼nが商品等表示に該当しないときは、上記表＼示は、全体として不競法２条１項 １号又は２号にいう商品等表示に該当しないと解するのが相当である。＼nこれを本件についてみると、前記認定事実、検証の結果（検証調書参照） 及び前記認定に係る子供用椅子の販売状況によれば、原告製品は、1)左右一 対の側木の２本脚であり、かつ、座面板及び足置板が左右一対の側木の間に 床面と平行に固定されている点（特徴1)）、2)左右方向から見て、側木が床 面から斜めに立ち上がっており、側木の下端が、脚木の前方先端の斜めに切 断された端面でのみ結合されて直接床面に接していることによって、側木と 脚木が約６６度の鋭角による略Ｌ字型の形状を形成している点（特徴2)）と いう本件形態的特徴のほか、3)座面板と足置板を側木内側にはめ込んで固定 することによって、これらの部材を直接固定し、その余の固定部材を省いた 点（特徴3)）、4)前後方向からみて、座面板、足置板、横木及び背板と、側 木が垂直に交わっており、側木内側の小さな略半円形状の溝部分を除き、直 線的要素が強調されている点（特徴4)）、5)左右方向からみて、側木につい ては、これを一直線とし、その上端の２隅を直角とし、脚木についても、こ れを一直線とし、その先端側と後端側の各２隅の角度を略左右対称とした点 （特徴5)）、6)上下方向からみて、身体に接触する曲線状の背板並びにこれ に対応する座面板及び足置板の後部波状部分を除き、座面板と足置板の前部 を直線状の形状とし、その２隅を直角とした点（特徴6)）に特徴があるもの と認められる。
そうすると、原告製品は、これらの各特徴を全て組み合わせることによっ て、身体に接触する背板部分及びこれに対応する座面板及び足置板の後部波 状部分を除き、側木、脚木、横木、座面板、足置板及び背板という椅子を構＼n成すべき最小限の要素を直線的に配置し、究極的にシンプルでシャープな印 象を与える直線的構成美を空間上に形成したという限度において、形態とし＼nての特徴があるものと認められる。
他方、本件形態的特徴は、図面又は写真で特定されるものではなく（意匠 法６条、２４条、意匠法施行規則３条各参照）、上記にいう特徴1)及び特徴 2)を文字で特定されるにとどまるものである。そのため、本件形態的特徴は、 それ自体複数の商品形態を含むところ、本件形態的特徴には、原告らが主張 するとおり被告各製品が含まれるほか、側木が曲線を含む形態、座面板や足 置板が曲線の形態その他の直線的構成美を欠く多種多様な形態を含むもの＼nであるから、原告製品が形成する直線的構成美を欠く非類似の商品形態を広＼n範かつ多数含むものである。しかも、原告らの主張によれば、本件形態的特 徴（特徴1)及び特徴2)）は、本件形態的特徴のみに限るというのではなく、 例えば特徴3)が付加された形態も、本件形態的特徴に含むというものである から、本件形態的特徴は、座面板と足置板を固定するための複雑な部材を採 用する形態その他の究極的にシンプルな構成美を欠く多種多様な形態を含＼nむものである。
したがって、本件形態的特徴は、そもそもその外延が極めて曖昧であり、 商品形態が商品等表示として認められる場合を限定する不競法２条１項１＼n号又は２号の上記趣旨目的に鑑みると、原告らは、原告製品のうち出所表示＼n機能を発揮する商品等表＼示部分を明確に特定するものとはいえない。 のみならず、原告らにおいて本件形態的特徴をそのまま具備すると主張す る被告各製品についてみても、被告各製品は、座面板及び足置板を固定する ために、支持部材、丸みを帯びた固定部材及び略円形のネジ部材を設ける構＼n成を採用し、特徴3)を有するものではない。そのため、被告各製品は、需要 者に対し、椅子全体として安定して使いやすい印象を与えるものの、複雑な 上記構成によって、究極的にシンプルな印象を与える直線的構＼成美を欠くも のといえる。しかも、被告各製品は、前後方向からみると、背板中央に楕円 形の大きな穴が形成されており、かつ、固定部材を側木にネジ止めするため、 側木には円形状の穴が多数形成されていることからすると、被告各製品は、 直線的でシャープな印象を明らかに損なうものである。さらに、被告各製品 は、左右方向からみても、側木上部が床面と略垂直方向に折れ曲がっており、 一直線の側木で構成される原告製品の直線的でシャープな印象とは、全体と＼nして大きく異なる印象を与えている。加えて、被告各製品は、上下方向から みても、座面板及び足置板の前部及び後部が端部から緩やかな曲線状に形成 されており、椅子全体として柔らかい印象を与えるものであるから、座面板 及び足置板の前部が直線で構成される原告製品の直線的でシャープな印象＼nとは明らかに異なるものである。
これらの印象の相違を踏まえると、被告各製品は、座面板及び足置板の固 定において複数の部材を利用する点において、原告製品のような究極的にシ ンプルな印象を与えるものではなく、かつ、曲線的形状を数多く含む点にお いて、原告製品のような直線的でシャープな印象を与えるものではない。 したがって、直線的構成美を造形表＼現する原告製品の高いデザイン性に鑑 みると、少なくとも被告各製品の形態は、究極的にシンプルでシャープな印 象を与える直線的構成美を欠くものであるから、原告らの出所を表＼示するも のであると認めることができないことは明らかである。 以上によれば、本件形態的特徴に含まれる被告各製品の形態は、明らかに 原告製品の商品等表示に該当しないことからすると、本件形態的特徴は、全＼n体として不競法２条１項１号又は２号にいう商品等表示に該当しないと認＼nめるのが相当である。

◆判決本文

　Ｔシャツに、本件商標の図形を胸元に大きく表示することが商標的使用となるかが1つの争点でした。東京地裁（29部)は、該当すると認め、差止および約90万円の損害賠償を認めました。判決文の最後に、本件商標と被告製品の写真があります。

(1) 証拠（甲１０、１２の２、１２の４、１２の５、１２の６、１３の３、１ ４の２、１４の３）によれば、原告は、原告ブランドの店舗開店当初から、 原告商標を、同店舗のポスター、看板、Ｔシャツ、パーカー、アクセサリー 等に印刷して使用していたこと、令和元年頃には、横浜、東京、千葉、名古 屋等に常設又は臨時店舗を開設し、同店舗及びオンラインショップで、原告 商標が印刷された商品を販売していたことが認められる。 また、前提事実(4)イのとおり、原告は、他のアパレル会社等とコラボレ ーションをし、原告商標を改変したり、同イラストの下部又は右下部にコラ ボレーションをしたアパレル会社のブランド名を記載したりしたものをＴシ ャツ等の胸元に印刷して、販売することがあった。
これらの事実に照らせば、原告商標は、これを付した製品の出所を示す ものとして、一定の知名度を有していたと認められる。 そして、被告は、前記４のとおり、原告商標と誤認混同のおそれがある 被告標章を、前提事実(5)のとおり、被告製品に付して使用していたのである から、被告標章の使用は、自他識別機能を果たす態様での使用であるといえ、＼n商標的使用に該当するというべきである。
(2) これに対し、被告は、被告製品は被告標章が胸部の中央に大きく印刷され たものであるところ、需要者は、通常、Ｔシャツの首後ろ部に印刷された被 告シリーズの名称や、被告製品販売時に付された紙製のタグにより被告製品 の出所を認識するから、被告標章により出所を認識するものではなく、被告 標章は自他商品識別機能を果たさない態様で使用されていたと主張する。＼nしかし、商標がＴシャツの首後ろ部の表示やタグだけではなく、胸元に＼n大きく付された商品も多く存在すると認められること（当裁判所に顕著な事 実）に照らすと、需要者がＴシャツの首後ろ部に印刷された名称や紙製のタ グにより被告製品の出所を認識するとの事実を直ちに認めることはできない というべきであり、本件全証拠によっても、被告主張の事実を認めることは できない。

◆判決本文

　４３類「飲食物の提供等」について、商標「ａｔｈｌｅｔｅ Ｃｈｉｆｆｏｎ」は識別力なしとした審決が維持されました。理由は、本件商標は「運動選手向けのシフォンケーキ」程度の意味合いを認識、理解させるので、役務の質（内容）を表示したものに過ぎないというものです。＼n

　 本願商標は、「ａｔｈｌｅｔｅ Ｃｈｉｆｆｏｎ」の文字を標準文字で表＼nしてなるところ、その構成中の「ａｔｈｌｅｔｅ」の文字は、各種英和辞典＼n（乙１〜４）により、「運動選手。スポーツ選手。アスリート。」等の意味 を有するものとして掲載され、その表音を片仮名で表＼した「アスリート」の 文字は、国語辞典（乙５）に、「運動選手」を意味するものとして掲載され ている。また、その構成中の「Ｃｈｉｆｆｏｎ」の文字は、各種英和辞典（乙＼n１，６）に「シフォン（絹、ナイロンの透けるような布）」「絹またはナイ ロンの軽くて柔らかい織物」を示す名詞や、「軽くてふんわりした。」「〔ケ ーキなどが〕軽くてフワフワした」等の意味を有する形容詞として挙げられ る「ｃｈｉｆｆｏｎ」に由来するものであり、また、その表音を片仮名で表＼ した「シフォン」の文字は、国語辞典（乙７）に、「うすくやわらかい絹織 物」との意味の他、複合語として「シフォンケーキ（ｃｈｉｆｆｏｎ ｃａ ｋｅ）」（たまごの白身をよく泡立てて加えた、ふんわりして口どけのいい スポンジケーキ。（用例）「紅茶―」）」が掲載されている。これらは、い＼nずれも、平易な単語として一般に親しまれているものである。
(3) 各種ウェブサイトや新聞記事（甲４〜９、乙８〜５９）によれば、菓子や パン類を含む飲食物や、各種の商品又は役務について、運動選手向けである という商品又は役務の種類を表すものとして「アスリート」「ａｔｈｌｅｔ＼nｅ」（欧文字は語頭もしくは全体が大文字のものを含む。以下同じ。）の文 字を語頭に配した「アスリートケーキ」「アスリートパンケーキ」等の語が、 広く使用されている実情が認められる。そうすると、当該「アスリート」の 部分は、後半に続く商品又は役務が「運動選手向け」であることを示すもの として取引者、需要者に認識されるものといえる。 この点、原告は、「ａｔｈｌｅｔｅ」の語からは、「元気」「頑丈」「健 康」等の優れたイメージが想起され、「アスリート」の文字を語頭に配した 商品において、需要者として、運動選手以外の人も想定される旨主張する。
しかし、標章中の「アスリート」「ａｔｈｌｅｔｅ」が取引者・需要者に 「運動選手向け」の商品又は役務を示すものとして認識されるからといって、 その実際の需要者として運動選手のみが想定されることになるものではな く、両者は次元の異なる問題である。 また、原告が援用する「アスリート」「ａｔｈｌｅｔｅ」を含む商標登録 例又は使用例（甲２２、３０〜５４、６５〜６９）も、上記の認定（語頭の 「アスリート」「ａｔｈｌｅｔｅ」の語は後半に続く商品又は役務が「運動 選手向け」であることを示すものとして取引者、需要者に認識されること） を妨げるものではない。
(4) 各種ウェブサイトや新聞記事（甲１０〜１２、１４、７５、乙６０〜１０ ０）において、「シフォン」「ｃｈｉｆｆｏｎ」が「シフォンケーキ」の略 であることを前提に、語頭に、その提供対象を表す語を配した例（「お子様＼nシフォン」「お一人さまシフォン」等）、原材料、味を表す語を配した例（「バ＼nナナシフォン」「チョコシフォン」等）、行事等の名称を表す語を配した例＼n（「バレンタインシフォン」「ひなまつりシフォン」等）が広く使用されて いることが認められる。なお、前掲乙８では、パンと菓子の教室のメニュー で、「アスリートシフォン」というシフォンケーキが提供されている。また、 各種ウェブサイトや新聞記事（甲７５，７９，８０、乙１０１〜１３０）に よれば、シフォンケーキ専門の飲食店や店舗の店名に「シフォン」「ｃｈｉ ｆｆｏｎ」が用いられていることが認められる。 そうすると、「シフォン」「ｃｈｉｆｆｏｎ」の語頭に、提供対象や原材 料、味を表す語が配された場合、語頭の部分は、後半に続く「シフォン（シ＼nフォンケーキの略称）」の種類、内容を表すものであると容易に理解される＼nとみるのが相当である。 この点、原告は、多数の商標登録例やグーグルで検索された実例から、飲 食物を販売又は提供する業界でも「Ｃｈｉｆｆｏｎ」がシフォンケーキを意 味しない例が多数存在する旨主張する。 しかし、「ｃｈｉｆｆｏｎ」を含む商標又は店名を使用してシフォンケー キ以外の飲食物を提供している実例があるからといって、飲食物の提供に係 る取引者、需要者の多くが、「ｃｈｉｆｆｏｎ」をシフォンケーキと認識す ることに変わりはないのであって（この認定を覆す反証としては不十分であ＼nる。）、原告の主張は上記認定判断を左右するものではない。
(5) 以上によれば、前半に「ａｔｈｌｅｔｅ」の文字と、後半に「Ｃｈｉｆｆ ｏｎ」の文字とを表し組み合わせた「ａｔｈｌｅｔｅ Ｃｈｉｆｆｏｎ」と の文字からなる本願商標は、これに接する取引者、需要者に、「運動選手向 けのシフォンケーキ」程度の意味合いを認識、理解させるものであるから、 これをその指定役務中、「運動選手向けのシフォンケーキの提供」に使用し ても、これに接する取引者、需要者に、当該役務において提供される飲食物 が運動選手向けのシフォンケーキであること、すなわち、役務の質（内容） を表示したものとして認識させるにとどまり、役務の質（内容）を普通に用＼nいられる方法で表示する標章のみからなる商標といえるから、商標法３条１＼n項３号に該当するといわざるを得ず、これと同旨の本件審決の判断に誤りは ない。
なお、原告の前記第３の１(1)ウの主張（「ａｔｈｌｅｔｅ Ｃｈｉｆｆｏ ｎ」という名の実際の店でシフォンケーキ以外のスイーツも取り扱われ、ア スリートの顧客は４分の１程度であるなど）は、上記判断を左右するもので はない。

◆判決本文

1審は、進歩性無しとして権利行使不能と判断しました。知財高裁も同様です。＼n◆本件特許6865989号 については、無効審判で無効判断がなされてますが、確定前に取り下げられています。無効審判請求人は、被告ではありません。

控訴人は、授乳室は最適の場所に設置されるものであり、通常は移動が考 えられないから、乙６発明に授乳室の移動を容易にするという動機付けが内 在しているとはいえない旨主張する。 しかし、乙６文献の記載によれば、乙６発明に係る授乳室は設置場所の 壁と床から独立した部材からなる筐体であり、これを既存の建物内に搬入す る形で設置したものと認められるから、設置場所の変更や一時的な退避等の 理由による移動を行うことも十分想定されるものである。乙６発明は移動を＼n容易にするという動機付けを内在しているというべきであり、控訴人の主張 は採用できない。
(2) 控訴人は、乙６発明と本件各引用文献記載の技術事項は技術分野が異なり、 乙６発明の属する「プライバシーに配慮した筐体内部に保育空間を形成する」 技術分野においては、筐体にキャスターを付けることが周知技術であるとは いえない旨主張する。 しかし、本件発明と乙６発明の相違点である「筐体を移動させるキャス ターを備えること」（本件発明の構成要件Ｅ）の技術的意義についてみると、＼n本件明細書の記載（【０００９】「キャスターを利用して授乳用ユニットを 適切な位置に移動させるという作業を行うだけで、授乳用空間が形成された 授乳エリアを設置することができる。」、「キャスターを利用して授乳用ユ ニットを移動させるだけで…授乳用空間のレイアウトの変更を容易に行うこ とができる。」、【００３２】「…このように筐体４の底面７にキャスター ３６が設けられているため、キャスター３６を利用して、地面上で授乳用ユ ニット１を簡易に移動させることができる。」、【００３３】「このように、 本実施形態に係る授乳用ユニット１は、キャスター３６を利用して地面上を 移動させることができると共に、固定部材３７により任意の位置に固定する ことができる。この構成のため、以下の効果を奏する。…本実施形態によれ＼nば、所定の空間に、授乳用ユニット１を持ち込み、キャスター３６を利用し て、適切な位置に授乳用ユニット１を移動させて、固定部材３７で位置を固 定するという簡単な作業を行うのみで、授乳者がプライバシーが完全に保護 された状態で授乳を行うことが可能な授乳用空間３を設けることができ＼nる。」、【００３４】「さらに、本実施形態によれば、授乳用ユニット１は、 キャスター３６を利用して地面上を移動させることができるため、授乳エリ アのレイアウトの変更も容易である。」）によれば、本件発明においても、 授乳中に筐体を移動させることまで想定しているとは認められず、単に内部 の空間に利用者が入ることが可能な筐体を簡易に移動させることができるよ＼nうにすることにあると認められる。
このような構成要件Ｅの技術的意義からみると、本件各文献記載の技術＼n事項において、筐体に人を収容する目的が異なるからといって本件発明と技 術分野が異なるなどということはできない。 さらに、本件各引用文献のうち、乙５公報に記載された発明の内容は、 「少なくとも周囲の人の視線を遮ると共に、内部に保育空間を画成する遮蔽 体からなる本体」と「扉」が取り付けられたものであるから（乙５）、「プ ライバシーに配慮した筐体内部に保育空間を形成する」ものと認められるし、 その他の本件各引用文献の記載内容も、筐体に人を収容する目的はそれぞれ 異なるものの（乙１３公報は感染性疾患を有する患者の治療、乙１４文献は 内部で仕事や読書をするためのパーソナル空間、乙１５文献は高気圧酸素環＼n境での有酸素運動、乙１６公報は浴室、乙１７公報は居室内の個室）、いず れも外部の視線を遮り、プライバシーを守る目的又は効果を有する筐体に関 するものである。控訴人の上記主張は、いずれにせよ採用できない。
(3) 控訴人は、乙６発明には、授乳室を当初設置した場所から移動することに よる利用者の利便性の低下、スペースが十分に確保されていない場所への移＼n動による人の動線の悪化、人目の届かない場所等への設置による利用者の安 全性の低下又は巡回のための町役場職員の業務増加等、移動による支障が非 常に大きいという阻害要因がある旨主張する。 しかし、控訴人の主張する内容は不適切な場所に移動した場合の弊害に すぎないから、乙６発明に適切な場所への移動を容易にするための移動手段 を設けることについての阻害要因があるとはいえない。
(4) 控訴人は、本件発明は予測できない顕著な効果を有する旨主張する。＼n しかし、1)簡易迅速な授乳室の移動を可能・容易にすること、2)授乳用空 間の増設やレイアウト変更を実現することは、いずれもキャスターを付ける ことによる通常の効果であり、3)利用者による授乳室周辺への回遊の促進を 実現すること（例えば、フードコート付近に設置することによるフードコー トの利用者の増加〔甲３３〕）は、適切な場所に授乳室を設置することによ る効果であり、いずれも予測できない顕著な効果ということはできない。＼n
(5) 以上のとおり、控訴人の当審における補充的主張はいずれも採用できず、 原審が判断するとおり、本件発明は、当業者が乙６発明に周知技術を組み合 わせることにより容易に発明をすることができたものと認められ、本件発明 は特許無効審判により無効にされるべきものである。

◆判決本文

1審はこちら。

◆令和4(ワ)16934

随分前の判決ですが、漏れていたのでアップします。
納入業者がした発明について、納入先が特許出願をしました。発明者には当該納入業者は記載されていませんでした。東京地裁29部は、原告らは共同発明者であると認定しました。また人格的利益を侵害の慰謝料として33万円を認めました。

◆本件特許
原告らは、本件特許から遅れて、10ヶ月後、自ら別の出願していました。

◆原告ら特許

エ 被告は，Ｆが原告Ａに対して，本件攪拌混合機ないし本件角堀掘削ヘッドに ついて特許出願したい旨を伝えたところ，原告Ａが「うちはいいから，会社で出し て。」と述べた，また，原告Ａは，平成２５年１２月２１日，被告従業員らに対し， 本件特許出願の発明者について「私は年だから息子のほうをお願いします。」と述 べたなどと主張し，被告従業員らの各陳述書（乙３０ないし３２）があるほか，証 人Ｆも証人尋問において同旨の証言をする。 しかし，前者（原告Ａが「うちはいいから，会社で出して。」と述べたとの事実） については，それがいつ，どのような場面において原告Ａからされた発言であるか が主張上も，証人Ｆの証言上も明確でないから，同事実を認定するには至らない。 後者（原告Ａが「私は年だから息子のほうをお願いします。」と述べたとの事実） については，Ｆは，証人尋問において，「Ａ社長と相談したら，自分じゃなくて若 い者にしてもらったらいいかなというふうに聞いた」，「ありがとうございますと 言われたような気がします。」，「島根に来られたときなんで，ちょっとはっきり， 日付までおぼえてないですけれども。」などと証言するにとどまり，原告Ａがいか なる文脈で，どのような趣旨で発言したのかについて明確に証言しないから，発言 した日時，場所等はもとより，原告Ａが，本件各発明について，被告による本件特 許出願に際し，自らを発明者として記載せず，原告Ｂを発明者として記載すること を了承する趣旨で上記のような発言をしたとまで認定することは困難である。
(3) 本件各発明の発明者について
ア 発明者の意義について
「発明」とは，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいうか ら（特許法２条１項），「発明者」というためには，当該発明における技術的思想 の創作行為に現実に関与することを要する。 そして，発明は，その技術内容が，当該の技術分野における通常の知識を有する 者（当業者）が反復実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度まで具 体的，客観的なものとして構成されていなければならず（最高裁昭和４９年（行＼nツ）第１０７号同５２年１０月１３日第一小法廷判決・民集３１巻６号８０５頁参 照），また，特許法が保護すべき発明の実質的価値は，従来の技術では達成し得な かった技術的課題を解決する手段を，具体的構成をもって社会に開示した点に求め＼nられる。これらのことからして，「発明者」というためには，特許請求の範囲の記 載により画される技術的思想たる発明のうち，当該発明特有の課題解決手段を基礎 付ける部分（特徴的部分）につき，これを当業者が実施できる程度にまで具体的， 客観的なものとして構成する創作活動に現実的に関与した者であることを要すると＼nいうべきである。
イ 本件発明１について
本件発明１は，「地盤を攪拌しセメントミルクを混合し硬化させて基礎杭を構成＼nするためのものであって，先端部に該セメントミルクを噴射するノズル，進行方向 に掘削するための先端掘削翼，及び該先端掘削翼の回転軸と直角の回転軸を持つ横 掘削翼を，該先端掘削翼より根本側に中心軸を挟んで向かい合って少なくとも２つ 設けたことを特徴とする地盤改良装置。」との特許請求の範囲により画される発明 である。 本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の段落【０ ００６】ないし同【０００９】の記載によれば，本件発明１は，従来技術が有する 課題（地盤を攪拌し，セメントミルクを注入して杭を生成する地盤改良装置におい て，先端の攪拌翼〔掘削翼〕が回転するタイプであるため，重複して掘削する必要 があり，また，部分によりセメントの強度が異なるとの問題）を解決するため，従 来技術の構成（進行方向に掘削するための先端掘削翼）に加えて，先端部にセメン＼nトミルクを噴射するノズル及び先端掘削翼の回転軸と直角の回転軸を持つ横掘削翼 を，先端掘削翼より根本側に中心軸を挟んで向かい合って少なくとも２つ設けたと の構成を採用することにより，簡単に矩形状に杭を構＼築できるとの作用効果を生じ， 上記課題を解決するものであり，これらの構成が本件発明１の特徴的部分というこ＼nとができる。
しかるところ，前記認定事実（(1)エ，なお(2)イも参照。）によれば，被告は，平 成２２年１月１０日，原告らに対して被告が新たに調達するリーダレス型のベース マシンに取り付けるオーガモーターや掘削ヘッドの製作を依頼するに際して，市場 に一般に流通していたツインブレード型の地盤改良装置を参考に，現在１号機や２ 号機で使用されている先端掘削翼を有する掘削装置に，デファレンシャルギアなど を用いて回転軸と直角の回転軸を持たせこれに２枚の横掘削翼を設ける構成として＼nはどうかなどと提案し，指示していることが認められるから，被告従業員らは，同 日に先立ち，水平掘削翼と，これと直角に回転する回転軸に設置された横掘削翼と から構成されるという，本件発明１の特徴的部分に通じる着想を有していたものと＼n認められる。
なお，この点に関連して，原告らは，被告が原告らに製造を依頼したのは，「水 平方向に地盤を広範囲に連続攪拌する機能を備えた地盤改良装置」であって，角柱＼n杭を形成することは予定されておらず，原告らが平成２５年８月１０日に行った試＼n掘により覚知したと主張する。前記認定事実（(1)エ，オ，ク）によれば，被告は， 浅層ないし中層の地盤改良装置を原告らの参考とさせ，原告らに交付した注文書に は「浅層改良機」との記載があり，また，平成２６年に至ってから本格的に本件角 堀掘削ヘッドを深層まで杭を打ち込むことが可能な２号機において稼動させること＼nを前提とした種々の発注等を行っていることなどが認められるから，被告は，当初， 角堀掘削ヘッドを浅層ないし中層の地盤改良用途を中心に用いることを構想してい＼nた可能性が相応に認められる。しかし，浅層ないし中層の地盤改良であっても，杭＼nを並べて打つことにより広範囲を改良する工法は一般的に行われているから（本件 明細書の段落【０００７】の記載や，甲第４５号証にもかかる工法をうかがわせる 記載がある。），被告が当初有していた着想が，角柱杭を形成することを予定して＼nいなかったということはできない。
もっとも，被告は，原告らに対し，上記の基本的な構成のアイデアを示し，参考＼n資料としてパワーブレンダー型地盤改良装置とツインブレード型地盤改良装置のパ ンフレットを交付したにとどまり，これを超えて，簡易な模型や図面等を提供した との事実は何ら認められないところ，前記認定事実（(1)エ，オ）のとおり，原告ら は，これら基本的な着想を基に使用するべきギアを決めるなどして仕様を定め，本 件見積書やＣＡＤ図を作成して本件角堀掘削ヘッドの構成を具体的に決定し，また＼n製作においては地盤改良装置等の重機の製造等に長年従事してきた原告Ａをもって も半年以上の期間を要し，さらに，現実に動作する製品を製作するにはギアの調整 等に試行錯誤を要したことなどからしても，被告が平成２５年１月１０日に原告ら にした着想の開示さえあれば，これを具体的，客観的なものとして構成し，反復し＼nて実施することが，当事者にとって自明程度のものにすぎないということはできな い。そうすると，被告従業員らにより示された本件発明１の特徴的部分の着想を当 業者が実施可能な程度に具体化する過程において，原告らが相応に創作的な貢献を＼nしたものと認めるのが相当である。 したがって，本件発明１は，その特徴的部分の着想から具体化に至る過程におい て，被告従業員ら及び原告らがそれぞれ創作的に貢献したものと認められるから， その発明者は，被告従業員ら及び原告らの５名である。
ウ 本件発明２ないし同４について
本件発明２は，本件発明１に「該横掘削翼は，該先端掘削翼より根本側で，且つ 該先端掘削翼近傍に設けたものである」との発明特定事項を加え，本件発明３は， 本件発明１又は同２に「全横掘削翼の回転面と直角の攪拌面積が，該先端掘削翼が 掘削する面積の１／６以上である」との発明特定事項を加え，本件発明４は，本件 発明１ないし同３に「全横掘削翼は２つである」との発明特定事項を加えた発明で ある。これらの発明の特徴的部分は，前記イに述べた本件発明１の特徴的部分のほ か，上記発明特定事項にあるものと認められる。 そして，前記イに認定説示したところによれば，これらの特徴的部分の各着想か ら具体化に至る過程においては，被告従業員ら及び原告らが相応に創作的な貢献を したというべきであるから，本件発明２ないし同４の発明者も，被告従業員ら及び 原告らの５名である。
エ 共同発明者各自の貢献度について
これまで認定説示してきたとおり，本件各発明は，被告従業員ら及び原告らの共 同発明と認められるところ，各自の貢献度については，前記認定事実に認定したと おりの本件各発明に至る経緯を総合し，本件各発明の特徴的部分に係る着想と，そ の具体化の各過程の価値を等価なものとして，被告従業員らが２分の１，原告らが ２分の１として，さらに，被告従業員ら側内部における各人の貢献度，原告ら側内 部における各人の貢献度も，それぞれ等価なものと認めるのが相当である（なお， 仮に，本件各発明との関係で原告Ｂを原告Ａの単なる補助者とみる余地があるとし ても，弁論の全趣旨によれば，原告らは本件各発明についての特許を受ける権利の 共有持分につき，各２分の１とする旨合意したことが認められるから，上記認定が 判断左右されるものではない。）。
したがって，本件各発明についての共同発明者間の各貢献度は，原告Ａ及び原告 Ｂが各４分の１，Ｆ，Ｄ及びＥが各６分の１ということになる。なお，前記１の認 定事実によれば，被告従業員らは，本件特許出願に先立ち，本件各発明についての 特許を受ける権利の共有持分を，少なくとも黙示的に，被告に承継させたものと認 められるが，原告らが本件各発明についての特許を受ける権利の共有持分を被告に 承継させたと認めることは困難であり，ほかに被告が原告らから本件各発明につい ての特許を受ける権利の共有持分を承継したと認めるに足りる証拠はない。
(4) 争点２の結論
以上によれば，原告Ａ及び原告Ｂは，それぞれ，本件各発明について特許を受け る権利の各４分の１の共有持分を有しているものと認められる一方，被告は，本件 各発明について特許を受ける権利の各２分の１の共有持分を有しているものと認め られる。
２ 争点２（発明者名誉権の侵害により原告Ａが受けた損害の額）について
上記１のとおり，原告Ａは本件各発明の共同発明者であるところ，前記前提事実 （第２，２(3)）のとおり，被告は，本件特許出願に際して，本件各発明の発明者と して原告Ａの氏名を記載していない。この点に関して，原告Ａが，本件特許出願に 関し，本件各発明の発明者として自らの氏名を記載しないことを了承したと認める ことが困難であることは，前記(2)エのとおりであり，被告には，原告Ａの氏名を記 載しなかったことにつき，少なくとも過失が認められる。 被告の上記行為は，原告Ａが本件各発明について発明者として記載されるべき人 格的利益を侵害するものとして不法行為を構成するというべきであり，これにより＼n原告Ａが受けた損害を賠償する責任を負う。 そこで，原告Ａが受けた損害につき検討すると，原告Ａが本件各発明の共同発明 者と認定する本判決が確定すれば，原告Ａは本件特許出願書類中の発明者の表記を＼n訂正できる可能性があること，本件特許出願が公開されたのは平成２７年８月３日＼nであること，原告らは本件特許出願が公開される前に自ら本件角堀掘削ヘッドを基 にした発明について特許出願しており，原告らを発明者とする同特許出願は，平成 ２８年５月３０日には公開されていることなどなどの事情によれば，発明者として 記載されるべき人格的利益を侵害されたことによる原告Ａの損害としては，慰謝料 ３０万円，弁護士費用相当額３万円の合計３３万円を認めるのが相当である。

◆判決本文

特許異議申立で取消審決がなされましたが、特許権者は知財高裁に取消訴訟を提起しました。知財高裁は、請求項の｢内接」の意義を定義した上、審決を維持しました。出願人は｢ドクター中松｣で、本人訴訟です。
本件特許はこれです。多数の分割出願があります。

◆本件特許

(1) 本件発明は、上昇下降用プロペラの回転軌跡を複数の翼に内接させるこ とでプロペラガードとして兼用するとの構成を備えるものであるところ、個別の取消事由の検討に入る前に、ここでいう「内接」及び「プロペラガード＼nとして兼用」の意義を明らかにしておく。
(2) 「内接」とは、国語辞典に「多角形の各辺がその内部にある一つの円に 接する時、その円は多角形に内接する…」との用例が挙げられているとおり （甲１１）、図形の各辺とその内部の円などが接していることを表す用語である。＼n
本件明細書の【００１３】には、「図８は本発明第５の実施例で、上下用 プロペラ４つの回転軌跡３９を全部内接させ、プロペラガードを設けずに４ 枚の主翼２４と先尾翼２８と尾翼２９をプロペラガードに兼用させたもので ある」との説明が記載され、図８には、上昇下降用の４つのプロペラが示さ れ、うち翼の間に配置された左右２つのプロペラの回転軌跡がそれぞれ前後 の主翼２４と接するように示されている。 同様に、図７、９においても、翼の間に配置された上昇下降用の複数のプ ロペラの回転軌跡が前後の翼に接するように示されており、これに本件明細 書の【００１２】〜【００１４】（前記第２の２(2)イ）の記載を総合すれ ば、図７〜９に係る第４〜６実施例は、上昇下降用プロペラの回転軌跡を複 数の翼に内接させることでプロペラガードとして兼用するとの構成を示すものと解される。＼nもっとも、プロペラの回転軌跡と翼が文字通り接する（接触する）場合、 プロペラの回転が妨げられることが明らかであるから、本件発明の「内接」 とは、プロペラの回転軌跡が翼と接触するには至らない限度で十分に近接していることを意味するものと解される。＼n
(3) そして、本件発明の「プロペラガードとして兼用」とは、特許請求の範 囲の記載に示されているとおり、複数の翼の間に配置された上昇下降用プロ ペラの回転をガードする機能をいうものであり、この機能＼は、複数の翼の間 に配置された上昇下降用プロペラの回転軌跡を前方又は後方の複数の翼に内 接させることによって生じるものであると認められる。また、本件発明の上記第４〜６実施例（図７〜９）では、複数の翼の間に配置された上昇下降用プロペラの回転軌跡の一部のみが翼に内接する構成が示されていることから、上昇下降用プロペラの回転軌跡の少なくとも一部が翼に内接していれば、翼がプロペラガードとして機能＼するものと解される。
(4) 原告は、「内接」とは「プロペラ軌跡が両翼に挟まれ、かつ両翼端部を結んだ線を出ないことを意味する」とも主張するが（上記第３の１(2)ア）、図７〜９の実施例がそのような構成を有するものだとしても、特許請求の範囲に当該構＼成を加える訂正（減縮）をしたわけでもないのに、「内接」という文言自体をそのような限定的な意味で解釈することは許されないというべきである。

◆判決本文

指定商品・役務「産業用ロボット並びにその部品及び付属品」、「荷役用ロボットの貸与など」の商標「ラース/ＲａａＳ」は識別力がない(商3条1項3号)、または品質誤認が生ずる(商4条1項16号)とした審決が維持されました。

そして、証拠（乙１〜２１）及び弁論の全趣旨によれば、下段の「ＲａａＳ」 の欧文字は、ロボット・アズ・ア・サービス（「Ｒｏｂｏｔ ａｓ ａ Ｓ ｅｒｖｉｃｅ」又は「Ｒｏｂｏｔｉｃｓ ａｓ ａ Ｓｅｒｖｉｃｅ」）の 略で、「ロボットをサービスとして提供・利用することができるサービスで あり、ロボット本体やロボットを制御するシステムを自社でつくり運用する のではなく、ロボット本体をレンタルし、クラウド上にある制御システムを 利用するしくみ」を意味するものとして、上段の「ラース」の文字はその読 み方として一般に用いられていること、このような意味における「ロボッ ト・アズ・ア・サービス（ＲａａＳ）」の概念は、本願の指定商品及び指定 役務に係る物流業界、製造業界、金属加工業界、食品加工業界を含む産業界 において注目を集め、実際に、一部の業界において、「ＲａａＳ（ラース）」 と称されてロボットが提供（貸与）されていることが認められる。 そして、本願商標は、上段に「ラース」の片仮名を、下段に「ＲａａＳ」 の欧文字を二段に表してなるものであるが、特に図案化がされているもので＼nもなく、普通に用いられる方法で表示されたものである。＼n
(3) そうすると、「ＲａａＳ」の欧文字及びその読み方を表した「ラース」＼nの片仮名を二段に表したにすぎない本願商標に接した取引者、需要者は、＼n「ロボットをサービスとして提供・利用することができるサービスのための ロボット並びにその部品及び附属品」及び「ロボットをサービスとして提 供・利用することができるサービスのためのロボットの貸与」を意味するも のと理解し、本願の指定商品及び指定役務との関係においては、本願商標は、 商品の品質、用途及び役務の質、提供の用に供する物、提供の方法を表した＼nものと認識するにとどまるというべきである。 よって、本願商標は、商品の品質、用途及び役務の質、提供の用に供す る物、提供の方法を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標＼nであるから、商標法３条１項３号に該当する。
(4) これに対し、原告は、「ＲａａＳ」自体に特定の意味がなく、「ＲａａＳ」 から商品又は役務の特徴等を認識できないと主張する。 しかしながら、前記のとおり、本願商標を構成する「ＲａａＳ」、「ラー＼nス」の文字は、ロボット・アズ・ア・サービス（ロボットをサービスとして 提供・利用することができるサービス）を意味するものとして用いられてい ること、このような意味における「ＲａａＳ（ロボット・アズ・ア・サービ ス）」の概念は、本願の指定商品及び指定役務に係る物流業界、製造業界、 金属加工業界、食品加工業界においても注目を集めていることが認められる のであって、「ＲａａＳ」が頭文字の集合体であるからといって、それ自体 から特定の意味を認識させないとはいえない。

◆判決本文

原審は、分割の遡及効が認められず、親出願から新規性違反の無効理由有りと判断していましたが、知財高裁はサポート要件違反ありとして権利行使不能と判断しました。

当裁判所は、本件発明に係る特許請求の範囲の記載には、分割出願が適法である か否かにかかわらず、サポート要件違反があり、本件訂正が有効であったとしても、 サポート要件違反があることが認められるから、結局、本件特許は特許法３６条６ 項１号違反により無効にされるべきものであり、同法１０４条の３第１項により、 原告は被告に対し、本件特許権を行使することはできないと判断する。その理由は、 以下のとおりである。
(2) 本件についてみると、本件明細書（以下、原出願当初明細書も同じ。）には、 「発明が解決しようとする課題」として、「出願人は、１２３４ｙｆ等の新たな低地 球温暖化係数の化合物を調製する際に、特定の追加の化合物が少量で存在すること を見出した。」（【０００３】）との記載がある。また、「本発明によれば、ＨＦＯ−１２３４ｙｆと、ＨＦＯ−１２３４ｚｅ、ＨＦＯ−１２４３ｚｆ、ＨＣＦＣ−２４３ ｄｂ、・・・ｃａからなる群から選択される少なくとも１つの追加の化 合物とを含む組成物が提供される。組成物は、少なくとも１つの追加の化合物の約 １重量パーセント未満を含有する。」（【０００４】）、「ＨＦＯ−１２３４ｙｆには、いくつかある用途の中で特に、冷蔵、熱伝達流体、エアロゾル噴霧剤、発泡膨張剤 としての用途が示唆されてきた。また、ＨＦＯ−１２３４ｙｆは、Ｖ．Ｃ．Ｐａｐ ａｄｉｍｉｔｒｉｏｕらにより、Ｐｈｙｓｉｃａｌ Ｃｈｅｍｉｓｔｒｙ Ｃｈｅ ｍｉｃａｌ Ｐｈｙｓｉｃｓ、２００７、９巻、１−１３頁に記録されているとお り、低地球温暖化係数（ＧＷＰ）を有することも分かっており有利である。このよ うに、ＨＦＯ−１２３４ｙｆは、高ＧＷＰ飽和ＨＦＣ冷媒に替わる良い候補である。」 （【００１０】）といった記載に、【００１３】、【００１６】、【００１９】、【００２２】、【００３０】、【図１】の記載を総合すると、本件明細書には、ＨＦＯ−１２３４ｙｆが低地球温暖化係数（ＧＷＰ）を有することが知られており、高ＧＷＰ飽和ＨＦ Ｃ冷媒に替わる良い候補であること、ＨＦＯ−１２３４ｙｆを調製する際に特定の 追加の化合物が少量存在すること、本件発明の組成物に含まれる追加の化合物の一 つとして約１重量パーセント未満のＨＦＣ−１４３ａがあること、ＨＦＯ−１２３ ４ｙｆを調製する過程において生じる副生成物や、ＨＦＯ−１２３４ｙｆ又はその 原料（ＨＣＦＣ−２４３ｄｂ、ＨＣＦＯ−１２３３ｘｆ、ＨＣＦＣ−２４４ｂｂ） に含まれる不純物が、追加の化合物に該当することが記載されているということが できる。
しかるところ、ＨＦＯ−１２３４ｙｆは、原出願日前において、既に低地球温暖 化係数（ＧＷＰ）を有する化合物として有用であることが知られていたことは、【０ ０１０】の記載自体からも明らかである。したがって、ＨＦＯ−１２３４ｙｆを調 製する際に追加の化合物が少量存在することにより、どのような技術的意義がある のか、いかなる作用効果があり、これによりどのような課題が解決されることにな るのかといった点が記載されていなければ、本件発明が解決しようとした課題が記 載されていることにはならない。しかし、本件明細書には、これらの点について何 ら記載がなく、その余の記載をみても、本件明細書には、本件発明が解決しようと した課題をうかがわせる部分はない。本件明細書には、「技術分野」として、「本開 示内容は、熱伝達組成物、エアロゾル噴霧剤、発泡剤、ブロー剤、溶媒、クリーニ ング剤、キャリア流体、置換乾燥剤、バフ研磨剤、重合媒体、ポリオレフィンおよ びポリウレタンの膨張剤、ガス状誘電体、消火剤および液体またはガス状形態にあ る消火剤として有用な組成物の分野に関する。特に、本開示内容は、２，３，３， ３，−テトラフルオロプロペン（ＨＦＯ−１２３４ｙｆまたは１２３４ｙｆ）また は２，３−ジクロロ−１，１，１−トリフルオロプロパン（ＨＣＦＣ−２４３ｄｂ または２４３ｄｂ）、２−クロロ−１，１，１−トリフルオロプロペン（ＨＣＦＯ− １２３３ｘｆまたは１２３３ｘｆ）または２−クロロ−１，１，１，２−テトラフ ルオロプロパン（ＨＣＦＣ−２４４ｂｂ）を含む組成物等の熱伝達組成物として有 用な組成物に関する。」（【０００１】）との記載があるが、同記載は、本件発明が属 する技術分野の説明にすぎないから、この記載から本件発明が解決しようとする課 題を理解することはできない。
そうすると、本件明細書に形式的に記載された「発明が解決しようとする課題」 は、本件発明の課題の記載としては不十分であり、本件明細書には本件発明の課題が記載されていないというほかない。そうである以上、当業者が、本件明細書の記載により本件発明の課題を解決することができると認識することができるというこ＼nともできない。
(3) 仮に、上記【０００１】の記載をもって本件発明の課題を説明したものと理 解したとしても、次に述べるとおり、本件明細書の記載をもって、当業者が当該課 題を解決することができると認識することができるとは認められない。
すなわち、この場合の本件発明の課題は、「２，３，３，３，−テトラフルオロプ ロペン（ＨＦＯ−１２３４ｙｆまたは１２３４ｙｆ）または２，３−ジクロロ−１， １，１−トリフルオロプロパン（ＨＣＦＣ−２４３ｄｂまたは２４３ｄｂ）、２−ク ロロ−１，１，１−トリフルオロプロペン（ＨＣＦＯ−１２３３ｘｆまたは１２３ ３ｘｆ）または２−クロロ−１，１，１，２−テトラフルオロプロパン（ＨＣＦＣ −２４４ｂｂ）を含む組成物等の熱伝達組成物として有用な組成物を提供すること」 と理解されることとなるはずである。
そして、本件発明は、1)ＨＦＯ−１２３４ｙｆ、2)０．２重量パーセント以下の ＨＦＣ−１４３ａ、3)１．９重量パーセント以下のＨＦＣ−２５４ｅｂを含む組成 物によって、当該課題を解決するものということになる。 しかるところ、本件明細書には、上記1)〜3)を含む組成物についての記載がされ ているとはいえない。すなわち、【０１２１】〜【０１２３】（表５（【表＼６】））には、実施例１５として、ＨＣＦＣ−２４４ｂｂからＨＦＯ−１２３４ｙｆへ、触媒無しで変換したところ生じた、ＨＦＯ−１２３４ｙｆ、ＨＦＣ−１４３ａ及びＨＦＣ− ２５４ｅｂを含む組成物が４例記載されており（加熱された温度（゜Ｃ)）がそれぞれ ５５０、５７４、６０３、６２６）、当該組成物に含まれるＨＦＣ−１４３ａの量が それぞれ、０．１、０．１、０．２、０．２モルパーセントであること、及び同Ｈ ＦＣ−２５４ｅｂの量がそれぞれ１．７、１．９、１．４、０．７モルパーセント であることが記載されている。しかしながら、表５（【表＼６】）に記載された組成物 には「未知」のものが含まれており、その分子量を知ることができないから、同表において、モルパーセントの単位をもって記載されたＨＦＣ−１４３ａ及びＨＦＣ−２５４ｅｂの含有量を、重量パーセントの含有量へと換算することはできない。＼nそうすると、本件明細書には、上記1)〜3)の構成を有する組成物についての記載がされていないというほかない。それのみならず、本件明細書には、このような構＼成を有する組成物が、ＨＦＯ−１２３４ｙｆの前記有用性にとどまらず、いかなる意 味において「有用」な組成物になるのか、という点について何ら記載されておらず、 示唆した部分もない。したがって、当業者が、本件明細書の記載から、上記1)〜3) の構成を有する組成物が、熱伝達組成物として「有用な」組成物であるものと理解することもできない。したがって、当業者は、本件明細書の記載により本件発明の課題を解決することができると認識することはない。
(4) 以上のとおり、分割出願が有効であり、出願日が原出願日（平成２１年５月 ７日）となると考えたとしても、本件発明に係る特許請求の範囲の記載が、サポー ト要件に適合するということができないから、本件発明に係る特許は、無効審判請 求により無効とされるべきものである（特許法１２３条１項４号、３６条６項１号）。 そして、このことは、分割出願が無効であり、出願日が分割出願の日（令和元年９ 月４日）となる場合でも同様である。
３ 争点３（訂正の再抗弁の成否）について
本件訂正発明についても、本件発明に係る請求項１のＨＦＯ−１２３４ｙｆにつ いて「７７．０モルパーセント以上」という下限が設定されただけで、本件訂正後 の特許請求の範囲及び本件明細書の記載を総合しても、当該下限にどのような技術 的意義があり、これによりどのような課題を解決することができるのかは明らかに されていない。また、前記２(2)及び(3)と同様、本件訂正発明に係る組成物の構成により解決しようとしている課題や、その解決方法が本件明細書に記載されていないことには変わりはない。したがって、訂正が有効だとしても、本件訂正発明に係＼nる特許請求の範囲の記載には、前記２(2)及び(3)と同じ理由により、サポート要件 違反の無効理由が存在することとなるので、訂正の再抗弁によりサポート要件違反 の無効理由を解消することはできない。 そうすると、本件訂正の適法性及びその余の争点につき判断するまでもなく、特 許法１０４条の３第１項により、原告は被告に対し、本件特許権を行使することが できない。
本件特許の無効審決審決取消訴訟です。

◆令和4(行ケ)10126

◆令和4(行ケ)10125
侵害訴訟の１審はこちらです。 １審は、新規性違反を理由として、権利行使不能と判断していました（特104-3)。

◆令和3(ワ)29388

特許料納付後、設定登録されてからした分割出願の却下処分について、不服申し立てを行いましたが、1審の東京地裁は却下処分は妥当と判断しました。知財高裁も同様です。
経過としては、7月7日特許査定謄本送達、同月20日特許料納付、同月29日設定登録、同月8月5日分割出願です。時期としては、分割出願日が設定登録の後となってます。査定謄本の送達日から30日以内(特44条1項2号）という要件は満たしていると争いましたが、設定登録後は「特許出願人」ではないと判断されました。
法解釈的には裁判所の解釈は正しいです。ただ、条文の規定も、ユーザフレンドリーからすると、同2号に「ただし、設定登録後は除く」と確認的に明記しておけば、このような問題は生じないと感じました。

特許出願の分割は、もとの特許出願の一部について行うものであるから、 分割の際にもとの特許出願が特許庁に係属していることが必要であり、法４ ４条１項の「特許出願人」及び「特許出願」との文言は、このことを示すも のである。同項１号から３号は、これを前提に、分割の時的要件を定めるも のであり、これに反する控訴人の主張は、同項所定の「特許出願」、「特許出 願人」との文言を無視する独自の議論といわざるを得ず、採用できない。な お、控訴人は、法６５条１項を「特許出願人」と記載されていても「特許権 者」と解釈すべき例として挙げるが、同項の「特許出願人」は「警告をした」 の主語でもあるところ、これが出願公開後、設定登録前の特許出願人を指す ことは明らかである。
また、控訴人は、設定登録後は分割出願できないとの処分行政庁の解釈は 法４４条１項に関する改正法の立法趣旨に反する旨主張する。しかし、同項 ２号が、特許料納付期限（法１０８条１項）と平仄を合わせる形で、特許査 定の謄本送達日から「３０日以内」を分割出願の期限と定めたのは、同期限 内であれば、特許査定を受けた特許出願人の意思によって「特許出願人」た る地位を継続することが可能であることを踏まえて、当該特許出願人が、特＼n許査定を受け入れてそのまま特許料の納付に進むのか、分割出願という選択 肢を行使するのかという表裏一体の判断を検討するための猶予＼期間を付与 したものと理解することができる。したがって、改正法の内容は、特許出願 が特許庁に係属していることを分割出願の要件とするとの解釈と何ら矛盾 するものではなく、むしろこれと整合するものといえる。
また、中国、台湾における取扱いを述べる控訴人の主張は、各国工業所有 権独立の原則、工業所有権の保護に関するパリ条約４条Ｇ(２)第３文に照 らして、本件の判断に影響を及ぼすものとはいえない。
(2) 取消事由２について
控訴人は、特許登録について独占権発生という効果のほかに分割不可化という効果が生じるのであれば、当該効果の部分については特許出願人に通知されて初めて効果が生じる旨主張する。しかし、設定登録は分割不可化という効果を目的とする行政処分ではなく、設定登録によりもとの出願が特許庁に係属しなくなることの派生的効果として、結果的に適法な分割ができなくなるというにすぎないのであって、控訴人の主張は、前提を欠くというべきである。

◆判決本文

原審はこちら

◆令和4(行ウ)382

　無効理由無しした審決について、知財高裁は、サポート要件違反ありと認定し、審決を取り消しました。

(4) 本件発明についてのサポート要件の検討
ア 従来技術の問題２を解決するための手段として、本件発明１は、前記２(2)ア のとおり、回転子積層鉄心を押圧する際の上型及び下型に対する回転子積層鉄心の 配置及び上型と下型との位置関係又は状態を特定する発明であるのに対し、本件明 細書の発明の詳細な説明に記載された発明は、前記２(3)ウのとおり「回転子積層鉄 心１２の下面２５が当接する矩形板状のトレイ部２６と、トレイ部２６の中心部に 立設され、回転子積層鉄心１２の軸孔１１に嵌入する直径固定型で棒状のガイド部 材２７とを有している搬送トレイ１６にセットされた回転子積層鉄心１２を下型１ ７上に搬送し」、「搬送トレイ１６を回転子積層鉄心１２と共に、下型１７から取り 外し、回転子積層鉄心１２が搬送トレイ１６から取り外される」ものであるから、 本件明細書の発明の詳細な説明の記載によると、搬送トレイを不可欠の構成として＼nいるものと解される。そうすると、本件発明１には、回転子積層鉄心を搭載する搬 送トレイを含む構成の発明だけでなく、この搬送トレイを含まない構＼成の発明も含 まれており、搬送トレイを構成に含まない特許請求の範囲の記載を前提にした場合、＼n上記発明の詳細な説明の記載から、当業者が、積層鉄心を下型の有底穴部に嵌挿し、 加熱後、積層鉄心を下型の有底穴部から取り出す作業は、人手又は機械によっても、 時間を要するもので、作業性が極めて悪いこと（従来技術の問題２）を解決して、 生産性及び作業性に優れており、安価に作業ができる永久磁石の樹脂封止方法を提 供するという本件発明１の課題を解決できると認識できる範囲のものとはいえない。 そして、この点は本件発明２及び本件発明３も搬送トレイを構成に含まない発明を＼n含むため、同様であるといえる。
イ また、段落【００１０】には、「本発明に係る永久磁石の樹脂封止方法におい て、前記回転子積層鉄心は中央に軸孔を有し、前記回転子積層鉄心を前記軸孔に嵌 入するガイド部材を備えた搬送トレイに載せて、前記上型及び前記下型の間に配置 してもよい。」との記載があり、搬送トレイを不可欠の構成とはしていないことを前＼n提とした発明の詳細な説明の記載があるが、前記２(4)アのとおり、本件明細書の発 明の詳細な説明の記載によると、従来技術の問題２を解決するために搬送トレイを 不可欠の構成としているから、搬送トレイを用いずに本件発明の課題を解決するた＼nめには搬送トレイに代わる構成が必要となるものと解されるところ、本件明細書の＼n記載によっても搬送トレイの具体的構造に関する記載（【００４７】【００４８】）は＼nあるものの搬送トレイに代わる構成を具体的に示唆する記載はなく、これに代わる＼n構成が当業者にとって明らかであることを認めるに足りる証拠もないから、当業者＼nが出願時の技術常識に照らしてみたとしても、発明の詳細な説明に具体的な記載が ないまま、回転子積層鉄心を下型上に固定し、また下型から取り外す工程に係る課 題を解決できると認識できる範囲のものであるともいえない。この点、本件発明２ 及び本件発明３も同様である。
ウ そうすると、本件発明は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載されていな い発明を含むから、特許法３６条６項１号の要件を満たさない。
エ この点、本件審決は、本件発明の課題は、本件発明１に係る特許請求の範囲 に記載された「前記回転子積層鉄心を、上型及び下型の間に配置して、前記上型及 び前記下型同士が当接することなく、前記下型及び前記上型で前記回転子積層鉄心 を押圧し・・・前記永久磁石を樹脂封止する」ことにより、解決すると認識できる から、本件発明は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであると判断し、 被告も、搬送トレイを備えなくとも、サポート要件を満たすとした本件審決の認定 に誤りはないと主張する。 しかしながら、上記判断の前提は、本件明細書において、「このような課題を解決 する発明の実施の形態として、「（ａ）前工程から送られてきた、永久磁石１４が磁 石挿入孔１３に挿入され搬送トレイ１６にセットされた回転子積層鉄心１２を別途 搬送手段等を用いて下型１７上に搬送し、上型２１（以下、キャビティブロック７ ４も含む）に対して位置決めして固定」（【００３９】）し、「（ｂ）下型昇降手段３３により昇降プレート３２を介して下型１７を少し上昇し、回転子積層鉄心１２とキャ ビティブロック７４とを密着させ・・・」（【００４０】）、「（ｃ）原料１８が加熱されて粘度が下がると、更に、下型昇降手段３３により昇降プレート３２を介して下 型１７を上昇して、搬送トレイ１６にセットされた回転子積層鉄心１２を上型２１ に押し付け」（【００４１】、熱硬化性樹脂によって永久磁石を磁石挿入口に固定させ た上で、「下型昇降手段３３により昇降プレート３２を介して下型１７を下降させ」 （【００４４】）、「その後、搬送トレイ１６を回転子積層鉄心１２と共に、下型１７ から取り外し、回転子積層鉄心１２が搬送トレイ１６から取り外され、搬送トレイ １６は別途搬送手段により後工程に送」（【００４４】）ることが記載されており、こ れにより、「複数の鉄心片が積層された回転子積層鉄心に形成された複数の磁石挿入 孔に挿入された永久磁石を、樹脂部材を磁石挿入孔に注入して固定する際、上型及 び下型により回転子積層鉄心を押圧し、樹脂部材を磁石挿入孔に充填することによっ て、・・・簡単な工程で、短時間に行うことができ、生産性及び作業性に優れており、安価に作業ができる」（【００１１】）との効果を奏する発明が記載されている。」といえるものであるから、本件審決は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された 上記工程からなる本件発明の実施の形態が課題を解決できることを判断しているも のと認められる。
そうすると、本件審決は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された本件発明 の実施の形態について、当業者が課題を解決できると認識できることをいうにとど まり、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し、特許請求の範 囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記載された発明で、その記載により当 業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、 その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解 決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断したものとはいえな い。したがって、本件審決は、特許法３６条６項１号に規定される「特許を受けよう とする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」を判断したものとはい えない。

◆判決本文

　大阪地裁（21部）は、薬の職務発明の報奨金として、超過売上高、仮想実施料率、寄与度、使用者貢献度、発明者間における原告の貢献割合から、約400万円を認めました。

イ 超過売上高（超過売上率）
前記前提事実のとおり、被告は、自ら又は本件受託３社に販売委託をして本件製 品２を販売し、本件特許２を実施している。 本件製品２は、先発医薬品Ｌカプセルの後発医薬品であるが、１回の投与で長時 間シグモイド型の薬物放出を続けるアンブロキソール塩酸塩の徐放ＯＤ錠化の技術＼nを用いた製品は、本件製品２以外には上市されていない。被告もアンブロキソール＼n塩酸塩の徐放カプセル剤及び錠剤（普通錠）を販売し、本件製品２の販売開始後の 平成２７年７月に先発医薬品メーカーからアンブロキソール塩酸塩の錠剤（徐放小＼n型錠）が販売されたが（乙１１５）、本件製品２以外にアンブロキソール塩酸塩の＼n徐放ＯＤ錠の製品が製造販売されている事情は見当たらない。 また、本件製品２は、市場占有率が平成３０年に１位となった。 これらの事情を勘案すると、超過売上高（超過売上率）は４０％と認めるのが相 当である。
ウ 仮想実施料率
実施料率の判断にあたっては、被告（特許権者）の実施許諾例があればまず検討 し、それがなければ業界相場等や発明の内容等を検討することになるが、被告にお ける実施許諾例がある事情は見当たらない。 医薬品の自己実施に係る実施料率に関する資料によれば、「医薬品では６％前後 の率に…上下１〜２％程度増減した率が大方の相場」とされるもの（乙１１６）、 「医薬品・その他の化学製品（イニシャル有）」では３〜５％が最も多いとするも の（乙１１７【図２−５−１】）、３〜５％未満が最も多いとするもの（乙１１８） が見られる。そして、本件発明２は、１回の投与で長時間シグモイド型の薬物放出 を続けるアンブロキソール塩酸塩の徐放ＯＤ錠に関する発明であるが、剤形が異な＼nるものの治療学的に同等の有効性、安全性を有する医薬品は他にも存在する。 このような事情を総合考慮すると、本件における仮想実施料率は５％と認めるの が相当である。
エ 本件発明２の貢献度（寄与度）
本件発明２は剤形に関するものであり、服用の利便性から本件製品２の売上げに 貢献しているものと認められる。 他方で、本件製品２は後発医薬品であり、有効成分は先発医薬品（Ｌカプセル） と同じである。また、本件製品２には、本件発明２に開示されていない製剤化技術 も用いられているものと考えられる。加えて、本件製品２の売上げが好調である要 因は、国のジェネリック医薬品販売促進施策がとられており（乙１１９、１２０）、 薬価も先発医薬品に比して格段に安くなっている（乙１２１、１２２）ところが大 きい。 これらの諸事情を勘案すると、本件発明２の貢献度は、多くとも６０％と認める のが相当である。
オ 共同発明者間における原告の貢献割合
原告は、口腔内崩壊錠の着想をしたのみならず、その具体化の過程である製 造開発の場面においても、自身の知見に基づき、結合剤や徐放被膜のコーティング に用いる添加剤、可塑剤等のあらゆる場面における技術の選定について、本件チー ムのＰ２らに指示ないし助言し、これを基に本件発明２が完成したことからすれば、 原告の貢献割合は１００％に近いなどと主張する。 発明の着想は、課題とその解決手段ないし方法が具体的に認識され、技術に関す る思想として概念化されたものである必要があると解される。また、医薬品の開発 においては、発明を完成させるまでに、試行錯誤を経ながら、添加成分の種類や配 合比率、配合条件等について多数の試作、試験・実験を行い、これから見出される 問題点を改善し、その効能や安全性、利便性等を確立していくことが必要不可欠で＼nあると認められる（証人Ｐ２、証人Ｐ５）。 これらの点を踏まえ、原告の上記主張について、以下検討する。 上記(1)の認定事実によれば、原告が、平成１８年頃、アンブロキソール塩酸＼n塩の徐放カプセルをＯＤ錠とすれば医療現場から歓迎されると考え、平成１９年か らは新製品創出の専属メンバーの一人として、他社製品の調査や技術的検討を行っ た上、ＯＤ錠化の発想を一定程度具体化して提案し、瀬踏み実験に関与して、本件 製品２の開発承認決定（平成２０年２月）に貢献したことは認められる。 しかしながら、本件発明２は平成２３年１１月頃に完成したものと認められ るところ（上記(1)ウ ｍ）、添加成分の選定や処方等に関する検討を実際に行った のは、上記(1)のとおり、Ｐ２をリーダーとする本件チームであった。すなわち、本 件チームは、本件発明２の特徴的部分の構成を実施可能＼な程度に具体化するために 多数の試作、試験・実験を行うなど試行錯誤を繰り返し、その過程において、複数 回にわたって報告（中間報告及び技術説明会）を行い、報告時点における試作実験 の結果及び今後の課題を検討し、課題の解決を目指して３年余りにわたり検討を行 っている。 他方、原告は、本件チームに所属しておらず、開発月例会議等の会議には出席し ていたことが認められるものの、本件チームの行う試験・実験に関与していたとは 認められない。また、原告は、本件チームの発足後、製剤技術部の顧問の地位にあ り、本件チームの職員と接する機会はあったことから、本件チームのメンバーに対 し、その知識及び経験を生かして助言できることがあれば概括的に助言していたも のと認められるが（原告本人、証人Ｐ５）、以下のとおり、本件製品２の開発過程 において、具体的な指示に関する客観的な証拠はない。
ａ 原告は、徐放性微粒子の核粒子として、ハルナールＤ錠に使用されているセ ルフィアＣＰ−１０２を用いるよう指示した、他に検討の余地はなかった旨を主張 する。 上記(1)ウ によれば、開発当初は核粒子として用いる添加剤はセルフィア（結晶 セルロース粒）で進めていたが、溶出性に影響する可能性があり、他の添加剤も試＼nしてみたが期待した効果は得られなかったことが平成２０年１１月に報告され、そ の後、結晶セルロース粒の２種のグレードで試作検討した結果、平成２１年３月に セルフィアＣＰ−１０２が選定されたことが認められる。原告が、上記の検討過程 でセルフィアＣＰ−１０２の使用を指示したことを明らかにする客観的証拠はない。 仮に原告がセルフィアＣＰ−１０２の検討につき何らかの助言をしたことがあった としても、その選定には上記のような試行錯誤を経て数か月を要していることから すると、原告が他に検討の余地はないものとして選定を具体的に指示したとは認め られない。
ｂ 原告は、薬物レイヤリング工程に関し、溶解法から懸濁法に変更になった際、 文献（甲１９、２０、２２、６６〜６８等）からの知見に基づき、溶出改善のため 薬物レイヤリング層に崩壊剤を添加すべきこと、また、崩壊剤としてはクロスポビ ドンを検討することを指示した旨主張する。 上記(1)ウ によれば、懸濁法への変更後、平成２２年１１月から薬物レイヤリン グ層に崩壊剤を添加して、徐放性微粒子の溶出改善を検討し、同年１２月には崩壊 剤としてクロスポビドンを添加することが有用と判明したことが認められる。上記 の検討過程において、原告が崩壊剤の添加やクロスポビドンの検討を指示したこと を明らかにする客観的証拠はない。同月の技術検討会の資料（乙５５）では、レイ ヤリング層の改良検討の中で、シグモイド曲線を改善する工夫として、クロスポビ ドン等の崩壊剤添加を含むいくつかの工夫案が実験され、その結果としてクロスポ ビドン添加の有用性が報告されている。このような経過の中で、原告が行ったと主 張する指示は内容や経緯が不明確であって、具体的指示の存在を認めることができ ない。
ｃ 原告は、薬物レイヤリングに用いる結合剤として、文献（甲１８）を参考に してＰＶＰを用いるよう指示した、他に選択の余地はなかった旨主張する。 上記(1)ウ 及び によれば、平成２０年９月の段階では、結合剤としてＰＶＰを 含む４種類が検討されたが、●（省略）●再検討の結果、ＰＶＰが選定されたこと が認められる。原告が上記の検討過程でＰＶＰの使用を指示したことを明らかにす る客観的証拠はない。原告は、ｐＨ依存性のある化合物が先発製剤（Ｌカプセル） の中に含まれる場合、これと同じものを使用しなければ同等の溶出率を確保できな いというが、本件チームにおいて、平成２０年１１月には「結合剤についても先発 の溶出挙動にあわせる組み合わせに目処を得た」、同年１２月には「ｐＨ依存性の 異なる結合剤を組み合わせることにより、溶出挙動をコントロールすることができ、 標準製剤と合致した溶出性を示す徐放性顆粒を得ることが確認できた」との報告が あり（甲６１の１）、原告もそれを知っていたと認められる（甲９０）。そうする と、仮に原告がＰＶＰの使用に関する何らかの助言を行ったことがあったとしても、 他の選択の余地がないとして選定を具体的に指示したとは認められない。
ｄ 原告は、平成２２年１２月頃、徐放性被膜の被覆（放出制御層）に関し、Ｅ ＣとＴＣ−５に類似のグレードの混合被膜を用い、エタノールと水の８：２程度の 混合溶液に溶解して被覆する方法とすることを指示した旨主張する。 上記(1)ウ によれば、懸濁法に変更された後、徐放性被膜のコーティングに関し、 徐放カプセルに用いられている配合を参考にＥＣ及びＴＣ−５のグレードで試作し て溶出性を検討していたところ、平成２３年２月の中間報告において、ＥＣ（ＳＴ Ｄ１０）とＴＣ−５Ｒを８：２．５の比率でコーティングすればシグモイド型の溶 出となる旨報告されたことが認められる。上記の検討過程において、原告が被覆の 方法を指示したことを明らかにする客観的証拠はない。また、コーティング剤の処 方につき、ＡＱＣを主成分とするものに問題があるとすれば、被告が既に製造販売 していた徐放カプセルの処方を参考としてＥＣを主成分とする試行を行うこと自体 に困難性は認められないし、実際の混合比率は多くの試作，実験を経なければ選択 できないことは明らかである（本件では約５０ロットの試作が行われた。）。この ような状況で、原告の主張する指示の内容や経緯は不明確であり、原告が具体的な 指示を行った事実を認めることができない。
ｅ 原告は、文献（甲２０）により導かれた知見に基づき、本件製品２の開発当 初から、加圧圧縮により徐放性被膜にひび割れなどの損傷が生じることを防止する ため、ある種の可塑剤が有用であることを認識し、文献（甲２３）から得た知見に 基づき、ＰＥＧ６０００（マクロゴール）と薬物を混合して用いることで徐放性被 膜の耐圧性向上が図れると判断して、マクロゴールの添加を指示したと主張する。 しかし、上記(1)ウ によれば、平成２１年９月には、プロテクト層（オーバーコ ート第１層）にＥＣとＴＣ−５ＲにＴｗｅｅｎ８０を添加した処方により顆粒の割 れ防止が可能と報告されており、また、上記(1)ウ によれば、平成２２年１２月か ら徐放層（放出制御層）の主成分をＡＱＣからＥＣに変更することが検討されたの に伴い、プロテクト層の処方も再検討されたことが認められるところ、原告が処方 について提案したことを示す客観的証拠はない。仮に原告もその検討に参加してＰ ＥＧ６０００の使用について何らかの言及をしたことがあったとしても、結局は実 験による試行錯誤を経てプロテクト層に配合する薬剤の有効性や処方が明らかにな ったのであるから、原告が具体的な指示をしたとか、それによってマクロゴールの 添加が選定されたとの事実を認めることはできない（原告は「可塑剤」としてＰＥ Ｇ６０００を用いるというのは誤りであると指摘するが、「可塑剤」の意味合いは ともかく、ここではプロテクト層に配合される薬剤を検討していることに変わりは なく、原告の指摘の点は結論を左右するものではない。）。
ｆ 原告は、崩壊促進層の被覆（粘着防止層）に関し、徐放性被膜に類似のＥＣ を主体とする疎水性被膜を、溶出特性に影響しない程度に薄く被覆して、速崩壊性 を担保するよう指示した旨主張する。 上記(1)ウ によれば、徐放層の主成分がＡＱＣからからＥＣに変更され、オーバ ーコート層にＰＥＧ６０００（マクロゴール）を用いることとされたところ、ＰＥ Ｇ６０００が露出したままの微粒子を配合して錠剤化すると、水による粘性が生じ、 また崩壊にも悪影響を与えることから、検討の結果、平成２３年４月の技術検討会 で、苦味マスキング層と同一処方で薄いコーティング（オーバーコート層第２層） を施すことになったことが認められる。上記の検討過程において、原告が被覆の必 要性や処方について具体的に指示したことを明らかにする客観的証拠はない。また、 原告の主張する指示は、内容が概括的である上、指示が行われた経緯も不明確であ るから、具体的な指示が行われた事実や当該指示の方法で実験が進められた事実を 認めることができない。
ｇ 原告は，他にも本件製品２の開発過程で種々の指示をしたことにより本件発 明２の完成に多大な貢献をした旨主張する。しかし、いずれも原告が具体的に指示 したことを認めるに足りる証拠がなく、原告の上記主張は採用できない。 上記(1)の認定事実、並びに、上記 及び の事情に照らせば、原告のほか、 Ｐ２、Ｐ３ら本件チームにおいて本件発明２の完成に向けて実験、分析等に主体的 に関与した者も本件発明２の共同発明者というべきである。そして、原告は、アン ブロキソール塩酸塩のＯＤ錠を製することを発想し、それを一定程度具体化して瀬＼n踏み実験にも関与し、開発承認を得た点で、本件発明２の特徴的部分の一部につい て着想・具体化し、本件発明２の完成に貢献したといえる。しかし、原告は、その 後は概括的な助言を与えることがあるのみで、発明の具体化に直接的に関与したと は認められないから、本件発明２の特徴的部分の多くについては、着想もその具体 化もしていないといわざるを得ない。 これらの事情を総合すると、原告の共同発明者間における貢献割合は、２０％と 認めるのが相当である。
カ 使用者貢献度
被告は、本件製品２の開発設備や費用、製造承認申請に要する費用をすべて負担＼nし、本件特許２の出願及びその維持に係る費用もすべて負担している。また、本件 製品２の売上げの拡大に関する営業努力もすべて被告が行っている。さらに、本件 製品２は後発医薬品であり、先発医薬品とは異なって、獲得すべき有効成分や効能＼n効果がすでに明らかとなっているところ、後発医薬品は、一般に、先発医薬品に比 べて開発期間は短く、開発費も相対的に少ない反面、薬価も先発医薬品に比べて安 価であって、先発医薬品ほどの利益は必ずしも期待できない。そして、先発医薬品 と治療学的に同等の有効性、安全性を有し、法定の厚生労働大臣の製造販売の承認 を得なければならず、かつ、先発医薬品に求められている改善点にも配慮した競争 力のある医薬品を開発することになる点においては、後発医薬品であっても大きな 開発リスクが生じるというべきであるところ、被告は、このような開発リスクをす べて負担している。 これらの事情に照らせば、使用者貢献度は９０％を下ることはないと認めるべき である。
キ 小括
以上の検討によれば、本件発明２に係る相当の対価の額は、次の計算式により算 出された３８８万８０００円となる。
【計算式】 １６２億円×４０％×５％×６０％×１０％×２０％

◆判決本文

特許権侵害訴訟です。第1要件を満たさないとして、均等侵害も否定されました。

(1) 均等の第１要件にいう特許発明における本質的部分とは、当該特許発明の 特許請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を 構成する特徴的部分であると解すべきである。＼nそして，上記本質的部分は，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて、 特許発明の課題及び解決手段とその効果を把握した上で、特許発明の特許 請求の範囲の記載のうち、従来技術に見られない特有の技術的思想を構成＼nする特徴的部分が何であるかを確定することによって認定されるべきであ る。 また、第１要件の判断、すなわち対象製品等との相違部分が非本質的部分 であるかどうかを判断する際には、上記のとおり確定される特許発明の本 質的部分を対象製品等が共通に備えているかどうかを判断し、これを備え ていると認められる場合には，相違部分は本質的部分ではないと判断すべ きである。
・・・
これらの記載に照らすと、本件発明は、把持部を水平方向に軸回転させ て負荷付与部の負荷を引き上げ、把持部にかかる上方向に付勢する負荷を 軽くすることを可能にする構＼成を採用することにより、使用者が、「弛緩」 と「伸張」の動作を加えながら適切な「短縮」のタイミングを出現させる ことができ、各筋肉群が「弛緩−伸張−短縮」のタイミングを得て、連動 性よく動作を行うことができることを可能にするとともに、両腕を屈曲さ＼nせて把持部を引き下げることに伴い、両腕を外側に広げることに対する抗 力が減少する構成を採用することにより、筋の「共縮」を防ぐことを可能＼ にし、もって、筋肉の硬化を伴うことなく、筋肉痛や疲労など身体への負 担が少なく、柔軟で弾力性の富んだ肩部や背部の筋肉等を得ることができ るトレーニング器具を提供し、従来技術の課題を解決するものといえる。 そうすると、これらの各構成については、従来技術に見られない特有の技＼n術的思想を構成する特徴的部分であると認めることができる。＼n
そして、本件明細書においては、上記の各構成のうち、上記把持部を軸＼n回転させて負荷付与部の負荷を引き上げ、把持部にかかる上方向に付勢す る負荷を軽くすることを可能にする構＼成について、「把持部６０を昇降揺動 部材５０に対して軸回転することにより、回転伝達部９１及びクランク機 構部９２を介して摺動軸５７が上下動することに伴い、クランプにより連＼n結されたウェイト３１が上下動する。」（【００２６】）、「把持部６０を昇降 揺動部材５０に対して初期状態である略正面方向から外側水平方向へ回転 付勢力に抗して軸回転することにより、摺動軸５７が昇降揺動部材５０に 対して下方向に摺動し、前記クランプにより連結されたウェイト３１が引 き上げられる。」（【００２７】）との記載がある。
これらの記載に照らすと、本件発明の特許請求の範囲において、上記把 持部を軸回転させて負荷付与部の負荷を引き上げ、把持部にかかる上方向 に付勢する負荷を軽くすることを可能にする構＼成に対応する構成は、把持＼n部の回転運動を伝達し、同伝達された回転運動を摺動軸の上下動に変換す るクランク機構部を具備する負荷伝達部であり、構＼成要件Ｇの構成である＼nと認められる。 本件においては、被告製品が構成要件Ｇに相当する構＼成を備えていない こと（相違点Ｂ）に争いがなく、本件発明の本質的部分を被告製品が共通 に備えているとは認められないから、本件発明と被告製品の相違点Ｂが本 質的部分ではないということはできず、被告製品は、均等の第１要件を満 たさない。
その他にも原告はるる主張するが、いずれも上記結論を左右しない。 以上によれば、被告製品は、その余の要件を検討するまでもなく、本件 発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとはいえないから、＼n本件発明の技術的範囲に属するものとは認められない。

◆判決本文

　特許製品の未購入行為について争われました。争点は、購入契約自体が錯誤により無効か否かでした。裁判所は錯誤による契約無効を認めず本件補償条項にもとづいて、約1億7千万円の支払いを認めました。

(1) 腸内のｐＨ値及び本件物質の効能に関する要素の錯誤について＼n
ア 甲１契約、乙３契約の内容
前記前提事実及び認定事実、乙１によると、●（省略）●であるところ、 本件特許Ａの特許請求の範囲請求項１は、「結晶子径が１ｎｍ以上１００ｎ ｍ以下のシリコン微細粒子又は該シリコン微細粒子の凝集体を含み、且つ水 素発生能を有する経口固形製剤。」というものであり、本件特許発明Ｂは本＼n件製品のいわゆる用途発明である（なお、本件特許発明Ａに係る明細書にお いては、ｐＨ７以上の領域において、シリコン微細粒子が水素を発生させる ことが記載されている。）。
そして、具体的な用途や製品は、●（省略）●
イ 甲２契約、乙４契約の内容
●（省略）●契約当事者に明らかにされている。
ウ 検討
前記ア、イのとおりの契約内容に照らすと、被告の主張に係る腸内のｐＨ 値や本件物質の効能、生体内での作用機序等は、何ら契約書上明記されてお＼nらず、また契約交渉過程において規範として形成されたとも言えないのであ って、そもそも契約の内容となっていないと言わざるを得ない。すなわち、前記前提事実のとおりの本件各特許発明の内容及び上記認定事実に係る甲１契約等に至る過程によれば、被告は、平成３０年３月に、第２事件被告代表者から、生体内で水素を発生させてヒドロキシルラジカルを除去するシリコン製剤の研究につき説明を受け、これを用いたペット用及び人用サプリメントの商品化の検討を始め、原告ら（第２事件被告代表＼者）から 提供を受けたサンプルを自ら動物への投与等を行ってその効能に関する被＼n告なりの具体的検証を実施し、その結果甲１契約を締結するに至ったもので あるが、その過程を通じ、第２事件被告代表者は、乙９資料（マウスによる＼n動物実験の結果）の内容をベースに、シリコン製剤が体内で水素を発生させ てヒドロキシルラジカルを除去し、各種疾病に対する効能が確認されたこと＼nから、動物や人にもその効果が期待されると説明していたにとどまり、乙９ 資料の内容を超えて、効能・効果それ自体を保証したことがないことはもと＼nより、腸内環境として想定すべきｐＨ値の妥当性が問題となったり（なお、 本件特許Ａの明細書においては、ｐＨ７以上で水素発生能を発揮することが＼n示唆されていることは前記のとおり。）、前記被告による具体的検証の内容が 問題となったりしたことはないのであって、本件製剤の用途が基本的に健康 食品（サプリメント）であることや本件物質の性能を生かした製品化を行う＼nのは被告であることも考慮すると、被告主張の腸内のｐＨ値や本件物質の効 能に関してそもそも誤信があったとはいえないし、仮に何等かの思い違いが＼nあったとしても、その実質は、専ら被告の希望的観測との齟齬をいうものに すぎず、甲１契約等の締結にあたって、被告に要素又は契約の効力に影響を 及ぼす動機の錯誤があったとは認められない。
(2) 海外販売に関する要素の錯誤について
ア 前記第２の２(3)（前提事実）のとおり、●（省略）●と規定され、文言上、 明確に国内における通常実施権に関する契約であることが明記されている。 この点については、被告の契約交渉担当であったＰ１すらも、契約書どおり 国内の通常実施権に関する合意であるとの認識であったと供述する（Ｐ１証 人）。 また、甲１契約締結に至る過程では、専ら国内市場における予測需要につ＼nいて検討がされており、海外市場における予測需要を具体的に検討した事情＼nは見当たらない。 以上に加えて、被告が甲１契約の締結後に初めて具体的な海外販売に向け た行動を講じていること、またその過程で第２事件被告代表者から甲１契約＼nにおいて海外販売を承諾していないとの説明があった上でそれについて特 段契約当時の認識との齟齬を表明していないことをも考慮すると、被告自身＼nも甲１契約が海外販売を前提としていたと認識していたとは認められず、被 告主張の海外販売に関する錯誤があったと認めることはできない。
イ これに対し、被告は、第２事件被告代表者が、甲１契約締結前に被告によ＼nる海外販売を容認する発言をしており、国内販売のみならず海外販売を前提 とすると合計１００トンのシリコン製剤を消化することができると判断し たからこそ、合計１００トンを最低計画購入量とする原告らの提案に応じた とか、甲１契約締結後に第２事件被告代表者が海外販売を支持する発言をし＼nていたことなどをもって、甲１契約において、シリコン製剤を用いた製品の 海外販売が前提となっていたなどと主張する。
しかしながら、第２事件被告代表者が甲１契約前に海外販売を容認する発＼n言をしたことを認めるに足りる証拠はなく、また仮にそのような発言や、甲 １契約後に海外販売を支持する発言があったとしても、前記の甲１契約の文 言から認められる実施権の範囲が左右されるとも解されない。被告の主張は、 採用の限りでない。

◆判決本文

YouTube動画におけるテロップについて、著作物と認定され、約２４万円の支払いを認めました。

(1) 前提事実（第 2 の 1）、証拠（甲 8〜10）及び弁論の全趣旨によれば、本件動 画は、動物等のイメージ画像等を繋ぎ合わせたスライドショー、BGM、本件テロッ プ及びこれを朗読したナレーションによって構成されるところ、スライドショー及＼nび BGM のみではストーリー性が乏しく、本件動画の内容を正しく把握することは 困難であると認められる。その意味で、本件テロップ及びこれを朗読したナレーシ ョンは、その余の構成部分に比して、本件動画の中で重要な役割を担うものといえ＼nる。また、このような役割を担う本件テロップの内容は、男性 2 人が群れを離れた 野生のライオンを保護し育てた後、野生動物の保護地区に戻したことや、後に男性 らの 1 名がこの保護地区を訪れた際の当該ライオンとの再会の模様等の一連の出来 事に関し、推察される各主体の心情等を交えて叙述したものである。表現方法につ＼nいても、本件テロップは、動画視聴者の興味を引くことを意図してエピソード自体＼nや表現の手法等を選択すると共に、構＼成や分量等を工夫して作成されたものといえ る。 したがって、本件テロップは、その作成者である原告の思想及び感情を創作的に 表現したものであり、言語の著作物と認められる。＼n
(2) 被告は、本件テロップと同様の文章の構成により本件テロップと同じエピソ＼ ードを紹介するインターネット上の記事は本件テロップの公開前から散見されるな どとして、本件テロップの著作物性は認められない旨主張する。 証拠（乙 1〜4）によれば、本件テロップの公開前から、男性 2 人が野生のライオ ンを育て、保護地区に戻したことや、後に男性が保護地区を訪れた際の当該ライオ ンとの再会の模様等の一連の流れに関して、本件テロップと共通性を有する少なく とも 4 つの記事がインターネット上で公開されていることが認められる。そのうち の 1 つの内容は、おおむね別紙「既公開記事の内容」記載のとおりであり、本件テ ロップとその公開前から存在する記事とでは、アイデアないし事実を共通にする部 分があると認められる。しかし、その具体的な表現を比較したとき、各主体の心情＼nその他の表現の内容及び方法においてこれらは表＼現を異にし、本件テロップにおい ては、上記既存の記事には見られない創作性が発揮されているといってよい。した がって、この点に関する被告の主張は採用できない。
2 争点 1-2（複製権、翻案権及び公衆送信権侵害の有無）
本件テロップと本件記事の各内容を比較すると、本件記事には、本件テロップと 完全に一致する表現が多数含まれる。他方、相違する部分は、句読点の有無や助詞＼nの違い、文言の一部省略等の僅かな相違のほか、例えば、本件テロップには、「ドイ ツ出身のＣさんは幼い頃からずっと動物を大切に思ってきました。」とあるのに対 し、本件記事には、「この感動のストーリーは 2 人の人間から始まります。その 1 人 がＣさん。Ｃさんはドイツ出身。幼い頃よりずっと動物を大切に思ってきました。」 とあるなどの相違部分が存在する。これらの相違部分は、表現の手法等に若干の違＼nいが見られるものの、内容的には、本件テロップの表現を若干修正したり、要約又＼nは省略したり、前後の表現を入れ替えるなどしているにとどまり、実質的にほぼ同＼n一の内容を表現したものといえる。＼n複製とは、印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製する ことをいうところ（著作権法 2 条 1 項 号）、著作物の再製とは、既存の著作物に 依拠し、これと同一のものを作成し、又は、具体的表現に修正、増減、変更等を加＼nえても、新たに思想又は感情を創作的に表現することなく、その表＼現上の本質的な 特徴の同一性を維持し、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を＼n直接感得できるものを作成する行為をいうものと解される。また、翻案とは、既存 の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体＼n的表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表＼現するこ とにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得でき＼nる別の著作物を創作する行為をいうものと解される（最高裁平成 11 年（受）第 922 号同 13 年 6 月 28 日第一小法廷判決・民集 5巻 4 号 837 頁参照）。
本件記事は、記事中に本件動画が埋め込まれていること（甲 4）や、上記のとおり、本件テロップと完全に一致する表現を多数含み、相違する部分も、句読点の有無等の僅かな形式的な相違や本件テロップの表＼現の僅かな修正、要約、前後の入れ替え等にとどまり、実質的にほぼ同一の内容を表現したものであることに鑑みると、本件テロップに依拠したものと認められると共に、著作物である本件テロップの表＼現上の本質的な特徴の同一性を維持し、これに接する者がその特徴を直接感得できるものと認められる。したがって、被告が本件記事を被告サイト上に投稿する行為は、原告の本件テロップに係る複製権又は翻案権を侵害するものであると共に、本件記事を送信可能化するものとして公衆送信権を侵害するものと認められる。また、本件記事が本件テロップに依拠していることから、上記著作権侵害行為につき、被告には少なくとも過失が認められる。これに反する被告の主張は採用できない。以上より、原告は、被告に対し、著作権（複製権又は翻案権、公衆送信権）侵害の不法行為に基づき、損害賠償請求権を有することが認められる。＼n
3 争点 1-3（原告が本件テロップの著作権を主張することの信義則違反の有無）
被告は、原告が第三者の著作権を侵害して作成した動画による収益が減少したと して損賠賠償を請求し、また、本件動画全体としては請求が認められない可能性が＼nあるため、本件テロップのみを対象として権利侵害を主張しているとして、原告の 請求が信義則に反する旨主張する。 しかし、そもそも、本件動画につき第三者の著作権を侵害して作成されたもので あることを認めるに足りる的確な証拠はない。その点を措くとしても、本件テロッ プは独立した表現物として把握し得るものであること、本件記事もそのような本件＼nテロップに依拠して作成されたものとみられることに鑑みると、原告が本件テロッ プの著作権侵害を主張することをもって信義則に反するということはできない。こ の点に関する被告の主張は採用できない。
・・・
4 争点 2（原告の損害）
(1) 認定事実
前提事実、証拠（甲 14〜19（17 については枝番を含む。）、乙 11〜14）及び弁論 の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア 原告は、令和 2 年 6 月 日に本件動画を投稿した。YouTube では動画の再生 回数等に応じて動画投稿者に収益が支払われるところ、上記投稿日から同年 月 日までの本件動画の再生回数は約 680 万 5000 回、推定収益は 309 万 6740 円で あった。また、推定収益の推移は別紙「推定収益の推移データ」のとおりであり、 上記投稿日から同年 11 月 30 日までの推定収益は 379 万 4863 円であった。
イ 令和 2 年 7 月 27 日、被告は本件記事を投稿して公開したが、同年 9 月 30 日 まで閲覧者はおらず、その後、原告の申入れを受けて本件記事を削除した同年 11 月 までの本件記事の閲覧回数は 154 回であった。
ウ 作家等文芸を職業とする者の職能団体であり、著作権管理事業を行う日本文＼n藝家協会は、その著作物使用料規程である本件規程により、著作物を書籍として複 製し、公衆に譲渡する場合の使用料につき、本体価格の 15％に発行部数を乗じた額 を上限として利用者と協会が協議して定める額としている。
エ 原告は、本件訴訟に先立ち、本件記事につき発信者情報開示請求訴訟を提起 して発信者情報の開示を受けたところ、その際、原告は、弁護士に訴訟追行を委任 し、弁護士費用 44 万円（消費税込）、実費 1 万 4194 円を支払った。
(2) 逸失利益について
ア 主位的主張について
上記認定のとおり、本件記事の閲覧回数は、同年 月 1 日以降本件記事が削除 されるまでの間の 154 回にとどまる。このことと、本件動画の再生回数及び推定収 益、とりわけ推定収益の推移の状況に鑑みると、このような本件記事の投稿と本件 動画の再生回数ないし収益の減少との間に因果関係を認めることはできない。した がって、この点に関する原告の主張は採用できない。
イ 予備的主張について＼n
原告は、本件記事により被告が得た収益の額ではなく、本件動画の経済的価値に 本件規程を参考にした仮想使用料率を乗じて、一回的な給付としての「著作権の行 使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（著作権法 114 条 3 項）を算出すべき 旨主張するものと理解される。他方、被告は、このような原告の主張を前提としつ つ、本件記事により被告が得た収益の額を本件動画の経済的価値（ただし、その算 定対象期間は原告の主張と異なる。）に加算したものに仮想使用料率を乗じて「著作 権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」を算出すべき旨を主張する。そ こで、本件においては、本件動画の経済的価値を基礎とし、これに仮想使用料率を 乗ずることによって、一回的な給付としての「著作権の行使につき受けるべき金銭 の額に相当する額」を算出することとする。 まず、本件動画の経済的価値は、本件記事の投稿期間とは直接の関わりがないと 思われることから、原告の主張のとおり、本件動画の投稿日から本件記事の削除日 までの収益額 379 万 4863 円をもって本件動画の経済的価値とするのが相当である。 他方、上記本件動画の経済的価値及び本件規程の内容を参酌すると共に、本件テロ ップは、本件動画の中で重要な役割を担うものではあるものの、画像等と一体とな って本件動画を構成するものであること、ここでの仮想使用料率は著作権侵害をし＼nた者との関係で事後的に定められるものであることその他本件に現れた一切の事情 を考慮すれば、仮想使用料率については 3%程度とみるのが相当である。そうする と、本件テロップに係る「著作権の行使につき受けるべき金銭の額」（著作権法 114 条3項）は、12 万円をもって相当とすべきである。これに反する原告及び被告の主 張はいずれも採用できない。
(3) 発信者情報の取得に要した費用
ウェブサイトに匿名で投稿された記事が不法行為を構成し、被侵害者が損害賠償＼n請求等の手段を取ろうとする場合、被侵害者は、侵害者である投稿者を特定する必 要がある。このための手段として、非侵害者には、特定電気通信役務提供者の損害 賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律により発信者情報の開示を請求 する権利が認められているものの、これを行使するためには、多くの場合、訴訟手 続等の法的手続を利用することが必要となる。その際、手続遂行のために、一定の 手続費用を要するほか、事案によっては弁護士費用を要することも当然あり得る。 そうすると、これらの発信者情報開示手続に要した費用は、当該不法行為による損 害賠償請求の遂行に必要な費用という意味で、不法行為との間で相当因果関係のあ る損害となり得るといってよい。 本件では、上記認定のとおり、原告は、発信者情報開示請求訴訟に係る弁護士費 用 44 万円（消費税込）及び実費 1 万 4194 円の合計 4万 4194 円を支出した。発 信者情報開示手続の性質・内容等を考慮すると、このうち 万円をもって被告の 不法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。

◆判決本文

個人発明家がアップルを訴えた事件です。下記別訴の後の販売分に製品に関する不当利得返還請求事件です。製品の一部に関する特許ですが、東京地裁は実施料として「０．５％をくだらない」として、約4400万円の支払いを命じました。関連訴訟と同じ特許ですが、被告は104条の3の主張をして、有効性を争っています。

特許法１０２条３項は、特許権侵害の際に特許権者又は専用実施権者（以 下「特許権者等」という。）が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定 であって、同項による損害は、原則として、侵害品の売上高を基準とし、そ こに、実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。そして、特許 法１０２条４項は、上記料率を認定するに当たって、特許権者等が当該特許 権又は専用実施権（以下「特許権等」という。）の侵害があったことを前提 としてこれを侵害した者との間で合意をするとしたならば、特許権者等が得 ることとなるその対価を考慮することができる旨規定している。 したがって、実施に対し受けるべき料率は、1)当該特許発明の実際の実施 許諾契約における実施料率や、それが明らかでない場合には業界における実 施料の相場等も考慮に入れつつ、2)当該特許発明自体の価値すなわち特許発 明の技術内容や重要性、他のものによる代替可能性、3)当該特許発明を当該 製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様、4)特許権者と侵 害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を踏まえ、特 許権者等が当該特許権等の侵害があったことを前提としてこれを侵害した者 との間で合意をするとしたならば、特許権者等が得ることとなるその対価を 考慮して、合理的な料率を定めるべきである。
なお、被告は、本件各発明は被告各製品を構成する部品の一つであるクリ＼nックホイールに関するものにすぎないから、実施料率を乗ずる売上高は、被 告各製品ではなく、クリックホイールの売上高とすべきである旨主張するも のの、その原価が証拠上必ずしも明らかではない上、本件各発明が被告各製 品を構成する部品の一つであるという事情は、上記において説示した判断基＼n準のとおり、本件各発明を被告各製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢 献という上記3)に係る考慮事情において、これを十分に斟酌するのが相当で＼nある。 したがって、被告の主張は、採用することができない。
(2) 当てはめ
前記認定事実、後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、上記1)ないし4) に係る考慮事情として、次の事実を認めることができる。
ア 業界における実施料の相場
証拠（甲３５、３６）によれば、「ラジオ・テレビ・その他の通信音響 機器」に含まれる「電気音響機械器具」の平成４年度ないし平成１０年度 の実施料率（イニシャルなし）の平均値は、５．７％であること、平成１ ６年ないし平成２０年の電気産業における司法決定ロイヤルティ料率の平 均値は３．０％、最大値は７．０％、最小値は１．０％であることが認め られる。そして、被告が提出した意見書（乙２７）においても、本件各発 明に係るロイヤルティ料率を定めるに当たり比較対象となる契約のロイヤ ルティ料率は、中央値が２．６５％、最小値が１．５％、最大値が４． ０％であることが認められることからすれば、本件各発明に係る電気産業 における近年のロイヤルティ料率は、３％程度と解するのが相当である。
イ 本件各発明の技術内容や重要性
上記１によれば、従来技術においては、接触操作するタッチパネル等の 電子部品と、プッシュ操作するスイッチ等を各々別個の部品として配置し ていたため、機器の小型化に対して不利であり、かつ、２つの別個の部品 を操作することになり使い勝手も極めて不便であるという課題があった。 このような課題を解決するために、本件各発明は、1)リング状に予め特＼n定された軌跡上にタッチ位置検出センサーを配置して軌跡に沿って移動す る接触点を一次元座標上の位置データとして検出し、2)上記軌跡に沿って タッチ位置検出センサーとは別個にプッシュスイッチ手段の接点を設ける ものである。このように、本件各発明は、上記検出とは独立してプッシュ スイッチ手段の接点のオン又はオフを行うことによって、操作性良く薄型 かつ小型でしかも少ない部品点数で電子機器を構成することができるよう＼nにし、もって１つの部品で複数の操作ができるプッシュスイッチ付きの接 触操作型電子部品を提供するものであり、この点において重要性を有する ものである。
これに対し、被告は、本件各発明には、ｉＰｏｄ Ｓｈｕｆｆｌｅに採 用された操作ボタン、ｉＰｏｄ Ｔｏｕｃｈに採用されたタッチスクリー ン等の代替手段が存在する旨主張する。 しかしながら、証拠（乙３０、３１）及び弁論の全趣旨によれば、ｉＰ ｏｄ Ｓｈｕｆｆｌｅの操作ボタンにおいては、音量調節等はボタンを押 すことでしかできないものであって、リング状に指を動かして連続的に音 量調節等をすることができず、ｉＰｏｄ Ｔｏｕｃｈについては、タッチ スクリーンを用いるものであって操作の形態が大きく異なり、コストも高 くなるといえるから、これらが直ちに代替手段となるものと認めることは できない。 したがって、被告の主張は、採用することができない。
ウ 本件各発明を被告各製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害 の態様
本件各発明を被告各製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献 証拠（甲５、２４）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品１について は、「新しいｉＰｏｄ ｃｌａｓｓｉｃではポケットに４０，０００曲 を入れることができます。より薄型の総金属製のボディと、さらに洗練 されたユーザインターフェイスにより、ｉＰｏｄ ｃｌａｓｓｉｃは、 全てをｉＰｏｄに入れて持ち歩きたい人に最適です。」と宣伝されてい ることが認められ、被告製品２についても、「さらにｉＰｏｄが小さく なりました。鉛筆ほどの薄さのｉＰｏｄ ｎａｎｏは、（中略）信じら れないくらい小さなボディ」、「手の中にすっぽりと収まるミニサイズ。 あざやかなカラー液晶ディスプレイ、親指で操作できるクリックホイー ルも自慢です。ヘッドフォンをつけたら、さっそくボリュームを上げて みましょう。ｉＰｏｄ ｎａｎｏが、小さくてもまさにｉＰｏｄだとす ぐにわかるはず。」と宣伝されていることが認められる。 その上、証拠（甲２１）及び弁論の全趣旨によれば、ｉＰｏｄに搭載 されたクリックホイール自体についても、被告は、「親指ひとつでコン トロール」、「いつでも完全主義を貫くアップルのエンジニアたちは、 ｉＰｏｄの操作ボタンをホイールの下に移動して『究極のシンプルさ』 を目指しました。それが大好評のクリックホイールです。（中略）耐久 性と感度の良さ、ホイール下側に組み込まれた操作ボタンの使いやすさ はこれまでどおり。この最小限のスペースを最大限に利用したクリック ホイールで、ｉＴｕｎｅｓのミュージックコレクションから選んだ最大 １，５００曲を親指だけで楽々とスクロールできます。このようによく 考えられた仕組みは、アップル製品ならでは。競合メーカーがどんなに 追いつこうとしても追いつけない部分です。」などとして、特に宣伝し ていることが認められる。
上記認定事実によれば、本件各発明は、操作性良く薄型でしかも少な い部品点数で電子機器を構成することができるように、１つの部品で複＼n数の操作ができるプッシュスイッチ付きの接触操作型電子部品を提供す るものであるところ、被告は、本件各発明の構成の中核であるクリック＼nホイールにつき、競合他社の製品と差別化するために特に利用していた ことが認められる。そうすると、本件各発明を被告各製品に用いた場合 の売上げ及び利益への貢献の程度は、被告各製品の薄型化及び小型化並 びに操作性の向上に寄与するものとして、被告各製品の顧客吸引力の向 上という観点からすれば、少なくないものと認めるのが相当である。 他方、証拠（甲３２、乙２７）及び弁論の全趣旨によれば、被告各製 品の人気の理由は、上記において説示したとおり、クリックホイールと いう指先だけで操作できるインターフェイスを搭載し、携帯音楽プレー ヤの操作性を向上させたことにあるほか、音楽配信サービスであるｉＴ ｕｎｅｓ Ｍｕｓｉｃ Ｓｔｏｒｅに対応するｉＴｕｎｅｓを、そのま ま持ち歩くような環境を備えたことや、デザイン、カラーバリエーショ ン、大容量のハードディスク及び長時間持続するバッテリーという被告 各製品の特長にもあり、これらのほか、「Ａｐｐｌｅ」という極めて高 いブランド価値、被告の宣伝広告等が、被告各製品の売上げに相当程度 貢献したことが認められる。また、操作性については、上記のとおり、 被告自身がクリックホイールによる操作性の向上を宣伝していることか ら、クリックホイールの貢献は明らかであるものの、クリックホイール の機能の割当てや本件各発明とは無関係のセンターボタンの果たす役割＼nも少なくないものと解される。 そうすると、被告各製品の本体（ハードウェア）の一部であるクリッ クホイールに係る本件各発明が、被告各製品の売上げに寄与した程度は、 主要なものとはいえない。
侵害の態様
前記前提事実及び弁論の全趣旨によれば、被告は、別件訴訟において、 別件被告各製品の輸入及び販売を行うことが本件特許権の侵害に当たる 旨の第１審判決及び控訴審判決が言い渡された後も、なお別紙別件被告 製品目録記載３の被告製品（本件における被告製品１）を販売し続けた ことが認められる。したがって、その侵害態様は看過し得ないところが ある。
エ 特許権者の営業方針等
弁論の全趣旨によれば、原告は、本件各発明を実施するものではなく、 被告に対し、本件各発明の許諾をする旨の申出をし、被告との間で、その＼n交渉をしていたことが認められる。
オ 実施料率の算定
上記認定に係る業界における実施料の相場、本件各発明の技術内容や重 要性、本件各発明を被告各製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や 侵害の態様、特許権者の営業方針等その他の本件に現れた諸事情を踏まえ、 特許権者等が当該特許権等の侵害があったことを前提として、これを侵害 した者との間で合意をするとしたならば特許権者等が得ることとなるその 対価を考慮すれば、実施に対し受けるべき料率は、少なく見積もっても、 ０．５％を下らないというべきである。

◆判決本文

関連事件はこちらです。

◆平成19(ワ)2525

◆平成25(ネ)10086

審決取消を求めた理由の一つが手続き違背です。裁判所は、理由無しと判断しました。

１ 取消事由１（手続違背）について
(1) 原告は、本件審決では、審査過程とは実質的に異なる論理によって進歩 性の判断を行っており、その上で審判請求人に意見を述べる機会を与える ことなく審決をしているから、本件審決は、特許法１５９条２項の規定に違 反する違法なものである旨を主張する。
(2) 前記第２の１のとおり、本件拒絶理由通知には、本願は新規性欠如（拒絶 理由１）及び進歩性欠如（拒絶理由２）により拒絶すべきものとし、1)本願 の請求項１ないし８の発明につき、引用文献１に記載された発明であるか、 その記載に基づき当業者が容易に発明をすることができた、2)本願の請求 項１ないし４の発明につき、引用文献２に記載された発明であるか、その記 載に基づき当業者が容易に発明をすることができた、3)本願の請求項１な いし４の発明につき、引用文献３に記載された発明であるか、その記載に基 づき当業者が容易に発明をすることができた、4)本願の請求項１、２、４の 発明につき、引用文献４に記載された発明であるか、その記載に基づき当業 者が容易に発明をすることができた、5)本願の請求項１、５の発明につき、 引用文献５に記載された発明であるか、その記載に基づき当業者が容易に 発明をすることができた、6)本願の請求項１ないし４の発明につき、引用文 献６に記載された発明であるか、その記載に基づき当業者が容易に発明を することができた、7)本願の請求項３の発明につき、引用文献４に記載され た発明に引用文献１ないし３、６に記載された周知の構成を適用すること＼nにより容易に発明をすることができた、8)本願の請求項４の発明につき、引 用文献１ないし６に記載された発明に周知の構成を適用することは設計的＼n事項に過ぎないから容易に発明をすることができた、9)本願の請求項５の 発明につき、引用文献２ないし４、６に記載された発明に引用文献１、５に 記載された周知の構成を適用することにより容易に発明をすることができ＼nた、10)本願の請求項６ないし８の発明につき、引用文献２に記載された発明 に引用文献１に記載された発明の構成を採用することにより容易に発明を＼nすることができた、11)本願の請求項８の発明につき、引用文献１、２に記載 された発明に周知の構成を適用することは設計的事項に過ぎないから容易＼nに発明をすることができた、との理由が示され、引用文献１のほか、引用文 献２ないし６及びそれらに記載された発明の内容が示されている。 これに対し原告は、第１次補正を行うとともに本件意見書を提出している ところ、原告は、本件意見書において、引用文献１ないし６に開示された内 容を踏まえても、いずれも第１次補正後の本願発明に係る内容については記 載も示唆もされていないと主張した。
その上で、本件拒絶査定には、本件拒絶理由通知に記載した理由１（新規 性欠如）、同２（進歩性欠如）により本件出願を拒絶すべきものとし、備考 として、1)本願の請求項１ないし３の発明につき、引用文献１に記載された 発明であるか、その記載に基づき当業者が容易に発明をすることができた、 2)本願の請求項１ないし３の発明につき、引用文献２、１の記載に基づき当 業者が容易に発明をすることができた、3)本願の請求項３の発明につき、引 用文献１、２の記載に基づき当業者が容易に発明をすることができたとし、 本件拒絶査定を構成するものではないが、現在存在している拒絶理由として、＼n請求項５の発明につき引用文献１に記載された発明に基づく新規性、進歩性 欠如、請求項４、５の発明につき、引用文献１、７に基づく進歩性欠如、請 求項４、５の発明につき、引用文献２、１、７に基づく進歩性欠如、請求項 ５の発明につき明確性要件違反がある旨が記載されている。 これらによれば、本件拒絶査定は、本件拒絶理由通知に記載した新規性欠 如（理由１）及び進歩性欠如（同２）の各理由により本件出願を拒絶すべき としたものであり、本願発明は引用文献１に記載された発明であるか、その 記載に基づき当業者が容易に発明をすることができたとする本件拒絶理由 通知記載の新規性欠如及び進歩性欠如の拒絶理由を維持するものである。 本件審決が示した新たな刊行物等（甲５ないし７）も、同審決において、 「加飾とは、クッション性等の機能性を付与したものも含むものであるこ＼nとは技術常識である。このことは、・・・ の各資料からも確認できる。」 （９頁３０行目ないし１０頁２行目）とし、その「各資料」として甲５ない し７が示されているところから明らかなとおり、本件出願当時において、加 飾加工分野の当業者であれば当然知っている技術常識の裏付けとして示さ れたものであって、引用文献１から主引用発明を認定する場合における、本 件拒絶理由通知及び本件拒絶査定の拒絶理由の内容を変更するものではな い。 したがって、これらは特許法１５９条２項に規定する査定の理由と異なる 拒絶の理由を発見した場合に当たるものではないから、拒絶査定不服審判 の手続において、審判請求人である原告に意見を述べる機会を与えること が必要とされるものではない。 よって、本件審判に手続違背はなく、審判の手続に誤りはない。
(3) 原告の主張に対する判断
ア 原告は、本件拒絶理由通知と本件拒絶査定とでは主引用発明としている 引用文献が同一ではなく、新規性及び進歩性についての判断も異なると主 張する。 しかし、本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定には、引用文献１による新 規性欠如及び進歩性欠如の理由が示されており、本件審決においても、引 用文献１による新規性欠如と進歩性欠如の判断理由が示されているから、 本件審決が、本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定と異なる理由でされたと いうことはない。また、原告が本件拒絶査定で新たに引用されたとする引 用文献（甲１４）は、前記第２の１(3)のとおり、本件出願当時の周知技術 を示す文献として引用されたものであり、本件拒絶査定において拒絶理由 を構成するものとされているものではない。＼n したがって、原告の上記主張は採用することができない。
イ 原告は、６個若しくは２個の引用発明から最も適した一つの引用発明を 選択するという認定手順を行わない進歩性の判断手法は、後知恵の判断に よる進歩性の否定につながると主張する。 しかし、進歩性判断に当たり複数の論理付けが可能な場合にそれぞれの＼n論理付けを行うことについて問題があるものとは認めらないほか、前記 (2)のとおり、審決の判断には法に定める手続の違背もない。また、いわゆ る後知恵の問題とは、主引用発明から出発して当業者が発明に容易に想到 し得る論理付けができるか否かの判断を行う際には、請求項に係る発明の 知識を得た上で行うことから、当業者が請求項に係る発明に容易に想到し 得たかのように見えてしまう問題をいうところ、主引用例が一つであるか 否かの問題と、いわゆる後知恵の問題とは直接には関係がない。加えて、 本件審決の判断は、本願補正発明が新規性を欠如する旨も含むものである から、進歩性の判断手法に関する原告の主張は、直ちに審決の取消事由と なり得るものではない。 したがって、原告の上記主張は採用することができない。
ウ 原告は、本件出願に対する進歩性の判断手法への対応によって本来対応 に注力すべき新規性及び進歩性の論点が曖昧かつ分散され、その結果とし て出願人である原告が不利益を受けた旨を主張する。 しかし、前記第２の１(1)及び(3)のとおり、本件拒絶理由通知及び本件 拒絶査定では複数の主引用例に基づいた拒絶の理由に対し、主引用例ごと に各発明の技術内容が記載されるとともに、引用文献１による新規性及び 進歩性を欠如する旨の理由が示されているから、原告の主張はそもそもそ の前提を欠くばかりか、原告は、これらを踏まえて本件意見書及び審判請 求書において反論しているのであるから、本来対応に注力すべき新規性及 び進歩性の論点が曖昧かつ分散されて、その結果として原告が不利益を受 けたとの事実は認められないというべきである。 したがって、原告の上記主張は採用することができない。
エ 原告は、審判請求書で指摘したように、本件拒絶査定においては相違点 の認定と評価に関して重大な誤りがあったとする。 しかし、原告の上記に係る「６．原査定における相違点の認定と評価に 関する誤り」（甲２０の１３頁以下）の主張は、もっぱら引用文献２に記 載された発明を主引用発明とした場合の進歩性の判断における相違点の認 定と評価についての主張であり、審決の理由付けは、引用文献１を主引用 例としたものであって、引用文献２を主引用例としたものではないから、 本件拒絶査定につき原告の主張するところは、審決の結論に影響を与える ものではない。 したがって、原告の上記主張は採用することができない。
オ 原告は、審決は、本件拒絶理由通知及び本件拒絶査定では引用されなか った引用刊行物（甲５ないし７）を更に引用して、本件拒絶理由通知及び 本件拒絶査定と異なる理由によって新規性及び進歩性の判断を行ったと 主張する。 しかし、これらの引用刊行物（甲５ないし７）は、前記(2)のとおり、本 願補正発明の「加飾」について技術用語の意味を明らかにすることで、本 件出願時の当業者の技術常識によれば、引用発明の「成形品の製造方法」 が、本願補正発明の「凸部加飾加工方法」に該当すると理解することを示 す資料として提示された文献であって、審決は、本件拒絶理由通知及び本 件拒絶査定と異なる理由によって本願補正発明の新規性及び進歩性の判断 を行ったものではない。

◆判決本文

　パブリシティの権利侵害で１審では、各人、数万円の損害賠償でしたが、２０万円程度に変更されました。

ウ 以上によると、控訴人らは、本件グループのファンクラブの関係者やファン の混乱を招いたり、迷惑をかけたりすることを防ぐため、被控訴人に対し、同ファ ンクラブの閉鎖時期を、課金システム上の理由から同ファンクラブの会員サービス の課金を停止して同会員サービスの提供を終了することができる時期まで延期する ことについて黙示の許諾をしたと認められ、また、同ファンクラブが存続する限り は、会費を支払った会員に対し、本件グループのメンバーや活動内容等を紹介する 記事を閲覧させるために、本件ファンクラブサイト及び本件ファンクラブサイトに リンクする本件被告サイトにも控訴人らの肖像等を掲載する必要があったといえる ことからすると、控訴人らは、本件ファンクラブサイトの閉鎖が可能となる時期まで、本件被告サイト及び本件ファンクラブサイトに控訴人らの肖像等が掲載されることについても黙示の許諾をしていたと認められる。＼n
他方、前記イ2)のとおり、控訴人らは、平成３１年４月２４日付けの書面におい て、被控訴人に対し、被告が管理するウェブサイトから控訴人らの肖像等を削除す るように求め、また、訂正して引用する原判決第３の１(7)のとおり、控訴人らが、 令和元年８月１日頃、東京地方裁判所に対して被控訴人を相手方として申し立てた仮処分申＼立書において、「令和元年８月１日現在も、債務者管理の債権者らグループの旧ホームページが存在しており、契約終了以降も債権者らの肖像権が侵害され続 けている。…そのため、現在も債務者管理の旧ホームページが存在していること自 体も、債権者らの活動の妨害となるといえる。」と記載しており、本件専属契約が終 了したにもかかわらず、被控訴人がホームページ等で控訴人らの肖像等を使用し続 けることに負担を感じていたことなどに照らすと、前記イ4)の控訴人らから被控訴 人に対するファンクラブを閉鎖する旨の告知を延期する旨の通知は、控訴人らが、 課金システムにおける課金停止時期との兼ね合いで、関係者やファンたちのことを 考え、控訴人らにおいて、本件ファンクラブサイトの閉鎖が可能となる時期まで、やむなくファンクラブの閉鎖の時期を延期し、それに伴い本件被告サイト及び本件ファンクラブサイトに控訴人らの肖像等が掲載されることとの限りにおいて黙示の＼n許諾をしたものと認められるが、そのようなやむを得ない事情を超えて、控訴人ら において、本件専属契約終了後も、被控訴人が、本件グッズ販売サイトにおいて、 本件グループの公式ショップとして、控訴人らの肖像写真を表示した上で、控訴人らの肖像写真及び控訴人らの肖像等が転写されたグッズを撮影した写真を掲載するとともに当該グッズを販売し続けることを許諾していたと認めるに足りる合理的な＼n理由はなく、また、同許諾をうかがわせる事情の存在も認められず、同許諾を認め るに足りる証拠は存在しない。
エ 控訴人らは、被控訴人が、本件専属契約終了後において、控訴人らの肖像等 を利用した目的は、控訴人らの活動を妨害することにあったものであり、被控訴人 による控訴人らの肖像等の利用態様及び目的は不当なものであって、被控訴人が控 訴人らの肖像等を使用する必要性や相当性があったとはいえない旨を主張する。し かしながら、前記ウのとおり、控訴人らも、本件専属契約終了後において、本件フ ァンクラブサイトの突然の閉鎖に伴う混乱を回避する必要があると考えていたこと、 また、少なくともファンクラブが存続する限りはその会費を支払った会員に対し、 本件グループのメンバーや活動内容等を紹介する記事を閲覧させるため、本件ファ ンクラブサイトのみならず、当該サイトに導く機能を有する本件被告サイトにも控訴人らの肖像等を掲載する必要があったことが認められることからすると、被控訴人による令和元年１１月３０日までの本件被告サイト及び本件ファンクラブサイト＼nにおける控訴人らの肖像等の使用につき、控訴人らの黙示の許諾の下で行われたも のといえるから、これらのサイトにおいては、被控訴人が控訴人らの肖像等を使用 する必要性や相当性があったとはいえないとの控訴人らの上記主張は採用できない。 また、控訴人らは、控訴人らが被控訴人を相手方として申し立てた地位保全仮処分命令申＼立事件の申立書において、控訴人らの活動が妨害されるおそれがあるとして、「令和元年８月１日現在も、債務者管理の債権者らグループの旧ホームページが＼n存在しており、契約終了以降も債権者らの肖像権が侵害され続けている。」などとの 記載をしていたことをもって、控訴人らの肖像等の掲載を黙示に許諾していたとは いえない旨を主張する。しかしながら、同記載は、本件専属契約の６条及び９条(5) に係る約定が無効であることなどの仮の確認を求める地位保全等仮処分の申立ての主張の一環として記載されているにとどまり、このような事実をもって、同年１１月３０日までの間、会員向けサービスの提供及び本件被告サイトにおける情報提供＼nがされる旨が告知されていたことに対して、控訴人らが、被控訴人に対し、本件被 告サイト及び本件ファンクラブサイトの閉鎖時期に関して特段の異議を述べたとま では評価できず、控訴人らの上記主張は採用できない。
オ 被控訴人は、本件専属契約終了後に、本件グッズ販売サイトにおいて控訴人 らの肖像等を利用したことについても、飽くまで会費を支払ったファンクラブ会員 に対してグッズの在庫を販売するためのものであり、控訴人らの肖像権等の侵害に ならないと主張する。しかしながら、前記アのとおり、控訴人らの肖像権等の使用 に関する約定がされた本件専属契約が終了し、かつ、本件専属契約には契約終了後 の同使用の取扱いに関する約定がないのであるから、控訴人らから被控訴人に対し て別に同使用についての許諾がない場合には、被控訴人による控訴人らの肖像等の 使用は無権原者による使用となるものであって、たとえ本件専属契約中に製造され たグッズを販売するものであり、被控訴人が在庫をさばくために製造済みの同グッ ズを販売して投下資金を回収しようとしたものであったとしても、本件専属契約終 了後には、控訴人らと被控訴人間において何らの取決めがない以上、本件グッズ販 売サイトにおいて控訴人らの肖像等を利用し、控訴人らの肖像等が転写されたグッ ズを販売できるものではない。
カ そして、控訴人らは本件グループのメンバーとして、訂正して引用する原判 決第２の２(2)ウのとおり、アーティスト活動を行っていること、被控訴人において グッズ販売による利益を得ることを目的としていたこと、被控訴人は、本件グッズ 販売サイトにおいて、本件グループの公式ショップとして、控訴人らの肖像写真を 表示した上で、控訴人らの肖像写真及び控訴人らの肖像をイラスト化した画像を転写したグッズを撮影した写真を掲載して、当該グッズを販売していたこと、被控訴人は、控訴人らからの肖像等の使用停止を求める要求があることを知りながら、本＼n件専属契約終了後から令和３年１２月３１日までの相当長期間、控訴人らの許諾な く利用し続けたものであることなどを総合考慮すると、これらは控訴人らの肖像権 等の侵害となるものであって、被控訴人による控訴人らの肖像権等の侵害が社会生 活上受忍の限度を超えるものではないとすることはできない。
(3) 小括
したがって、本件専属契約終了後から令和元年１１月３０日までの間、被控訴人 が本件被告サイト及び本件ファンクラブサイトにおいて控訴人らの肖像等を掲載し た行為は、不法行為法上違法と評価すべきものとはいえない。他方、本件専属契約 終了後から令和３年１２月３１日までの間、被控訴人が本件グッズ販売サイトにお いて控訴人らの肖像等を掲載し、控訴人らの肖像等が転写されたグッズを販売した 行為は、不法行為上違法と評価すべきものといえる。
・・・
６ 争点４（損害の有無及びその額）について
(1) 控訴人らの肖像権等の侵害による損害について
前記２(2)のとおり、令和元年７月１４日以降令和３年１２月３１日までの２年 ５か月１８日間という相当の長期間、継続して、被控訴人が本件グッズ販売サイト において本件グループの公式ショップとして控訴人らの肖像等を掲載した行為によ り、控訴人らの意思に反して、控訴人らの肖像等が利用されていたものであり、控 訴人らは精神的な苦痛を受けたものと推認されるところ、その慰謝料は、控訴人ら の本件専属契約終了までの活動内容（訂正して引用する原判決第２の１(2)ウ）、控 訴人らの肖像等の使用が本件グッズ販売サイト及び販売グッズにおける利用という 営利目的によるものであったこと、上記の侵害態様や侵害期間などを考慮すると、 控訴人らそれぞれについて１５万円を下らないと認めるのが相当である。

◆判決本文

１審はこちら。

◆令和元年(ワ)30204

技術的範囲に属するものの、無効理由あり（新規性違反）として、権利行使不能と判断されました。この特許は、本件裁判の被告より、「技術的範囲に属さない旨」の判定請求があり、判定では技術的範囲に属すると判断されていました。判定には直リンクができないので、特許5595570とリンクしておきます。

(1) 「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁を除く」の意義について
構成要件Ｂの「４枚の略矩形状壁面の内、相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁を除く他の側縁が相互に折畳み可能＼に順次連続して連結されるとともに、」との記載から、本件発明の折り畳み式テントには、「４枚 の略矩形状壁面」が設けられていること、その内の「相隣る２枚の略矩形状 壁面」において「互いに対応する側縁」が存在すること、この「互いに対応 する側縁」を「除く」「他の側縁」が存在し、この「他の側縁」が「相互に 折り畳み可能に順次連続して連結され」ていることが理解できる。
また、構成要件Ｃの「前記相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁は、着脱可能＼な接合手段を介して接合されることにより、前記４枚の略矩形状壁面でもって筒状周壁部が構成され、」との記載からは、構＼成要件Ｂ の「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁」が、「着脱可能な接合手段」を備えていること、この「接合手段を介して接合されることによ＼nり」、「前記４枚の略矩形状壁面でもって筒状周壁部が構成される」ことが理解できる。また、このような解釈は、本件明細書の、「また、この筒状周壁＼n部１における正壁面２の右側縁２ａと右壁面３の左側縁３ｂには、接合・分 離が可能な面ファスナーのような接合手段２３が設けられている。図７に図示されるように、正壁面２の右側縁２ａと右壁面３の左側縁３ｂとは前記接＼n合手段２３により、一体に接合され、または分離される。前記分離された接 合手段２３によって、図８に示されるように、両壁面開口部２４が構成される。」（【００２２】）との記載及び「筒状周壁部１では、図７に図示されるよ＼nうに、４枚の壁面２、３、４、５の各両側縁２ａ、２ｂ、３ａ、３ｂ、４ａ、 ４ｂ、５ａ、５ｂの内、側縁３ａと４ｂ、４ａと５ｂ、５ａと２ｂとを相互 に折畳み可能に連結し、側縁２ａと３ｂとを後述する接合手段２３で接合することで筒状周壁部１が構＼成されている」（【００２１】）との記載とも整合する。 そして、構成要件Ｂの「除く」の通常の語義は、「加えない。除外する。別にする。」（広辞苑第七版）であると認められる。＼n加えて、上記「除く」は、その直前の「他の側縁」に限定を付す趣旨で あると理解するのが自然であることを踏まえると、構成要件Ｂは、「４枚の略矩形状壁面」が有する「側縁」から、「着脱可能＼な接合手段を介して接合される」ことになる「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁」を 除外又は別にした「他の側縁」が、「相互に折り畳み可能に順次連続して連結される」ことを規定するものであると解するのが相当である。＼n
(2) 被告各製品が構成要件Ｂを充足するか否かについて
前記(1)のとおり、構成要件Ｂの、「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁」とは、構＼成要件Ｃにおいて規定された、「着脱可能な接合手段＼nを介して接合される」「側縁」であると解するのが相当である。 前提事実(3)イのとおり、被告各製品には、第１板状体１０ないし第４板 状体４０の４枚の板状体が形成されているところ、本件において、各板状体 が構成要件Ｂの「略矩形状壁面」に該当する。 また、前提事実(3)イのとおり、被告各製品の第１板状体１０と第４板状 体４０は、その対向部１５ａ及び４５ｂが、着脱可能な接合部６０を介して接合されるから、対向部１５ａ及び４５ｂは、構＼成要件Ｂにおいて除外又は別にするとされ、かつ、構成要件Ｃにおいて「着脱可能＼な接合手段を介して 接合され」ると規定される、「前記相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応 する側縁」に該当する。 そうすると、構成要件Ｂにおいて、「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁を除く他の側縁」は、被告製品の第１板状体１０と第４板状体＼n４０の対向部１５ａ及び４５ｂを除外した他の側縁、すなわち、第１板状体 １０の左右の側縁を構成する対向部１５ｂ、第２板状体２０の左右の側縁を構＼成する対向部２５ａ及び２５ｂ、第３板状体３０の左右の側縁を構成する＼n対向部３５ａ及び３５ｂ、第４板状体４０の左右の側縁を構成する４５ａがこれに該当するものと解される。＼n そして、証拠（甲６、乙１）によれば、これらの側縁は、相互に折り畳み 可能に順次連続して連結される構＼成を有していると認められ、構成要件Ｂの「他の側縁が相互に折り畳み可能＼に順次連続して連結される」に該当する。
(3) 被告の主張について
被告は、「除く」の「別にする」との語義に着目して、「別にする」もの と「別にされない」ものとでは、異なる性質・構成を有していることに照らすと、構＼成要件Ｂは、「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁」が、「相互に折り畳み可能」ではなく、「順次連続して」おらず、「連結され」てもいないことを規定するものと解すべきであり、被告各製品は、互いに対＼n応する側縁が相互に折り畳み可能に順次連続して連結されるから、構＼成要件 Ｂを充足しない旨主張する。
しかし、仮に、「除く」を「別にする」との意味であると解釈したとして も、「別」とは、「1)わけること。…2)異なること。そのものではないこと」 （広辞苑第七版）の意味を有するにすぎないから、別にされた「相隣る２枚 の略矩形状壁面の互いに対応する側縁」と「他の側縁」とが、一部でも同じ 性質・構成を有していてはならないということにはならない。そして、「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁」の構＼成は、構成要件Ｃによ＼nり要件が付加されているのであるから、これにより、「相隣る２枚の略矩形 状壁面の互いに対応する側縁」と「他の側縁」は、異なる構成を有しているといえる。＼n
・・・
(ｱ) 構成要件Ｂについて
ａ 前記２(1)で説示したとおり、構成要件Ｂは、「着脱可能＼な接合手 段を介して接合される」ことにより、「前記４枚の略矩形状壁面でも って筒状周壁部」を構成する「側縁」を除外した「他の側縁」が、「相互に折畳み可能＼に」「順次連続して」「連結」されることを規定している。 そして、乙２発明においては、エンドパネルとサイドパネルの着脱 部となる側縁は、ジッパーや紐等の取付手段を介して取り付けられ （乙２ｃ）ていることから、構成要件Ｂの「他の側縁」に相当する側縁は、上記「エンドパネルとサイドパネルの着脱部となる側縁」を除＼n外した側縁（乙２ｃ）であるところ、乙２発明においては、この側縁 が、相互に折畳み可能に順次連続して連結されている（乙２ｂ）。したがって、乙２発明と本件発明は、構＼成要件Ｂの構成の点におい＼nて一致するものと認められる。
ｂ これに対し、原告は、本件発明の「着脱可能な接合手段を介して接合される」「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁」が一＼n組のみであるのに対し、乙２発明では、テントを容易に折り畳めたり することができるよう、対向する２枚のエンドパネルが２枚とも取外 し可能な構＼成又は２枚とも一端がサイドパネルにヒンジ結合された構成のみが開示されているから、本件発明と乙２発明は、構＼成要件Ｂの点で一致しないと主張する。しかし、本件特許の特許請求の範囲において、「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応する側縁」の組数を限定する記載はない上、本 件明細書において、【００２２】及び図８には「相隣る２枚の略矩形 状壁面の互いに対応する側縁」が一組である構成についての記載があるものの、これは一実施例にすぎず、そのような構＼成に限定する旨の記載は存在しないから、「相隣る２枚の略矩形状壁面の互いに対応す る側縁」が、一組に限定されると解釈することはできない。 また、原告は、本件発明に係る折り畳み式テントは、災害時に体育 館等の避難所に設置されて利用されることを想定していることなどか ら、設置の利便性や強度を考慮し、あえて一組のみを分離可能としたと主張する。しかし、本件明細書には、原告の主張する課題や作用効果について＼nの記載はない。以上によれば、原告の主張はいずれも採用することができない。
(ｲ) 構成要件Ｅについて
ａ 本件発明は、「前記接合手段を介して接合される側縁を有する２枚 の略矩形状壁面により開閉自在な両壁面開口部が設けられたことを特 徴とする」との構成（構＼成要件Ｅ）を有しており、乙２発明は、「前 記手段を介して取り付けられる側縁を有する２枚の略矩形状のサイド パネル及びエンドパネルにより開閉自在な両壁面開口部が設けられた ことを特徴とする」との構成（乙２ｅ）を有している。そして、本件特許の特許請求の範囲の記載において、「接合手段」＼nにつき特段の限定は付されていないことから、壁面と壁面を接合する 手段であれば足りると解されるところ、前記(1)ア(ｵ)のとおり、乙２ 文献においては、乙２発明の「取付手段」は、ジッパーが好ましい手 段であるが、単純な紐や布などの他の取付手段を使用してもよいとさ れており、それらはいずれも壁面と壁面を接合する手段であるといえ る。したがって、本件発明と乙２発明は、構成要件Ｅの構＼成の点で一致 するものと認められる。
ｂ 原告は、本件明細書の【００１４】や【００２８】には、壁面の開 放部分にテントのフレーム等が存在しないために、車椅子等がテント 内外に出入する際にフレームやファスナー等の変形・破れ・土砂の付 着等を阻止できる旨が記載されており、これらの記載に照らすと、構成要件Ｅの「開閉自在な両壁面開口部」は、壁面の開放部分にフレー＼nムやファスナー等が存在しない構成であると解されると主張する。
しかし、本件特許の特許請求の範囲の記載において、４枚の略矩形 状壁面と床面との間の連結手段の有無を含め、「開閉自在な両壁面開 口部」が、底面にフレームやファスナー等が存在しない構成に限定される旨の記載はない。＼n また、本件明細書の【００１４】は、本件発明の効果に関する記載 であり、同【００２８】は、本件発明の実施例の効果に関する記載で あって、本件発明の両壁面開口部の構成を限定するものとは認められないから、構＼成要件Ｅの文言を原告主張のとおり限定解釈する根拠とはならない。
また、仮に、構成要件Ｅが、底面にフレームやファスナー等が存在しない構＼成に限定されるとしても、乙２文献には、ファスナーを紐に変更することも可能である旨が記載されているから（前記(1)ア(ｵ)）、 乙２発明は、底面にフレームやファスナー等が存在しない構成を含むものであるといえる。よって、原告の主張は理由がない。＼n
ｃ 原告は、本件明細書の【００２２】及び図８の記載を考慮すると、 構成要件Ｅは、壁面開口部に設けられている接合手段を外すことのみにより、接合手段が設けられているいずれか一方の壁面を外方に向か＼nって開放することができるという構成を示したものであると主張する。 しかし、本件明細書には、本件発明の実施例について「壁面２、３、 ４、５の側縁上下端部は、…三角形に近い形状の上閉塞面２０、下閉 塞面１９でもってこの上下の空隙部は閉塞されるようになっている。 なお、正壁面２の右側縁２ａと右壁面３の左側縁３ｂとの上下端部を 塞ぐ二等辺三角形状の分割上閉塞面２０ａ、分割下閉塞面１９ａは、 三角形の頂角を通る中心線を境に２分割される。左右に分割された分 割上閉塞面２０ａ、分割下閉塞面１９ａは、前記接合手段２３と同様 な上閉塞面接合手段２２、下閉塞面接合手段２１によって、接合また は分離可能に接合される。」（【００２３】）との記載があるところ、この記載に照らすと、同実施例は、正壁面２の右側縁２ａと右壁面３の＼n左側縁３ｂに設けられた接合手段に加え、上閉塞面接合手段２２、下 閉塞面接合手段２１を外すことによって初めて、壁面を外方に向かっ て解放することができる構成を有しているといえる。したがって、上記【００２２】及び図８の実施例の記載を根拠として、構＼成要件Ｅが、両壁面開口部について、壁面開口部に設けられている接合手段を外す ことのみにより、接合手段が設けられているいずれか一方の壁面を外 方に向かって開放することができるという構成を規定していると解釈することはできない。＼n また、上記【００２３】の記載によれば、「壁面２、３、４、５」 と、「三角形に近い形状の上閉塞面２０、下閉塞面１９」は別部材で あることは明らかであるから、構成要件Ｅが、接合手段について、「２枚の略矩形状壁面」のみに設けられていることにより、「両壁面＼n開口部」が「開閉自在」となることを規定したと解釈することもでき ない。 以上によれば、原告の上記主張を採用することはできない。
(2) 小括
その他、原告が種々主張するところを検討しても、前記(1)の結論を左右 するものとはいえず、本件発明は、乙２発明と同一の構成を有しているから、新規性を欠いており、本件特許は特許無効審判により無効にされるべきもの＼nと認められ、原告は被告に対してその権利を行使することができない（特許 法１０４条の３第１項、１２３条１項２項、２９条１項）。

◆判決本文

ファイル共有ソフト「ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ」の使用で被告動画が拡散したとして、２０万円を超える賠償請求がなされました。原告は３万円を超える賠償債務は存在しないとする確認訴訟を提起しました。裁判所は３万７６７５円を超えては存在しないと判断しました。＼n

(1) 被告は、ビットトレントを通じてアップロード等をすることは社会的にも 実質的にも密接な関連をもつ一体行為に参加するものであるなどとして、原告は、 本件ファイルが最初にビットトレントにアップロードされて以降の全ての権利侵害 についての責任を負う旨を主張し、仮に、原告がビットトレントを通じて自ら本件 ファイルを他のユーザーに送信することができた期間に限り不法行為が継続してい たと解されるとしても、原告は、遅くとも令和３年１０月２５日に本件ファイルを アップロードし、早くとも令和４年４月８日以降に本件ファイルにつきアップロー ド可能な状態を終了した旨を主張する。＼nしかし、共同不法行為（民法７１９条１項前段）が成立するためには、少なくと も行為者各自の行為が客観的に関連して共同していることを要する（最三小判昭和 ４３年４月２３日民集２２巻４号９６４頁参照）から、原告が自らビットトレント を通じて本件ファイルのデータのダウンロードを開始する前や、ダウンロードした 本件ファイルを削除したりビットトレントのクライアントソフトを削除するなどし＼nてビットトレントを通じた本件ファイルのデータの送信ができなくなった後に発生 した本件著作権の侵害については、他の行為者の行為との客観的な関連共同性のあ る行為が存在せず、共同不法行為責任を負うと解すべき理由がない。すなわち、本 件において、原告と他の氏名不詳者との間で共同不法行為が成立するのは、原告が ビットトレントを通じて本件ファイルのデータを他のユーザーに送信可能な状態に＼nある場合に限られるというべきである。
証拠（甲１、２の１、２の２、６）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、令和３ 年当時、自宅の私用パソコンを、平日は２時間から３時間程度、休日前及び休日は＼n３時間から５時間程度、インターネットに接続してネット情報の閲覧等（いわゆる ネットサーフィン）をするが、常時接続はせず、使用時以外はシャットダウンする という使用態様であったところ、同年１０月２５日、ビットトレントのネットワー ク及びビットトレントを利用するためのクライアントソフト「μＴＯＲＲＥＮＴ」＼nを使用して、約３時間かけて本件ファイルのダウンロードを完了させた後、原告の パソコンからトレントファイルを削除し、翌日、本件ファイルを視聴したが、途中＼nで原告のパソコンから本件ファイルを削除したこと、令和４年４月６日、原告が原＼n告プロバイダから発信者情報開示請求に係る意見照会書の送付を受け、その頃、原 告のパソコンからビットトレントのクライアントソ＼フト自体を削除したことが認め られる。以上の事実及び前提事実(3)記載のビットトレントの仕組みに照らすと、 原告がビットトレントを通じて本件ファイルを他のユーザーに送信可能な状態にあ＼nったというためには、少なくとも、原告が原告のパソコンをインターネットに接続＼nしてビットトレントのクライアントソフトを起動した状態で、ビットトレントを通＼nじて本件ファイルをダウンロードしているか又はダウンロードを完了した本件ファ イルを原告のパソコンの送信可能＼な領域に蔵置していることが必要と考えられる。 そうであるところ、原告が、原告のパソコンをインターネットに接続してビットト＼nレントを通じて本件ファイルをダウンロードしていたのは約３時間に限られ、ダウ ンロード完了後の原告のパソコンのインターネットへの接続状況やビットトレント＼nのクライアントファイルの起動状況は不明であり、その翌日、原告のパソコンに保＼n存した本件ファイルを視聴したものの（このときのインターネットへの接続状態や ビットトレントのクライアントファイルの起動状況が不明であることは同様であ る。）、途中で原告のパソコンから本件ファイルを削除したのであるから、原告が＼nビットトレントを通じて本件ファイルを他のユーザーに送信可能な状態にあったと＼n認められるのは、本件ファイルをダウンロードしていた３時間に限られるというべ きである（なお、本件ファイルをパソコンから削除しても、キャッシュのデータ等＼nが残存する可能性がないとはいえないが、そもそも原告のパソ＼コンの送信可能な領＼n域に本件ファイルのキャッシュのデータ等が自動的に保存されるものかは不明であ る上、原告が敢えてデータをパソコンに残存させる必要性は乏しく、その後、原告＼nの端末から本件ファイルに係るデータがビットトレントを通じてアップロードされ た事実もうかがえないことから、原告は本件ファイルに係るデータをパソコンから＼n全部削除したものと認められる。）。
したがって、原告が、本件著作物に係る著作権侵害について賠償責任を負う範囲 は、令和３年１０月２５日の３時間に発生した侵害行為による損害に限られるもの というべきであり、被告の前記主張は、いずれも採用することができない。
(2) 以上を踏まえて本件著作物に係る著作権侵害による損害額について検討す るに、前提事実(2)並びに証拠（乙３、４）及び弁論の全趣旨によれば、本件著作 物の「ＨＤ版ダウンロード及びＨＤ版ストリーミング無制限」のダウンロード価格 （販売価格）は１４５０円であること、本件著作物の利益率は３８％であること、 ビットトレントを通じた本件ファイルのダウンロード回数は、令和３年１０月２５ 日時点で１２０６回、同月２６日時点で１７５３回であり、同月２５日の前記ダウ ンロード回数は５４７回であることが認められる。そうすると、原告が本件の共同 不法行為により負うべき損害の範囲は、３万７６７５円（≒547 回×1450 円×38％ ÷24×3。１円未満四捨五入）となる。
(3) 原告は、被告が、令和３年１０月２５日から令和４年４月８日までの間、 原告による共同不法行為が継続していたことを前提として１７８万９０９７円の損 害賠償額を主張することは損害拡大防止義務違反がある、不誠実な対応であるなど 述べて、過失相殺及び権利濫用の主張をするが、かかる被告の主張は採用すること ができないことは前記(1)のとおりであって、原告の前記主張はその前提を欠く。 また、原告は、原告が、積極的に複製物を作成しようとする意思は希薄で、他者 のダウンロード行為による金銭的な利益を得てもいないことを指摘して、損害額に ついて減免責されるべきである旨を主張するが、原告が指摘する事情をもって、前 記認定の損害額を減免責すべき事情に当たるとはいえない。
(4) 以上から、原告の被告に対する本件著作物に係る著作権侵害に基づく損害 賠償債務は３万７６７５円を超えて存在しないものと認められる。

◆判決本文

秘密管理性が否定されて、営業秘密とは認められませんでした。

(1) 被告は、原告が、代理店としての業務の中で被告の営業秘密である本件各情 報を取得し、不正の利益を得る目的で、又は、被告に損害を加える目的で、これを 使用している旨主張する。 そこで、まず、本件各情報が営業秘密に当たるかを検討する。
(2) 本件各情報が被告の営業秘密であるというためには、本件各情報が、秘密と して管理され（秘密管理性）、事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって （有用性）、公然と知られていないこと（非公知性）が必要である（不正競争防止 法２条６項）。そして、秘密管理性が認められるためには、秘密としての合理的な 管理方法が採られており、管理の意思が客観的に認識可能であることを要すると解＼nされる。
そこでまず、秘密管理性について検討すると、本件各情報が記載された文書には、 いずれも被告の秘密情報であることを明らかにする表示はなく、むしろ株式会社ワ＼nンワールドの資料であるかのような表示がある（乙１２〜１４）。また、前記１の＼nとおり、本件秘密保持契約の定めに従った秘密情報としての特定が行われた事実や、 原告と被告との間で本件各情報が秘密情報であることが前提とされていた事実は認 められない。加えて、本件情報1)は、原告が被告から直接取得したものではなく第 三者から入手したものであるが（争いがない。）、Ｐ１の証言からしても図面のど の部分が秘密情報かがあいまいであり、また、本件情報2)及び本件情報3)は、被告 の主張によっても、被告製品の納入先や販売代理店には提供され、被告の営業スタッ フもアクセスすることができたというのであって、本件各情報は、それ自体、秘密 情報としての認識可能性が低いと考えられる。その一方、原告が被告の秘密情報で＼nある旨を認識可能であったことを根拠付ける具体的事情は見当たらない。そうする＼nと、本件各情報につき、被告による管理の意思が客観的に認識可能であったとは認＼nめられない。
また、管理方法につき、被告は、平成３０年頃に本件規定を定め、本件各情報を 本件規定の「機密情報」として管理していた旨主張し、これを裏付けるものとする 証拠（乙１５、１６、１９、証人Ｐ１）がある。しかし、本件規定には、作成日や 施行日の記載がなく、同年当時の代表取締役はＰ３であったと考えられる（甲２、＼n証人Ｐ１）にもかかわらず、「代表取締役社長」として令和３年２月に就任したＰ＼n４氏が記載されているなど、作成時期に関し不自然な点がある。仮に本件規定が平 成３０年頃に作成されたとしても、本件各情報が本件規定に沿って管理されていた 旨のＰ１の証言は、その内容が抽象的である上、客観的な裏付けを欠くから、本件 各情報の具体的管理状況は明らかとはいえず、本件規定に従って「機密情報」とし て管理されていたことを認定することはできないし、他に被告の前記主張を裏付け る証拠はない。したがって、本件各情報が秘密として合理的な管理方法が採られて いたともいえない。
(3) 以上のとおり、本件各情報は、秘密として管理されていたとはいえず、被告 の営業秘密とは認められないから、原告が被告の営業秘密を使用して不正競争行為 を行った旨の被告の主張は理由がない。

◆判決本文

　知財高裁(１部)は、無効理由無しとした審決を取り消しました。追加の補助証拠である甲４、５について、先行製品が本件出願日前に販売された事実を裏付ける証拠であって、同事実は審判により審理判断されている事実にほかならないとして、証拠として認めました。

１ 認定事実
(1) 各項目末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
・・・
カ ユーアイの代表者が令和３年９月７日付けで作成した確認書（以下「本件確＼n認書」という。）には、ユーアイが原告に対しトヨタハイエース用３Ｄマット（ＵＩ ｖｅｈｉｃｌｅ 「３Ｄ ＭＡＴ」ワイドボディ用フロントマット、ワイドボディ 用リアマット）のＯＥＭ製造を委託していること、ユーアイが平成２４年２月頃か ら令和元年７月２３日までの間にワイドボディ用フロントマット（品番：ＵＩ−０ ２３９、製品コード：ＯＭＵＩＲ０２３９Ｋ）を６２００セット、ワイドボディ用 リアマット（品番：ＵＩ−０１０３、製品コード：ＯＭＵＩＲ０１０３Ｋ）を１６ ００セットずつ、顧客に販売するために原告から購入したことが記載されている。 また、本件確認書には、・・・有限公司が作成した「toyota-hiace-wide右駕 專用型踏塾」の設計図面が添付されており、同設計図面は、甲１の２の製品図面に おける「Ｃｌａｚｚｉｏ」と書してなるロゴマークがなく、「ＵＩ ｖｅｈｉｃｌｅ」 と書してなるロゴマークが付されているほかは、上記アの設計図面と酷似している。 （甲２）
(2) 被告の主張について
ア 被告は、審決取消訴訟においては、審判で審理判断されなかった新たな証拠 により登録されている権利の有効性を判断することは許されないから、原告が本件 訴訟で提出をした甲４及び５は、いずれも採用されるべきではない旨主張する。 意匠登録無効審判の審決に対する取消訴訟においては、審判で審理判断されなか った公知事実との対比における無効原因を主張することは許されないと解される （最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻 ２号７９頁参照）。これを本件についてみるに、原告は、審判において、本件出願 日前に先行製品が一般に販売されたことにより先行製品の意匠である先行意匠１が 公然知られるに至った旨を主張しているところ、甲４及び５は、いずれも、先行製 品が本件出願日前に販売された事実を裏付ける証拠であって、同事実は審判により 審理判断されている事実にほかならないから、原告が甲４及び５を提出して同事実 を立証し、これらに基づき本件審決の誤りを主張することは許されるというべきで ある。被告の主張は採用することができない。
イ 被告は、甲４及び５が採用されるとしても、これらの証拠はウェブサイトと しての性質上、修正や改ざんの可能性が否定できず、信用性に乏しい旨主張する。＼nしかし、上記証拠はいずれも公開されたウェブサイト及びそのアーカイブである から、その記載が修正又は改ざんされたというのであれば、被告において実際に公 開されているウェブサイトや信頼できるアーカイブを示した上、これと異なる点を 具体的に指摘できるはずであるが、被告はそのような指摘をしない。他に、甲４及 び５に、修正や改ざんをうかがわせるような点は見当たらない。被告の主張は採用 することができない。
２ 先行意匠の認定に誤りがあること及び先行意匠１が本件出願日前に公知であ ったこととの点について
(1) 原告は、本件審決が、甲１の２〜４に表された意匠をまとめて先行意匠１の＼n形状等として認定することはできないとした上で甲１の４のみから先行意匠を認定 した点に誤りがある旨主張する。 原告が主張する先行意匠１は、ユーアイが顧客に相当数量販売したという先行製 品（トヨタハイエースワイドボディ用３Ｄマット）の意匠である。 前記１(1)の認定事実によると、ユーアイは、遅くとも平成２８年３月４日時点で、 そのウェブサイト（甲４の２）において、「ワイドボディ用 フロント３ピース」 「ワイドボディ用 リア１ピース」等のハイエースワイドボディ用フロアマットを 「３Ｄラバーマット」との商品名にて販売している旨を掲載しているところ、同ウ ェブサイトに用いられている「３Ｄラバーマット」の写真５枚のうち４枚は、本件 カタログで用いられている写真５枚のうち４枚と酷似しており、ユーアイは、本件 カタログ（甲１の１）に掲載された商品を一般に向けて現実に販売していたものと 認められる。
また、原告は、平成２７年５月から同年６月にかけて、外注先から「ＵＩ ｖｅ ｈｉｃｌｅ」のロゴマークが付されたハイエースＷＩＤＥ用自動車フロアマットの 納品を受けたところ（甲１の４）、同フロアマットには「３Ｄラバーマット取扱説 明書」と題する文書が添付されていたほか、梱包箱に記載された品番及び製品コー ドが本件確認書に記載の品番及び製品コード並びに本件売上明細表に記載の品番と＼nいずれも符合していることからすると、原告が納品を受けた上記フロアマットは、 上記のとおりユーアイが販売していた「３Ｄラバーマット」と同一の製品であると 認められる。
そして、本件確認書には、ユーアイが販売する「３Ｄ ＭＡＴ」の設計が、本件 確認書添付の・・・有限公司作成に係る「toyota-hiace-wide 右駕專用型踏 塾」と題する設計図面のとおりである旨が記載され、その設計図面に記載されたフ ロアマットの形状等は、上記のとおりユーアイが販売していた「３Ｄラバーマット」 の形状等として矛盾のないものであり、かつ、原告がかつて所持していた・・・有限公司が作成した「ＨＩＡＣＥ ＷＩＤＥ右駕專用踏塾」及び「ＴＯＹＯＴ Ａ−ＨＩＡＣＥ−Ｓ−ＧＬ−ＷＩＤＥ右駕專用脚踏塾」の設計図面（甲１の２・３） と酷似していることが認められる。
以上の事実を総合すると、ユーアイが販売していた先行製品（「３Ｄラバーマッ ト」及び「３Ｄマット」）の形状等は、甲１の１〜４に表されているということが＼nできる。これらの証拠から先行製品の意匠すなわち先行意匠１を認定すると、別紙 ５のとおりとなる。したがって、本件審決が、甲１の２〜４に表された意匠をまとめて先行意匠１の形状等として認定できないとし、甲１の４のみから先行意匠を認定した点には誤りがある。＼n

◆判決本文

関連事件です。

◆令和4(行ケ)10132

知財高裁(２部)、商標「池上製麺所」（標準文字）が識別力無しとした審決を維持しました。

１ 商標法３条は商標登録の要件を規定するものであり、同条１項柱書及び同項 ４号によると、「ありふれた氏又は名称を普通に用いられる方法で表示する標章の＼nみからなる商標」は、商標登録を受けることができないものとされている。これは、 ありふれた氏又は名称を普通に用いられる方法で表示する標章は、特定人によるそ＼nの独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、多くの場合、自 他商品・役務識別力を欠くと考えられることから、このような標章のみからなる商 標については、登録を許さないとしたものと解される。 そして、ありふれた氏に業種名や会社の種別、屋号に慣用的に用いられる文字等 を結合し、普通に用いられる方法で表示したものは、当該ありふれた氏を称する者＼n等が取引をするに際して、商標として使用することを欲するものと考えられ、同様 に特定人による独占的使用になじまず、かつ、その表示だけでは自他識別力を欠く＼nものというべきであるから、特段の事情のない限り、「ありふれた名称」に当たると 解するのが相当である。
２ 本願商標は、「池上」の文字と「製麺所」の文字からなる結合商標である。以 下、各構成部分について検討する。＼n
(1) 「池上」について
「池上」は、我が国において氏として約４万４１００人に用いられている文字で あり（甲１６、３９、乙４）、商標法３条１項４号所定の「ありふれた氏」に当たる。 原告は、「池上」は様々な意味を有する語であり、姓氏を表すと即座に認識されな＼nいから「ありふれた氏」に当たらないと主張するが、前記のとおり、「池上」が我が 国において４万人以上の者に用いられている氏であることが認められる以上、「池 上」の文字が姓氏以外の意味を有することがあるからといって、それが「ありふれ た氏」に該当しなくなるわけではない。したがって、原告の前記主張は採用するこ とができない。
(2) 「製麺所」について
ア 後掲各証拠によると次の事実が認められる。 (ｱ) 「製麺所」は、「麺類を製造すること」を意味する「製麺」（乙６）に、場所を 意味する「所」が付されたもので、麺類を製造する所を意味する。
(ｲ) 香川県では、卸売りをする讃岐うどんの製麺所において、昼時に、セルフサー ビスで客がうどんを湯掻いて食べるという業態のうどん店が多く存在する。これら のうどん店は「製麺所タイプ」、「製麺所スタイル」などと呼ばれ、香川県内には、 原告が運営する「池上製麺所」の他に、「松下製麺所」、「多田製麺所」、「穴吹製麺所」、「藤村製麺所」、「日の出製麺所」、「讃岐製麺所」、「三嶋製麺所」（２か所）、「大川製麺所」、「宮川製麺所」、「上田製麺所」、「岡製麺所」、「上野製麺所」といった店名の製麺所タイプ（製麺所スタイル）のうどん店がある。（甲１２、５０、６９、乙７、８、１０、１２、３３〜３５、４５〜４７、５１）
(ｳ) さらに、日本全国において、うどんやラーメン等の麺類を提供する飲食店にお いて、「○○製麺所」という名称が用いられていることが認められる。香川県内で「〇 〇製麺所」の名称を用いてうどんを提供している前記うどん店以外のこれらの飲食 店の具体的な所在地及び店名は別紙「製麺所」の使用状況記載のとおりである。（甲 １２、４１〜４７、４９〜５４、乙９、１１、１３〜３２、３６〜４２）
イ 前記アの各事実に照らすと、「製麺所」の名称は、もともとは、麺工場などの 麺類を製造する所を指していたものであるが、製麺所において飲食物であるうどん 等を提供するという業態が一般化するなどし、さらには、少なくとも本件審決時ま でに、全国的に、「○○製麺所」という名称のうどんやラーメン等の麺類を提供する 飲食店が少なくない数において存在するに至っているということができる。このよ うな実態に照らすと、本件審決時においては、本願商標の指定役務である「飲食物 の提供」の取引者、需要者は、「製麺所」の名称について、麺類を製造する所を意味 するものと認識、理解するのみならず、麺類を提供する飲食店を指す店名の一部と して慣用的に用いられているものと認識、理解すると認めるのが相当である。
ウ この点、原告は、全国のうどん店・ラーメン店の数からすると「〇〇製麺所」 の名称を用いた店舗数はごくわずかであり、「製麺所」の文字からうどんの麺やラー メンの麺等の商品を取り扱う業種が連想されるとしても、飲食物の提供という業種 は連想されないと主張する。しかしながら、前記ア(ｲ)(ｳ)からすると、「○○製麺所」 という名称を用いた飲食店の数がごく僅かであるとはいい難い。また、前記ア(ｲ)(ｳ) の各店舗のほかに、「〇〇製麺所」と近似した名称である「○○製麺」との名称を用 いるうどん店が存在することは公知の事実であり、食品の製造をする場所において、 製造した食品を用いた飲食物を提供することはよく行われることであるから、需要 者である一般消費者にとって、「製麺所」との文字から、製麺所で製造された麺を用 いた飲食店を連想することは容易であるということができる。これらの点に照らす と、本願商標の指定役務である「飲食店の提供」の取引者及び需要者は、「製麺所」 の文字から「麺類を提供する飲食店」すなわち「飲食物の提供」の役務を想起する というべきである。したがって、原告の前記主張を採用することはできない。
３ 本願商標について
本願商標は、ありふれた氏である「池上」と、麺類を提供する飲食店を表すもの＼nとして慣用的に用いられている「製麺所」を組み合わせた「池上製麺所」を標準文 字で表したものであり、「池上」氏又は「池上」の名を有する法人等が運営する麺類＼nを提供する飲食店というほどの意味を有する「池上製麺所」というありふれた名称 を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であると認められるから、＼n商標法３条１項４号に該当するというべきである。
原告は、過去の審決（甲５５〜５８）において示されたように、名称全体として 多数存在するものでなければ「ありふれた名称」に当たらないと主張するが、商標 法３条１項４号の文言上、「ありふれた名称」であると認めるために当該名称が現に 多数存在することは要件とはされておらず、ありふれた氏である「池上」と、麺類 を提供する飲食店を示すものとして慣用的に用いられている「製麺所」とを結合し、 普通に用いられる方法で表示した本願商標は、本件全証拠によっても、我が国にお＼nける飲食店の取引者、需要者が、特定人の運営する飲食店（原告店舗）を意味する ものであることを認識することができるほどの自他識別力を有するに至ったことを 認めるに足りない。したがって、本願商標は、特定人の独占にはなじまず、自他識 別力を欠くものとして、同条１項４号の「ありふれた名称を普通に用いられる方法 で表示する標章のみからなる商標」と認めるほかはない。原告の指摘する各審決は、＼nいずれも本件とは指定商品及び指定役務等を異にする事案である上、当該各審決に 係る商標登録の有効性（同法４６条１項１号）について裁判所の判断がされたこと を認めるに足りる証拠はないから、本願商標が同法３条１項４号に該当する旨の前 記判断を左右するに足りるものではない。

◆判決本文

知財高裁（4部）は、商標「熟成鰻」は識別力無し（３条１項３号）とした審決を維持しました。

本願商標は、別紙のとおり、縦長長方形風の枠の中に「熟成鰻」の文字を 筆文字風書体で縦書きしてなるものである。その構成中の「熟成」の文字は、広辞苑第７版（乙１）によれば、「1)十分に熟してできあがること。2)［化］物質を適当な温度に長時間放置して化学変化を行わせること。発酵の調節、コロイド粒子や沈殿の粒径の調節などにいう。時効。3)蛋白質・脂肪・炭水化物などが、酵素や微生物の作用によ り、腐敗することなく適度に分解され、特殊な香味を発すること。なれ。」 を、デジタル大辞泉（審査手続における手続補足書〔甲５〕で引用）によれ ば、「１ 成熟して十分なころあいに達すること。「機運が熟成する」 ２ 魚肉・獣肉などが酵素の作用により分解され、特殊な風味・うまみが出るこ と。・・・３ 物質を適当な温度などの条件のもとに長時間おいて、ゆっく りと化学変化を起こさせること。」を意味する。また、広辞苑第７版（乙２） によれば、「鰻」の文字は、「ウナギ科の硬骨魚の総称、またその一種。」 を意味するものであり、一般に親しまれた語であり、各文字の語義自体から 「熟成させた鰻」を意味するものということができる。
(3) 各種ウェブサイトによれば、「熟成」の語は、食品又はこれに関する役務 の分野では、化学変化や酵素等の作用により、風味やうまみをだすとの意味 において、魚一般について用いられているほか（乙３〜１２。「熟成魚」と の表現もある。）、この意味における「熟成」を用いた、「熟成鰻」又は「熟＼n成うなぎ」との端的な表現もある（乙２３〜２８、３０、３２。そのうち、＼n乙２３〔クラウドファンディング情報。令和３年１０月２６日募集開始〕、 ２５〔オークション結果。令和２年７月４日開始、同月５日終了〕、２８〔「旨 味熟成うなぎ」を商品化したとの平成２６年５月の記事が引用されている。〕 は、本件審決の日である令和５年１月３０日より前に使用されたことが明ら かである。）。さらに、「熟成鮭」、「熟成鯛」、「熟成マグロ」、「熟成鰹」など、上記意味における「熟成」と魚の名前を組み合わせた用例は枚挙に暇がない（乙 ３３〜４２）。
(4) 以上からすると，本願商標の「熟成鰻」からは，熟成させた鰻という意味 合いが生じ，本願商標に接した取引者，需要者は，通常，本願商標は，その 指定役務の質を示すものと認識するにとどまるものと解される。 これに対し、原告は、「熟成うなぎ」の「熟成」は、鰻が十分に熟してで＼nきあがった状態、すなわち大きく成長した状態であること、あるいは、タレ が熟成したこととの意味も含みうる多義的な表現である旨主張する。＼nしかし、原告の主張を前提としても、「熟成鰻」が識別力を有さない記述 的表示と解さざるを得ないことに変わりはないし、これを措くとしても、「大＼nきく成長した状態」を示すのであれば、「成熟」を用いることがむしろ自然 であり、また、「熟成うなぎ」の語から、そこに何ら表示されないタレの熟＼n成を想起するとはいえない。原告の提出する甲１５〜１７その他の証拠は以 上の認定判断を覆すものではない。原告の上記主張は採用できない。
(5) 次に、「普通に用いられる方法で表示」の要件についてみるに、各種ウェ＼nブサイトによれば、飲食店一般において、提供される料理の質（内容）を筆 文字風の書体をもって四角囲みで表示することが普通に行われている（乙４＼n３〜５０）上、鰻を提供する飲食店のロゴ、看板、のれん等に限ってみても、 筆文字風の書体を四角囲みで表示することが普通に行われているものと認＼nめられる（乙５１〜６０）。 原告は、本願商標は書家の手になるもので唯一無二のものであり、「熟成 鰻」の文字を囲む長方形も角が丸くかすれた部分があるなど独自の部分があ るなどと主張するが、「普通に用いられる方法で表示」の域を出るものでは＼nない。

◆判決本文

知財高裁は、商標「くるんっと前髪カーラー」（標準文字）は識別力有りとした審決を、取り消しました。

前記ア(ｲ)及び(ｳ)のとおり、「前髪」及び「カーラー」の各語は、本件査定日当 時、それぞれ前記ア(ｲ)及び(ｳ)の意味を有するものとして、我が国において高い信 頼性を有すると認められる国語辞典に掲載されていたものであるところ、弁論の全 趣旨によると、当該各語がそのような意味を有する語であることは、本件査定日当 時、本件商品に係る取引者又は需要者（以下、本件商品に係る本件査定日当時の取 引者又は需要者を「本件需要者等」という。）にとって極めて明確であったものと 認められる（以下、本件商標に接した本件需要者等の認識を検討するに当たり、 「前髪」及び「カーラー」の各語については、「額に垂れ下がる髪」、「頭髪を巻 き付けてカールさせるための円筒形の用具」などと敷えんすることはせず、これら の語をそのまま用いることとする。）。
他方、辞典に記載された「くるん」の語の意味及び用例（前記ア(ｱ)）、本件査 定日前のウェブサイト及び新聞記事における「くるんと」等の語の使用例（前記イ 及びウ）並びに日本語の文法に照らすと、「くるんと」の語は、前髪を含む毛髪に ついて用いられるときは、通常、「（毛髪が）丸く曲がった様子」を示す語として 用いられている。また、ウェブサイトにおける「くるんと」等の語の使用例（前記 イ）に照らすと、「くるんと」の語と「くるんっと」の語は、促音の有無により互 いに意味を異にするものとは認められない。そうすると、「前髪」の語の直前に置 かれた本件商標の構成中の「くるんっと」の語は、それが副詞として修飾すること＼nになる用言（動詞、形容詞等）が明示されていなくても、その内容は自明であって、 通常、「（前髪が）丸く曲がった様子」を示すものとして、本件需要者等に認識さ れるものと認めるのが相当である。
なお、ウェブサイトにおける「くるんと」等の語の使用例の中には、「くるんと」 等の語が、毛髪が丸く曲がった様子を示すというよりも、商品であるカーラーを回 転させる動作の様子を示す副詞として用いられていると認められるもの（1)「くる んと巻きます」（前記イ(ｾ)）、2)「はさんでクルンとする」（前記イ(ｿ)）、3) 「はさんでくるっの超簡単ステップ」（前記イ(ﾁ)）、4)「挟んでくるっとするだ け」（前記イ(ﾂ)））がある。しかし、仮に、本件商標の構成中の「くるんっと」＼nの語がカーラーを回転させる動作の様子を示す語として用いられていたとしても、 当該語は、カーラーを使用する者の当たり前の動作を表現するものにすぎないから、＼n商標法３条１項３号該当性との関係では、商品の用途や使用の方法を普通に用いら れる方法で表示したことになるだけであり、かつ、当該動作によりカーラーを使用＼nした結果は、前髪が丸く曲がった状態のはずであるから、本件商標に接した本件需 要者等の認識が前記したもの（「くるんっと」という語は、前髪が丸く曲がった様 子を示すものであるとの認識）と異なるものになるとは思われない。
以上によると、本件査定日当時、被告商品（甲１４、１５の１及び２、甲４２、 ４４）及び商品名を「前髪くるんとカーラー」とする原告の商品（乙２）を除くほ か、「くるんっと前髪カーラー」の語句又はこれに準ずる語句を本件商品について 用いる例があったと認めるに足りる証拠がないことを考慮しても、「くるんっと前 髪カーラー」の語句に接した本件需要者等は、通常、当該語句が「丸く曲がった前 髪を作るカーラー」を意味するものと認識することになると認めるのが相当である。 なお、証拠（甲１４、１５の１及び２、甲４２、４４）及び弁論の全趣旨によると、 被告は、本件査定日当時、被告商品の品質、効能等をうたう宣伝文句として、「く＼nるんっとカールした前髪ができちゃう！」及び「くるんっと内側にカールした前髪 をセットするためのカーラーを考えました」との文言を用いていたとの事実が認め られるが、これは、「くるんっと前髪カーラー」の語句に接した本件需要者等にお いて、当該語句が「丸く曲がった前髪を作るカーラー」などを意味するものと認識 したとの上記認定に符合するものである。
オ 被告の主張について
被告は、本件商標の構成中の「くるんっと」の語は副詞であるのに、本件商標の＼n構成中にはこれを明確に受ける動詞が存在せず、本件商標が意味するところは一義＼n的に特定することができるものではないと主張する。
確かに、「くるんっと」という擬態語は、文法上、用言（動詞、形容詞等）を修 飾する副詞であると考えられるにもかかわらず、本件商標の構成中の「前髪」及び＼n「カーラー」の各語は、いずれも名詞であるから、「くるんっと」の語が修飾すべ き語が本件商標の構成中には見られないことになる。しかしながら、本件需要者等＼nにおいて、「くるんっと」、「前髪」及び「カーラー」の各語の相互の修飾関係が 文法的に正確なものでなければ、これらの語を順番に並べた語句の意味を一義的に 把握することができないということはできない。実際、ウェブサイトにおける「く るんと」等の語の使用例の中にも、「前髪くるんっの仕方」との語句を用いた例 （前記イ(ｹ)）、「くるん前髪」との語句を用いた例（前記イ(ｼ)）、「くるんがキ マる」との語句を用いた例（前記イ(ﾁ)）、「くるん前髪」との語句を用いた例 （前記イ(ﾂ)）等がみられるところ、これらは、いずれも文法的に正しい表現では＼nないが、そのことをもって、その意味するところが不明確になるということはでき ない。
被告は、「くるんっと前髪カーラー」の語句からは、1)「「くるんっと丸まった 弾力のある表面」を有する前髪用のカーラー」、2)「「くるんっと振り向いても」 キープされるカールを作る前髪用のカーラー」、3)「「くるんっと寝返りを打って も」前髪のカールを作ることができるカーラー」、4)「前髪を挟んで「くるんっと 回す」カーラー」などの様々な意味合いが想起されるとも主張する。 しかしながら、このうち、前記1)から3)までのような意味合いは、理論的にはあ り得るとしても、前記ウェブサイトの使用例その他本件に提出された全証拠によっ ても、「前髪」や「カーラー」と一緒に使用される場合の「くるんっと」という語 は、もっぱら「（前髪が）丸く曲がった様子」を示すために用いられていることが 認められ、被告が主張するような意味合いで用いられている例は見当たらない。ま た、前記4)の意味合いについては、そのような意味合いが生じる使用例（前記イ (ｾ)、(ｿ)、(ﾁ)及び(ﾂ)）は存在するものの、前記エにおいて説示したところに照ら すと、商標法３条１項３号該当性に関する判断を左右するに足りるものではない。 以上のとおりであるから、被告の前記各主張を採用することはできない。
(3) 本件商標の商標法３条１項３号該当性について
前記(2)のとおり、「くるんっと前髪カーラー」の語句に接した本件需要者等は、 当該語句が「丸く曲がった前髪を作るカーラー」を意味すると認識することになる ところ、「カーラー」は、「頭髪を巻き付けてカールさせるための円筒形の用具」 であるから（前記(2)ア(ｳ)）、「くるんっと前髪カーラー」の語句は、単に本件商 品（電気式のものを除くヘアカーラー）の効能等を述べたものにすぎない。また、＼n本件商標は、「くるんっと前髪カーラー」の語句のみからなり、当該語句を標準文 字で表すものであって、本件商品の効能＼等を普通に用いられる方法で表示するもの＼nである（「くるんと」の語に促音を付加した「くるんっと」の語を用いた表現が特＼n殊なものであるということはできない。）。したがって、本件商標は、本件商品の 品質、効能等を普通に用いられる方法で表＼示する標章のみからなる商標であるとい うことができるから、商標法３条１項３号に掲げる商標に該当する。 被告は、本件商標は本件商品の品質等を直接的かつ具体的に表示するものとはい＼nえないから、同号に掲げる商標に該当しないと主張する。しかしながら、前記(2) において説示したところに照らすと、本件商標は、本件商品の品質、効能等を間接＼n的に暗示するにとどまるものではなく、これを直接的かつ具体的に表示するもので＼nあると認められるから、同主張は採用することができない。 また、被告は、「くるんっと前髪カーラー」の標章につき特定の者による独占使 用を認めても何ら弊害はないと主張する。しかしながら、「くるんっと前髪カーラ ー」が「丸く曲がった前髪を作るカーラー」などを意味するものとして、本件商品 の品質、効能等を普通に用いられる方法で表＼示する標章である以上、他の事業者に おいて、本件商品に該当する商品の製造、販売等をするに当たり、「くるんっと前 髪カーラー」と同一又は類似の標章を用いようとすることは当然に想定されるとこ ろであるから、「くるんっと前髪カーラー」の標章につき独占使用を認めても何ら 弊害はないとの被告の主張を採用することはできない。

◆判決本文

　図形商標について異議申立で類似と判断されました。知財高裁もこれを支持しました。引用商標は、著名なニコちゃんマークです。判決文中に本件商標が提示されています。＼n

３ 本件商標と引用商標の対比
本件商標と引用商標の外観は、いずれも、黄色の円の中央上部に、黒色の縦 長な楕円形の点を上下左右２個ずつ合計４個配置して、人の目のように描き、 その下方に両端を上向きにした黒色の円弧を人の口のように描いた図柄であり、 ４つ目の人の顔を、鼻、耳、髪等を捨象した黄色一色のシンプルな円形と点状 の目及び円弧状の口だけで表現したものである点において外観上共通している。＼nなお、観念及び称呼を比較することはできない。 細部をみると、原告の主張する（前記第３の１(1)ア〜ウ）ように、目の形、 位置、口の線の曲がり具合、位置、線の太さ、口元のえくぼを想起させる線の 有無が異なるが、これらの相違は、本件商標と引用商標を並べて対比的に観察 してようやく認識できる程度のものにすぎない。現実の取引の場面においては、 取引者・需要者は、自己の記憶にある商標に基づいて商品・役務を選択するの であるから、時と場所を異にする離隔的観察を基本とすべきであり、このよう な観点からみる限り、本件取消指定商品の取引者・需要者が、その出所を識別 できるほどの相違とはいえない。 なお、引用商標の顔の表情はほほえんでいるように見えるのに対し、本件商＼n標の顔の表情はわずかにほほえんでいるようにも、とり澄ましているようにも＼n見える点で異なる印象を与える可能性はあるが、相対的、主観的な相違にすぎ＼nず、上記の判断を左右するものではない。 そうすると、本件商標は、引用商標と類似するものと認められる。
４ 原告のその他の主張に対する判断
(1) 原告は、本件商標及び引用商標は世界的に著名なスマイルマークをベース とするものであり、1)その基本構成は出所識別力・独占適応性を欠く表＼示で あるから、原告主張の相違点をもって類似しないというべきである、2)スマ イルマークは数多くのバリエーションが生まれているから、需要者及び取引 者はわずかな差違であっても違いを認識し、出所混同を生ずるおそれはない 旨主張する。 しかし、本件商標と引用商標がいわゆるスマイルマークをベースとする ものだとすると、むしろ、これに接した取引者・需要者は、「４つ目のスマ イル」という本件商標と引用商標の共通点をより強く認識すると考えるのが 自然であり、それ以外のわずかな違いが注意をひくなどと解すべき根拠はな い。原告の主張は採用できない。
(2) 原告は、異議申立人との交渉経緯や本件商標及び引用商標の登録出願の経＼n緯等を主張して、本件商標の取消は商標法の目的に反する旨主張する。 しかし、原告主張の経緯があるとしても、引用商標が商標法４条１項１ １号所定の先願に係る他人の登録商標としての適格を失うものではなく、現 在も商標として登録されている以上、これと類似している商標であれば同号 に該当し得るのであって、原告の主張は採用できない。

◆判決本文

　漏れていたので、アップします。マネースクエアＨＤvs外為オンラインの特許権侵害事件です。東京地裁(40部)は、１０２条１項、２項の適用を排除し、同３項に基づき、約２０１５万円の損害賠償を認めました。

ア 上記にいう「侵害品の売上高」につき、原告は、被告サーバを使用したＦ Ｘ取引の取引高（３項損害主張1)）、被告サーバを使用したＦＸ取引の取引 回数（３項損害主張2)）、被告サーバを使用したＦＸ取引による手数料収入 及びトレーディング損益（３項損害主張3)）であると主張する。 そこで検討すると、前提事実、証拠（甲２７、乙６６、６７）及び弁論の 全趣旨によれば、1)ＦＸ取引は、証拠金を預託し、差金決済（元本に相当す る金銭の受渡しを行わず、買い付けの対価と売り付けの対価の差額の授受に より決済することをいう。）により外国通貨の売買を行う金融取引であるた め、総取引額の金銭の受渡しは必要とされず、売買の損益の受渡しのみで取 引が完結すること、2)被告は、被告サーバを介してＦＸ取引管理方法に係る 被告サービスを提供し、これによって顧客から手数料収入を得ていたこと、
3)顧客とＦＸ業者が直接取引を行うＦＸ取引では、ＦＸ取引による顧客の利 益は、ＦＸ取引におけるＦＸ業者の損失となるため、そのリスクをヘッジす るために、ＦＸ業者は、顧客の注文に応じて、他の金融機関に対し同様の注 文を行う取引（以下「カバー取引」という。）を行っており、被告は、ＦＸ 取引を行う際に、被告サービスを含めた多数の顧客の注文を一定数量や一定 時間で合算し、売り注文と買い注文を相殺した後、差分数量について他の金 融機関とカバー取引を行うことによりトレーディング損益を得ていたこと、
4)原告ライセンス契約においては、●（省略）●と定められていたこと、以 上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、差金決済その他のＦＸ取引の内容及び実施料率に 係る取引の実情等を踏まえると、特許法１０２条３項に基づく実施料相当額 算定の前提となる「侵害品の売上高」は、ＦＸ取引に関する手数料収入及び トレーディング損益であると認めるのが相当である。 これに対し、被告は、トレーディング損益については、被告サーバを用い た顧客との取引とは別個独立の取引によって得られるものであるから、「侵 害品の売上高」には含まれない旨主張する。しかしながら、カバー取引は、 当該ＦＸ取引のリスクヘッジのために行われるものであるから、被告がカバ ー取引により得ているトレーディング損益は、被告サーバを使用した顧客と の当該ＦＸ取引と密接不可分の関係にあり、●（省略）●トレーディング損 益も、上記にいう「侵害品の売上高」に含めるものとするのが相当である。 そして、この場合に、トレーディング損益は、被告の全取引数量に占める被 告サービスを用いた取引数量を按分することにより、算定するのが相当であ る。したがって、原告及び被告の各主張は、上記認定に抵触する限度で、いず れも採用することができない。
イ 本件発明の構成要件を充足しない取引を除外すべきとの被告の主張につ＼nいて
被告は、1)買い注文を決済注文とする取引（以下「取引1)」という。） 2)取引開始時点において２個以下の新規買い注文しか生成されない取引 （以下「取引2)」という。）、3)売り注文が相場価格の上昇に追従する取 引（最も高い売り注文価格よりも更に高い売り注文価格の売り注文情報を 生成した取引をいう。）以外の取引（以下「取引3)」という。）は、いず れも本件発明の技術的範囲に含まれないから、これらの各取引は、損害額 算定の基礎から除外する必要があると主張する。
取引1)について
ａ 本件特許において、特許請求の範囲の請求項３は、次のとおり記載さ れていることが認められる。
・・・
ｂ 取引1)の除外の可否
上記認定事実によれば、本件特許においては、売り注文を決済注文と する本件発明と、買い注文を決済注文とする取引1)とは、表裏の関係と＼nして明確に区分して規定されていることを踏まえると、本件発明に係る 実施料を算定するに当たっては、取引1)に係る収入は、損害額算定の基 礎から除外するのが相当である。 なお、弁論の全趣旨及び当裁判所に顕著な事実によれば、原告は、被 告サーバが本件特許の請求項３を侵害すると主張し、本件訴訟係属中、 取引1)に係る損害賠償の支払を求めて別訴を提起していることが認め られる。
取引2)及び取引3)について
証拠（甲７ないし９）及び弁論の全趣旨によれば、被告サーバを用いた 取引は、顧客が「想定変動幅、ポジション方向、対象資産」を設定した上、 被告サーバは、複数の買い注文情報を前提とした買い注文情報を生成し、 相場価格が上昇した場合には、売り注文の価格を変更するものであること が認められる。そうすると、上記取引は、被告サーバにおいて、複数の買 い注文情報を生成させ、相場価格が上昇すれば売り注文の価格を変更させ ることを意図するのといえる。 これを被告サーバを用いた取引2)及び取引3)についてみると、当該各取 引は、結果としては、その内容が本件発明による取引に係るものとは異な るものの、いずれの取引においても、複数の買い注文情報が生成されて相 場価格が上昇したときは、本来売り注文の価格を変動させることを意図し たものであったことが認められる。 これらの事情を踏まえると、取引2)及び取引3)は、特許法１０２条３項 に基づく実施料相当額算定の前提となる「侵害品の売上高」に含まれると するのが相当である。もっとも、被告サーバを使用した取引のうち、結果 としてその内容が本件発明による取引に至らなかったもの（取引2)及び取 引3)）については、実施料率の算定において考慮するのが相当である。 したがって、被告の主張は、採用することができない。
ウ 本件における侵害品の売上高について
証拠（乙６３の２、７３の２）及び弁論の全趣旨によれば、本件期間から、 消滅時効に係る期間を除いた平成２９年７月９日から平成３１年３月２日 までの期間における被告サービスの手数料収入の合計額は、●（省略）●で あり、また、同期間におけるトレーディング損益の合計額は、被告の全取引 数量に占める被告サーバを使用した取引数量で按分すると、●（省略）●で あることが認められる。 そうすると、特許法１０２条３項に基づく実施料相当額算定の前提となる 「侵害品の売上高」は、上記手数料収入及びトレーディング損益の合計額で ある●（省略）●と認められる。
(3) 実施料率について
ア 実施許諾契約における実施料率等
証拠（甲２７）及び弁論の全趣旨によれば、原告ライセンス契約において は、●（省略）●ことが認められる。 しかしながら、●（省略）●ことは、上記において説示したとおりである。 そして、原告ライセンス契約は、本件特許が登録された平成２９年６月９日 より前の平成２６年１０月１日に締結されており、しかも、原告と原告の完 全子会社である原告子会社との間で締結されたものである。 これらの事情を踏まえると、本件特許の実施料率の算定に当たっては、上 記●（省略）●の実施料率を直ちに斟酌するのは相当とはいえない。 他方、証拠（甲２６、乙７４）によれば、株式会社帝国データバンクによ る平成２２年３月付けの「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在 り方に関する調査研究報告書〜知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率 に関する実態把握〜本編」においては、コンピュータテクノロジーの実施料 率の平均値は、正味販売高の３．１％とされていることが認められる。
イ 本件発明の技術内容や重要性
本件発明は、複数の売り注文価格がそれぞれ等しい値幅で異なるように した上で、複数の売り注文価格の情報を含む売り注文情報を一の注文手続 で生成し、その後相場価格が変動して、複数の売り注文のうち最も高い売 り注文価格の売り注文が約定されたことを検知すると、当該検知の情報を 受けて、複数の売り注文のうち最も高い売り注文価格よりも更に所定価格 だけ高い売り注文価格の情報を含む売り注文情報を生成することによっ て、元の売り注文価格よりも相場価格が変動した高値側に新たな売り注文 価格の売り注文情報を生成する構成を採用するものである。このような構＼ 成により、本件発明は、コンピュータシステムを用いて行う金融商品の取 引において、相場価格の変動に合わせて注文価格を追従させることにより 多くの利益を得る機会を提供するという点において、相応の技術的価値を 有するものと認められる。
証拠（甲７の１、８の１）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、被告サ ービスの広告宣伝において、被告サービスについて、予め指定した変動幅＼nの中で、一定間隔の値幅で複数のイフダン＋ＯＣＯ注文を一度に同時発注 し、決済注文成立後、相場の変動に合わせて変動幅を追従させ、相場変動 に追従した新たな条件の注文をシステムが自動的に繰返し発注する連続 注文機能であって、トラップリピートイフダン注文に係る被告の別のサー＼nビスでは、想定した変動幅から相場が外れた場合、利益を逸失する場合が あるのに対して、相場の上昇又は下落の変動に合わせて、自動追従して注 文を繰り返すため、利益を追求することが期待できる注文方法であること を説明していることが認められる。そうすると、被告は、相場価格の変動に合わせて注文価格を追従させるという本件発明の技術内容を被告サービスの特徴の一つとして広告宣伝していたことが認められる。 弁論の全趣旨によれば、本件期間から消滅時効に係る期間を除いた期間 （平成２９年７月９日から平成３１年３月２日まで）において、被告と顧 客との間で行われた被告サービスに係るＦＸ取引のうちの、新規注文を買 い注文、決済注文を売り注文とし、売り注文が相場価格の上昇に追従する 取引（最も高い売り注文価格よりも更に高い売り注文価格の売り注文情報 の生成）に対応する新規買い注文に係る手数料収入は、●（省略）●であ ることが認められる。そうすると、上記手数料収入は、上記期間における被告サービスにおける手数料収入の合計額●（省略）●にとどまり、被告サービスによる取引 のうち売り注文が相場価格の上昇に追従する取引（本件発明の構成要件を＼n充足する態様での取引）の割合は、実際には●（省略）●にも満たないも のと認められる。したがって、本件発明による被告サービスの売上げへの 貢献は、上記割合をも斟酌するのが相当である。上記のとおりの本件発明の技術内容や重要性に照らせば、これを実施することは、被告にとって、相応に売上げや利益に貢献するものであるといえる。
ウ 侵害の態様
前提事実によれば、被告は、業として、平成２６年１０月１日から平成３ １年３月２日まで、被告サーバを使用していたこと、原告が、平成２６年５ 月１日を原出願とする出願につき分割出願をして本件特許が平成２９年６ 月９日に登録されたため、被告サーバが本件発明の技術的範囲に属すること になったこと、以上の事実が認められる。当該認定事実を踏まえると、被告 による本件発明に係る侵害の態様が、極めて悪質であるとまで認めることは できない。
エ その他の事情
前提事実によれば、原告は、本件期間を通じて、金融商品取引業者として の登録を受けておらず、ＦＸ取引業を営んでいなかったこと、原告の完全子 会社である原告子会社は、ＦＸ取引等を事業内容とする株式会社であること が認められる。 そうすると、原告自身は被告との間で競合関係がないとしても、原告の完 全子会社である原告子会社と被告との間では潜在的な競合関係が認められ るから、仮に、原告が、被告に対し、本件発明の実施を許諾するとすれば、 その実施料は相応に高額になったものといえる。
オ 実施料率の算定
上記認定に係る本件発明の技術内容や重要性、侵害の態様その他の本件に 現れた諸事情を総合考慮して、特許法１０２条４項の趣旨に鑑み、合理的な 料率を定めると、実施に対し受けるべき料率は、●（省略）●であると認め るのが相当である。
(4) 損害額
ア 特許法１０２条３項に基づく損害額
したがって、特許法１０２条３項に基づく損害額は、次の計算式のとおり、 ●（省略）●となる（小数点第一位で四捨五入）。
（計算式）
●（省略）●
イ 弁護士費用及び弁理士費用
本件事案の内容、難易度、審理経過及び認容額等に鑑みると、これと相当因果関係があると認められる弁理士費用及び弁理士費用相当損害額は、●（省略）●の限度で認めるのが相当である。
ウ 合計額
以上によれば、本件の損害額は、２０１４万９０９３円●（省略）●となる。

◆判決本文
当事者が同じ侵害事件です。

◆平成29(ネ)10073

原審はこちらです。

◆平成28(ワ)21346
こちらは、原告被告が逆の侵害事件です。

◆平成29(ワ)24174

瓦の意匠登録無効審判の審取です。無効理由ありとした審決が維持されました。 争点は、引用意匠が公知であったか否かです。

掲記の証拠、Ａ作成の報告書（甲６２、６８、乙３）、Ｂ作成の陳述書（甲４１ の３、甲４３の４）及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。 (1) 石垣市は、同市の新庁舎を建設するに当たり、公募によるプロポーザル方 式により建設工事に係る設計者を選定することとし、平成２８年７月１４日、一次 審査により選定された５つの業者（被告隈研吾事務所を含む。）を対象に、二次審 査として公開プレゼンテーション・ヒアリングを実施した。Ｄは、同日の公開プレ ゼンテーション・ヒアリングに参加し、被告隈研吾事務所の提案の内容等について のプレゼンテーションを行った。石垣市は、同日、業者によるプレゼンテーション の結果も踏まえて審査し、特に優れた提案を行い新庁舎の建設工事に係る設計を委 ねるにふさわしい業者として、被告隈研吾事務所を選定した。なお、Ｄが上記のプ レゼンテーションにおいて使用した資料には、新庁舎の屋根につき赤瓦を使用する ことが記載されていた。（甲９、１０、１２）
・・・・
２ 原告らの主張２（引用意匠が本件送付により意匠法３条１項１号に掲げる意 匠（公然知られた意匠）に該当するに至ったものではないこと）について
原告らの主張１（引用意匠について意匠法４条２項が適用されること）は、原告 らの主張２（引用意匠が本件送付により意匠法３条１項１号に掲げる意匠に該当す るに至ったものではないこと）に理由がないこと（引用意匠が本件送付により意匠 法３条１項１号に掲げる意匠に該当するに至ったものであること）を前提とするも のであるから、原告らの主張１に先立ち、原告らの主張２について検討する。
(1) ある意匠が他の者に知られた場合であっても、当該者が当該意匠について 秘密保持義務を負うと認められるときは、当該意匠は、いまだ意匠法３条１項１号 にいう「公然知られた意匠」に該当するものではない。もっとも、当該者が当該意 匠について秘密保持義務を負うといえるためには、必ずしも秘密保持義務の発生の 根拠となる契約が存在することまでは必要とされず、当該者とその相手方との関係、 当該者において知るに至った事項の性質及び内容等に照らし、当該者が当該意匠に ついて秘密にすることを社会通念上求められる状況にあり、当該者がそのことを認 識することができれば、当該者は、当該意匠について秘密保持義務を負うものと解 するのが相当である。
(2) 以上を前提に、本件について検討する。
ア 前記認定のとおり、引用意匠は、本件パンフレット等に掲載されているもの であるところ、ＡがＢ及びＣに対して平成２９年２月１６日に本件パンフレット等 を送付したことから（本件送付）、引用意匠は、遅くとも同日、被告隈研吾事務所 の知るところとなったものである。
イ 原告らは、本件送付に係る本件パンフレット等に掲載された引用意匠につい て、原告らと被告隈研吾事務所との間で秘密保持契約が締結されたと主張するもの ではない。
ウ 前記認定のとおり、原告らの各代表者は、本件送付に先立つ平成２９年２月＼n１日、Ｄに対し、引用意匠を含む本件発明について、これを同月１９日に行われる 予定の本件説明会（石垣市長及び石垣市民が参加するもの）において公開するよう＼n依頼し、Ｄは、同日、当該依頼にも応じる形で、本件説明会において、石垣市の新 庁舎に使用する瓦として本件発明に係る瓦（引用意匠を含むもの）を発表したもの＼nである。また、Ａは、同月１３日、Ｂから「Ｄは、同月１９日の本件説明会におい てプレゼンテーションをする予定であり、当該プレゼンテーションにおいてちゅら＼n瓦（引用意匠を含むもの）について説明したいので、石垣市役所に対してちゅら瓦 のサンプルを送付してほしい」との趣旨のメールを受信した際も、Ｄが本件説明会 において引用意匠を含むちゅら瓦について説明することに異議を述べるのではなく、 同月１６日、Ｂの上記依頼に応じてちゅら瓦のサンプル及び本件パンフレットを石 垣市役所に送付した上、同日、本件パンフレット等をＢ及びＣにも送付したもので ある（本件送付）。さらに、Ａは、本件説明会が開催された日の翌日である同月２ ０日、Ｂから本件説明会（本件発表）の様子等を知らせるメールを受信した際にも、＼n特にこれに異議を述べるなどしなかったものである。加えて、Ａにおいて、本件パ ンフレット等を添付ファイルの形式で送付したメールである本件メールに、引用意 匠や本件パンフレット等を秘密扱いにするよう求めるなどする記載をせず、かえっ て、被告隈研吾事務所が本件説明会において引用意匠を含むちゅら瓦を石垣市の新 庁舎に使用する瓦として提案することを前提とする記載をしたこと、Ａにおいて、 本件パンフレット等に、引用意匠が開発中のものであるなどの記載や本件パンフレ ット等が秘密情報を含むものであることを示す「部外秘」などの記載をしなったこ となどの事情も併せ考慮すると、Ａは、Ｄが同月１９日に開催される本件説明会に おいて引用意匠を含む瓦（本件発明に係る瓦）を公開することを十分に知りながら、＼nこれを容認し、被告隈研吾事務所の従業員であるＢ及びＣに対して、そのように公 開を予定している引用意匠が掲載された本件パンフレット等を送付したものと認め＼nられるところ、本件送付から本件発表までの僅かな期間においてのみ引用意匠を秘＼n密にすべきとする事情はうかがわれないから、本件発表がされた同月１９日の時点＼nにおいてはもちろんのこと、本件送付がされた同月１６日の時点においても、被告 隈研吾事務所が引用意匠について秘密にすることを社会通念上求められる状況にあ ったものと認めることはできない。
エ 前記認定のとおりの本件パンフレットの体裁によると、本件パンフレットは、 宣伝、広告等のための一般的なパンフレットであるといえ、加えて、本件写真が本 件パンフレットと同時にＢ及びＣに送付されたものであること、本件パンフレット 等には、引用意匠が開発中のものであるなどの記載や本件パンフレット等が秘密情 報を含むものであることを示す「部外秘」などの記載がないこと、本件メールにも、 引用意匠や本件パンフレット等を秘密扱いにするよう求めるなどする記載がないこ と、Ｄは、原告らの各代表者から、本件送付に先立つ平成２９年２月１日、引用意＼n匠を含む本件発明について、これを同月１９日に行われる予定の本件説明会におい＼nて公開するよう依頼されていたこと、本件パンフレットは、Ｂが同月１３日にした 引用意匠の公開を前提とする依頼（「Ｄは、同月１９日の本件説明会においてプレ ゼンテーションをする予定であり、当該プレゼンテーションにおいてちゅら瓦（引＼n用意匠を含むもの）について説明したいので、石垣市役所に対してちゅら瓦のサン プルを送付してほしい」との趣旨の依頼）に応じたＡにおいて、ちゅら瓦のサンプ ルと共に石垣市役所に送付したパンフレットと同じパンフレットであること、原告 らにおいて、被告隈研吾事務所に対し、本件発明に係る本件原出願（特許出願）が された同年６月１６日に先立って、引用意匠を含む発明、引用意匠等について特許 出願、意匠登録出願等をする予定がある旨を伝えたことがなかったこと、本件送付＼nから本件発表までの僅かな期間においてのみ引用意匠を秘密にすべきとする事情は＼nうかがわれないことなどを併せ考慮すると、本件パンフレット等を受領した被告隈 研吾事務所において、本件発表がされた同年２月１９日の時点においてはもちろん＼nのこと、本件送付がされた同月１６日の時点においても、本件パンフレット等に掲 載された引用意匠を秘密にすることが求められる状況にあると認識し得たものと認 めることはできない。
オ 以上によると、被告隈研吾事務所が本件送付により知るところとなった引用 意匠について、被告隈研吾事務所が秘密保持義務を負うということはできないから、 引用意匠は、平成２９年２月１６日にされた本件送付により、意匠法３条１項１号 にいう「公然知られた意匠」に該当するに至ったものと認めるのが相当である。

◆判決本文

関連事件です。

◆令和4(行ケ)10108

位置商標について、識別力無しとした審決が維持されました。本件商標は、靴の上部と靴底の境界部分の外周に沿った位置に、配置されたステッチ状の黄色の破線です。3条2項の主張も認められませんでした。原告は、「Ｄｒ．Ｍａｒｔｅｎｓ」（ドクターマーチン）です。

前記(2)を総合すると、本願商標の用いられた原告商品は、昭和６０年頃以 降、日本全国において広く販売されており、本願商標の査定時までの販売期間は約 ３５年と相当程度に長く、販売数量や売上高も相当程度に大きいものと認められる。 また、本願商標は、全体が黒色の革靴又はブーツに用いられた場合には、視認性が 高く目を引く部分であるといえ、需要者及び取引者が、黒等の暗い色の革靴又はブ ーツに施された黄色のステッチから原告ブランドを想起する例があることが認めら れる。他方で、黒色の革靴又はブーツであって本願商標と同じ特徴を有する商品に ついては、原告の模倣品対策により、日本国内において流通する量が極めて少ない 状況にあるから、本願商標と同じ特徴を有する黒色の革靴及びブーツが多数市場に 存在するとはいえない。 本願商標の指定商品である革靴、ブーツは、広く一般の需要者を対象とする商品 であるにもかかわらず、本件アンケート調査は、本調査としてその対象者を「店舗、 通販サイト、雑誌等で革靴やブーツを見ることがある方」であり、かつ、「１年以内 に革靴やブーツを購入した方」と限定し、これによって革靴やブーツに関心のない 層が除外されることになるが、そのような層も必要に応じて生活必需品等として革 靴やブーツを買うことが予想されることに照らすと、本件アンケート調査における＼n本調査の対象者の限定については相当性の有無との問題があるものの、本件アンケ ート調査の結果によると、本願商標の特徴を有する黒い革靴の黄色ステッチ部分の 写真を見た需要者（店舗等で靴やブーツを見ることがある者及び１年以内に革靴や ブーツを購入した者）のうち、３０．７％が原告ブランド名を想起することができ、 選択肢を示された場合には３７．６％が原告ブランドを選択することができており、 これらの割合は、原告ブランド以外のブランド名を回答した者と比べても有意に多 く、最も多く回答された他のブランド名であるティンバーランド（Timberland）を回 答した者の割合（７．９％）の４倍以上である。この点につき、ブランドの数が多 く、かつ、購入する頻度の低いファッション製品の場合は、一般消費者が、商品の 形状に触れ、その形状からブランド名を想起する機会が多いとはいえないことから すると、１５％を超える認知度があれば、十分識別力があるといえるのと見解もあ＼nること（甲５９）を踏まえると、本件アンケート調査の結果からは、需要者（ただ し、上記のとおり、本調査としてその対象を限定された需要者層である。）のうち相 当程度の者が、黒い革靴に本願商標が用いられた場合に、本願商標から原告ブラン ド名を想起できる程度に、黒い革靴に用いられた場合の本願商標は、認知度が高い ものと認めることができる。
しかしながら、本願商標が黄色やベージュのアウトソール及びウェルトとともに＼n用いられた場合には、必ずしも視認性に優れるものではなく、需要者の目を引くと はいえない。また、前記(2)アのとおり、原告商品の多くは、アウトソール及びウェ＼nルトが黒又は茶系統の色であって、黄色のステッチの視認性が高くなる態様で本願 商標が用いられており、黒又は茶系統の暗い色のウェルトとのコントラストにより、 本願商標が強く印象付けられることで、需要者の認知度を得ているものと推認され るところ、雑誌やブログ等の記事においても「黄色のステッチは、暗い色の革と魅 力的なコントラストを生む」（前記(2)オ(ｲ)）、「ツヤのあるブラックレザーにマーチ ンの象徴、イエローステッチが引き立ちます。」（同(ｴ)）などと地の色とのコントラ ストにより黄色のステッチが目を引くものであることを指摘するものがあることか らして、地の色を問うことなく、本願商標が需要者の認知度を得ていると認めるこ とはできない。更に、本件アンケート調査は、黒色の革靴（アウトソール及びウェ＼nルトも黒である。）に本願商標を用いたものについて、側面から撮影した写真の下部 分（黄色のステッチ部分）を示して質問がされたものであるから、本願商標が黒以 外の色のアウトソール及びウェルトとともに用いられた場合についての認知度を示＼nすものとはいえない。そして、現に、令和５年２月頃、黒以外の色のアウトソール＼n及びウェルトとともに本願商標と同じ特徴を有する第三者の商品が市場に流通して いたことが認められるところ（別紙「被告の主張する取引の実情」の（タ）及び（ツ））これらの商品の流通については原告も模倣品としては扱わず、通知書を送付するな どもしていないことから、同種の商品が、本件審決以前にも流通していた可能性が＼n十分にある。＼nそうすると、少なくとも黒い革靴に用いる場合には、本願商標は相当程度の認知 度を得ているということができるとしても、それ以外の色の革靴及びブーツに用い られる場合の本願商標の認知度が高いと認めるに足りる証拠はないというほかない。 なお、前記１(4)のとおり、商標権の範囲は、願書に記載した商標に基づいて定め られるものであるところ（商標法２７条）、本願商標の願書の記載によると、下地が 黒色であることは本願商標の範囲に含まれるものではないから、アウトソール及び＼nウェルトが黒色である場合の本願商標の認知度をもって、本願商標自体の認知度を 評価することは相当ではない。
(4) 原告の主張について
原告は、本願商標について、1)視認性が低い態様で用いられた場合には、商標法 上の「使用」に当たらず、2)黄色の破線状の図形が需要者に特に強く識別されない ような態様で使用する場合には商標法２６条１項２号又は６号により商標権が及ば ないから、他事業者の自由使用が殊更に制限されることはなく、むしろ、3)本願商 標の周知性からすると本願商標と類似する標章を使用した商品を販売等する行為は 不正競争防止法２条１条１号の不正競争に該当するから、本願商標を登録すること は公正な競争秩序に資すると主張する。 しかしながら、前記(3)で説示したとおり、本願商標の範囲を、黄色の破線状の図 形が需要者に特に強く識別される態様、すなわち、黒色のアウトソール及びウェル＼nトとともに用いられる場合に限定して解釈することはできないのであって、本願商 標が、黄色やベージュ色のアウトソール及びウェルトとともに用いられる場合もそ＼nの商標権の範囲に含まれるというほかない。また、商標法は、商標を保護すること により商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、産業の発展に寄与し、あ わせて需要者の利益を保護することを目的とするものであるところ（同法１条）、商 標の本質は自他識別機能にあるから、これを欠くような商標については登録が認め＼nられず（同法３条１項）、自他識別機能を有していないにもかかわらず過誤等により＼n登録された場合や、登録後に自他識別機能を失った場合には、その権利が制限され＼nるものである（同法２６条 1 項等）。本件では、商標登録出願の登録の可否が問題と なっているところ、登録商標の範囲は願書の記載により画されるものであるから（同 法２７条）、登録後に、本願商標又はそれと類似する商標を使用したとしても、商標 法上の「使用」に当たらないと解したり、同法２６条１項各号に該当することなど を理由として、商標権の権利範囲が制限され得ることをもって、登録時において商 標権の範囲を狭く解釈して登録の可否を検討するなどということは、商標の本質で ある自他識別機能の有無を問わずに登録を認めることにもなりかねず、相当ではな＼nい。
また、本願商標の周知性については前記(3)のとおりであり、アウトソール及びウ＼nェルトの色を問わず、本願商標について周知性が高いとまでいうことはできない。 不競法地裁判決は、原告商品の形状のうち、「靴の外周に沿って、アッパーとウェル トを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出＼nし、かつ、ウェルトステッチに明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルト とのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるという原告 商品の形態」が、令和２年時点で不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」と＼nして周知であると判断したものであって（甲１１３）、本願商標には含まれない特徴 である「黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭 に視認できるという形態」を含めて商品等表示に当たるものとしている。そうする＼nと、仮に上記形態について商品等表示性が認められたとしても、これをもって、本＼n願商標について、使用により識別力を獲得したとして、商標法３条２項に該当する と認めることはできない。

◆判決本文

　出願人ディズニーの拒絶査定不服審判の審取です。審決維持です。争点は周知技術への置換の動機づけがあるかです。

(2) 本件周知技術の甲１発明への適用に係る動機付けについて
甲１の記載及び弁論の全趣旨によると、甲１発明は、ＨＤＲビデオにおけるトー ンマッピングの方法に関する発明であると認められる。これに対し、甲２ないし４ の記載及び弁論の全趣旨によると、本件周知技術も、ＨＤＲビデオにおけるトーン マッピングの方法に関する技術であると認められるから、甲１発明と本件周知技術 は、その属する技術分野を同一にするといえる。
また、甲１の記載及び弁論の全趣旨によると、甲１発明は、トーンマッピングさ れたビデオの各フレームの間の輝度の差を小さくし、受信画像をより自然なものに するため、トーンマッピング関数を徐々にしか変化させないものとするとの課題を 有すると認められる。これに対し、本件周知技術は、その内容に照らし、トーンマ ッピングするビデオの各フレームに適用されるトーンマッピング関数を徐々に変化 させるための技術であると認められるから、本件周知技術は、甲１発明の上記課題 を解決するための技術であるといえる。 加えて、甲３の記載によると、本件周知技術（甲３にいうトーンカーブ補正部１ ４２の第２の構成例に係るもの）は、甲１発明のようにあらかじめ用意されている＼nルックアップテーブル（ＬＵＴ）により時間的な変化が小さいトーンマッピング関 数を使用するとの構成（甲３にいうトーンカーブ補正部１４２の第１の構＼成例に係 るもの）に代えて採用し得るものと認められる。 以上によると、本件周知技術を甲１発明に適用することについては、十分な動機＼n付けがあるものと認められる。 そして、本件全証拠によっても、本件周知技術を甲１発明に適用することについ て、これを阻害する要因があるものと認めることはできないから、当業者は、甲１ 発明に本件周知技術を適用することができたものと認めるのが相当である。

◆判決本文

　進歩無しとした審決が維持されました。原告は、技術分野が異なるので組み合わせ困難と主張しましたが、裁判所は「無線通信を利用して電子機器の制御を行うとの技術に係るものであり、その属する技術分野を共通にする」と判断しました。

(1) 技術分野
ア 前記３(5)イにおいて説示したところは、甲４に記載された技術のみならず、 リモートコントローラ３（制御端末装置）が無線通信を利用して再生装置１等の制 御を行うことを内容とする引用発明（前記２）についても同様に当てはまるといえ るから、引用発明及び本件技術は、いずれも無線通信を利用して電子機器の制御を 行うとの技術に係るものであり、その属する技術分野を共通にするものと認めるの が相当である。
イ 原告の主張について
(ｱ) 原告は、「甲１に記載された発明と甲４に記載された技術は、制御主体、 操作場所、制御対象機器及び制御内容を異にするものであるところ、甲１に記載さ れた発明及び甲４に記載された技術が共に無線通信を利用して電子機器の制御を行 うとの技術分野に属するとすることは、技術分野を極めて抽象的なレベルで捉える ものであって相当でないから、甲１に記載された発明が属する技術分野と甲４に記 載された技術が属する技術分野との間に関連性又は共通性はない」と主張する。 しかしながら、前記３(5)イにおいて説示したとおり、無線を利用して電子機器 の制御を行うとの技術においては、制御主体、操作場所、制御対象機器及び無効な ものとされる操作の内容が具体的に何であるかにつき特段の技術的意義はないとい うべきであるから、当該技術において、制御主体、操作場所、制御対象機器又は無 効なものとされる操作の内容が異なれば、当該技術が属する技術分野が異なること になるということはできない。 原告は、無線通信を利用して電子機器の制御を行うとの技術において、制御主体、 操作場所、制御対象機器又は制御内容が異なれば、当該技術に係る当業者が異なる とも主張するが、そのような事実を認めるに足りる証拠はない（かえって、前記３ (2)ないし(4)のとおりの乙１ないし３の記載（特に、前記(2)エ、前記(3)ア及びイ、 乙３の段落［００８０］等）によると、無線通信を利用して電子機器の制御を行う との技術においては、制御主体又は制御対象機器が異なっても、当該技術に係る当 業者を異にしないことがうかがわれる。）。
(ｲ) 原告は、甲１に記載された発明が属する技術分野と甲４に記載された技術 が属する技術分野の関係を検討するに当たり、甲１及び４とは別の文献である乙１ ないし３の記載を参酌するのは相当でないと主張する。 しかしながら、ある発明ないし技術が属する技術分野が何であるかを認定するに 当たり、当該発明ないし技術の意義を検討するのは当然であるところ、当該意義に 係る証拠として、当該発明ないし技術が記載された文献以外の文献の記載を参酌す るのが相当でないということはできない。
(ｳ) 原告は、特許庁における担当技術分野によると、スピーカとテレビは異な る技術分野に属すると主張するが、仮に、特許庁における担当技術分野が原告主張 のとおりであったとしても、そのことをもって、引用発明及び本件技術につき、無 線通信を利用して電子機器の制御を行うとの技術に係るものとして、その属する技 術分野を共通にするとの前記判断を左右するものではない。

◆判決本文

　誤記訂正をしましたが「本件訂正による訂正後の記載として正しいことが願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の記載、当業者の技術常識等から明らかであると認めることはできない」として、本件訂正が訂正要件を満たしていないと判断されました。

(ｱ) 本件訂正後の記載
前記第２の３のとおり、本件訂正後の記載は、「マイクロクリスタリンワックス、及び水素添加ひまし油から選ばれるもので軟化点を低くても７０゜Ｃ)とする非アミドワックス成分（Ｂ）と、」というものである。
(ｲ) 本件訂正による訂正後の記載としての他の選択肢の存在
前記イ(ｲ)及び(ｳ)のとおり、本件訂正前の記載に接した当業者は、本件訂正前の 構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）の中に「重量平均分子量をポリスチレン換＼n算で１，０００〜１００，０００とし軟化点を低くても７０゜Ｃ)とする」との条件を 満たすポリオレフィンワックスが含まれるものと理解し、他方で、「重量平均分子 量をポリスチレン換算で１，０００〜１００，０００とし」との条件を満たすマイ クロクリスタリンワックス等が存在しないものと理解することにより、本件訂正前 の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）の中にマイクロクリスタリンワックス等＼nがおよそ含まれないものと理解し得るのであるから、仮に、当該当業者において、 本件訂正前の記載に誤りがあると理解するとしても、当該当業者にとっては、本件 訂正前の記載のうちポリオレフィンワックスに係る部分を全部削除した上、マイク ロクリスタリンワックス等に係る部分について重量平均分子量に係る条件（本件記 載）のみを削除するとの選択肢（本件訂正後の記載を採用するとの選択肢）のみな らず、本件訂正前の記載のうちマイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部 削除した上、ポリオレフィンワックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満 たすもの）に係る部分のみを維持するとの選択肢（本件訂正による訂正後の記載を 「重量平均分子量をポリスチレン換算で１，０００〜１００，０００とし軟化点を 低くても７０゜Ｃ)とするポリオレフィンワックスからなる非アミドワックス成分（Ｂ） と、」などとする選択肢）も存在し得るものと理解すると認めるのが相当である。 そして、上記のとおり、当該当業者は、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス＼n成分（Ｂ）の中に重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすポリオレフィンワ ックスは含まれるが、マイクロクリスタリンワックス等はおよそ含まれないものと 理解し得るのであるから、当該当業者において、非アミドワックス成分（Ｂ）に含 まれていた物質を維持し、およそ含まれていなかった物質を除外する趣旨の記載が 正しいと理解する蓋然性は、決して小さくないものと認めるのが相当である。
(ｳ) 本件訂正後の記載が正しいことが当業者にとって明らかであるといえるか 否かについて
前記(ｲ)のとおり、本件訂正前の記載に接した当業者は、本件訂正前の記載から マイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除した上、ポリオレフィンワ ックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみを維 持する趣旨の記載が正しいとも理解することができるものであって、当該当業者に おいてこのような記載が正しいと理解する蓋然性は、決して小さくないのであるか ら、仮に、当該当業者において、本件訂正前の記載に誤りがあると理解するとして も、本件訂正後の記載については、当該当業者にとって、これが本件訂正による訂 正後の記載として正しいことが願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の 記載、当業者の技術常識等から明らかであると認めることはできないというべきで ある。
エ 原告の主張について
(ｱ) 原告は、1)本件訂正により構成III)’（原告主張に係るもの。以下同じ。ま た、以下、構成I)’、II)’及びIV)’についても同じ。）が削除された結果、残った 構成I)’及びII)’に係る記載には誤記がある、2)本件訂正により構成III)’が削除さ れたのであるから、構成III)’に該当する物質が存在するとしても、そのことは、構＼n成I)’及びII)’に係る記載に誤記が存在することと無関係である、3)本件決定は、 構成III)’が明確であることをもって構成I)’及びII)’も明確であるとすり替えるも のであるとして、構成I)’及びII)’に係る記載には誤記があると主張する。 確かに、構成I)’及びII)’をそれぞれ他の各構成と切り離し、これらをそれぞれ＼n独立したものであるとみれば、前記イ(ｳ)のとおり、マイクロクリスタリンワック ス等の分子量ないし重量平均分子量（ポリスチレン換算によるもの）がいずれも１ ０００未満であることは周知の技術的事項であるから、本件記載を含む構成I)’及 びII)’に係る記載のみに接した当業者は、本件記載が誤りであると理解するものと 認められる。しかしながら、前記イ(ｴ)のとおり、本件訂正前の構成にいう非アミ＼nドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質は、マイクロクリスタリンワックス、水素 添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの全部又は一部であると解される のであるから、構成III)’に該当する物質（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を 満たすポリオレフィンワックス）が存在する以上、本件訂正前の記載の全体をみれ ば、当業者にとって、これが誤りを含むことが明らかであると認めることはできな い。本件訂正前の構成を構＼成I)’ないしIV)’に分け、これらの各構成に係る記載を＼n一つずつ分析的に検討することを前提とする原告の上記主張は、本件訂正前の構成＼nが非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質について「マイクロクリスタリン ワックス、水素添加ひまし油、及びポリオレフィンワックスから選ばれるもので」 と規定し、当該物質がマイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリ オレフィンワックスのうちの一部であってもよいと解されること（これらの物質の 全てについて重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たす必要はないと解される こと）を看過するものであるし、また、本件訂正が構成I)’ないしIII)’についての 訂正（構成III)’の削除並びに構成I)’及びII)’に係る本件記載の削除）を同時に含 むものであるにもかかわらず、本件訂正によって構成III)’だけが論理的に先に削除 され、その結果、本件訂正前の構成に当初から構＼成III)’が含まれていなかったかの ようにみなした上、構成I)’及びII)’のみをみて、これらに係る記載が誤記を含む か否かについて検討するものであるから、失当であるといわざるを得ない。 この点に関し、原告は、本件訂正前の構成が構＼成I)’に該当する物質、構成II)’ に該当する物質及び構成III)’に該当する物質のいずれもが必ず存在することを規定 するものではないと解することは特許法３６条５項前段に定める特許請求の範囲の 記載要件に反すると主張する。
特許法３６条５項前段は、「第二項の特許請求の範囲には、請求項に区分して、 各請求項ごとに特許出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認 める事項のすべてを記載しなければならない。」と規定するところ、上記のとおり、 本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質がマイクロ＼nクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの一 部であってもよいと解されることに照らすと、本件訂正前の構成が非アミドワック＼nス成分（Ｂ）に含まれ得る物質としてマイクロクリスタリンワックス、水素添加ひ まし油及びポリオレフィンワックスの三つを挙げているにもかかわらず、本件訂正 前の構成にいう重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすマイクロクリスタリ＼nンワックス等が存在せず、その結果、本件訂正前の構成が当該条件を満たすポリオ＼nレフィンワックスについてのみ規定していることになるとしても、本件訂正前の記 載につき、特許出願人（原告）が特許を受けようとする発明を特定するために必要 と認める事項の全てを記載していないということはできない。なお、仮に、本件訂 正前の記載が同条５項前段に規定する要件を満たしていないものであったとしても、 そのことをもって、本件訂正前の構成につき、これが重量平均分子量及び軟化点に＼n係る条件を満たすマイクロクリスタリンワックス、当該条件を満たす水素添加ひま し油並びに当該条件を満たすポリオレフィンワックスの全てが必ず存在すると規定 するものではないとの上記解釈を妨げるものではない。
(ｲ) 原告は、本件訂正前の構成には非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれる物＼n質としてマイクロクリスタリンワックス等が明示され、また、マイクロクリスタリ ンワックス等は非アミドワックス成分（Ｂ）の構成成分として必須の事項であるか＼nら、当業者において非アミドワックス成分（Ｂ）にマイクロクリスタリンワックス 等が含まれないと理解するはずがないと主張する。 しかしながら、前記イ(ｴ)のとおり、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス＼n成分（Ｂ）に含まれ得る物質は、マイクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし 油及びポリオレフィンワックスのうちの全部又は一部であると解され、マイクロク リスタリンワックス等が非アミドワックス成分（Ｂ）の必須の構成成分であるとい＼nうことはできないから、本件訂正前の構成において、マイクロクリスタリンワック＼nス等が非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質として明示されているとして も、そのことをもって、本件訂正前の記載に接した当業者において、非アミドワッ クス成分（Ｂ）の中にマイクロクリスタリンワックス等がおよそ含まれないものと 理解し得るとの前記認定を左右するものではない。
(ｳ) 原告は、当業者は本件記載が誤記であること及びマイクロクリスタリンワ ックス等につき誤記のない正しい物質（重量平均分子量による特定のないマイクロ クリスタリンワックス等）を認識することができ、また、本件訂正前の構成はこの＼n世に存在しないものをあえて含むものであるから、当業者は構成I)’及びII)’に該 当する物質が存在しないとなると、そのことに論理的な矛盾や不自然さを必ず感じ ると主張する。 確かに、前記(ｱ)のとおり、構成I)’及びII)’をそれぞれ他の各構成と切り離し、＼nこれらをそれぞれ独立したものであるとみれば、本件記載を含む構成I)’及びII)’ に係る記載のみに接した当業者は、本件記載に誤りがあると理解することになるし、 また、前記イ(ｳ)のとおりの周知の技術的事項に照らすと、重量平均分子量に係る 特定がないマイクロクリスタリンワックス等が正しい記載であると理解し得るもの である（もっとも、当該当業者において、分子量ないし重量平均分子量（ポリスチ レン換算によるもの）につき、これを「１，０００未満とする」などと特定された マイクロクリスタリンワックス等が正しい記載であると理解する可能性もある。）。＼nしかしながら、構成I)’及びII)’に係る記載を一つずつ分析的に検討することを前 提とする原告の主張が失当であることは、前記(ｱ)のとおりであるから、本件記載 を含む構成I)’及びII)’に係る記載のみに接した当業者において、本件記載が誤り であると理解するとしても、そのことをもって、本件訂正前の記載に接した当業者 において、本件訂正前の記載に誤りがあると理解するものと認めることはできない。 また、仮に、当該当業者において、本件訂正前の記載に誤りがあると理解するとし ても、前記ウ(ｲ)のとおり、当該当業者は、当該誤りを訂正する正しい記載として、 本件訂正後の記載を採用するとの選択肢のみならず、本件訂正前の記載のうちマイ クロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除した上、ポリオレフィンワック ス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみを維持す るとの選択肢も存在し得るものと理解し、当該当業者において後者の選択肢に係る 記載が正しいと理解する蓋然性は、決して小さくないのであるから、当該当業者に おいて、ポリオレフィンワックスに係る記載及びマイクロクリスタリンワックス等 に係る本件記載を削除した記載（本件訂正後の記載）のみが正しいものと理解する と認めることはできない。さらに、前記イ(ｴ)のとおり、本件訂正前の構成にいう＼n非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質は、マイクロクリスタリンワックス、 水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの全部又は一部であると解さ れるのであるから、本件訂正前の構成が非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る＼n物質として重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすマイクロクリスタリンワ ックス等（原告が主張する「この世に存在しないもの」）を挙げているとしても、 そのことは、上記解釈に反するものではない。以上のとおりであるから、構成I)’ 及びII)’に該当する物質が存在しないことについて、当業者が必ず論理的な矛盾や 不自然さを感じるとの原告の上記主張を採用することはできない。
(ｴ) 原告は、マイクロクリスタリンワックス等は分子量が特定された物質であ り、誤記（本件記載）を削除した後のマイクロクリスタリンワックス等は正規の意 味のマイクロクリスタリンワックス等を表示するものであると客観的に認められる＼nから、当業者（特に本件記載は誤りではないかとの疑念を抱いた当業者）において、 本件記載を含む本件訂正前の記載を本件訂正後の記載の趣旨（本件記載がないもの） に理解するのは当然であると主張する。 しかしながら、仮に、本件訂正前の記載に接した当業者において、本件記載は誤 りではないかとの疑念を抱いたとしても、前記イ(ｴ)のとおり、本件訂正前の構成＼nにいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質は、マイクロクリスタリンワ ックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうちの一部であってもよ いと解され、また、前記イ(ｲ)のとおり、当該当業者において、非アミドワックス 成分（Ｂ）の中に重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすポリオレフィンワ ックスが含まれるものと理解する以上、本件訂正前の記載の全体をみれば、当該当 業者において、本件訂正前の記載が誤りを含むものと理解すると認めることはでき ないから、当該当業者が本件記載は誤りではないかとの疑念を抱いたことをもって、 当該当業者が本件訂正前の記載の全体についても、これが誤りを含むのではないか との疑念を抱いたと認めることはできない。さらに、仮に、当該当業者において、 本件訂正前の記載が誤りを含むのではないかとの疑念を抱いたとしても、前記ウ (ｲ)のとおり、当該当業者は、当該誤りを訂正する正しい記載として、本件訂正後 の記載を採用するとの選択肢のみならず、本件訂正前の記載のうちマイクロクリス タリンワックス等に係る部分を全部削除した上、ポリオレフィンワックス（重量平 均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみを維持するとの選択 肢も存在し得るものと理解し、当該当業者において後者の選択肢に係る記載が正し いと理解する蓋然性は、決して小さくないのであるから、当該当業者において、ポ リオレフィンワックスに係る記載及びマイクロクリスタリンワックス等に係る本件 記載を削除した記載（本件訂正後の記載）のみが正しいものと理解すると認めるこ とはできない。以上のとおりであるから、原告の上記主張を採用することはできな い。
この点に関し、原告は、構成I)’ないしIII)’が択一的な関係に立つものであるこ と及びマイクロクリスタリンワックス等の分子量がいずれも１０００未満であると の技術常識が存在することに照らすと、本件記載を削除するとの訂正をする必要が あることは当業者にとって直ちに明らかであり、また、構成III)’ではなく構成I)’ 及びII)’を削除するとの選択肢が存在することは構成I)’及びII)’に係る本件記載 が誤りであることと無関係であるから、本件訂正後の記載が訂正後の正しい記載で あることは直ちに明らかであると主張する。 しかしながら、構成I)’ないしIII)’が択一的な関係に立つとの原告の主張（これ は、本件訂正前の構成にいう非アミドワックス成分（Ｂ）に含まれ得る物質はマイ＼nクロクリスタリンワックス、水素添加ひまし油及びポリオレフィンワックスのうち の全部又は一部であるとの前記イ(ｴ)の解釈を否定するものでないと解される。） 及び原告が指摘する技術常識を考慮しても、前記ウ(ｲ)のとおりの認定（本件訂正 前の記載に接した当業者において、本件訂正後の記載を採用するとの選択肢のみな らず、これと異なる選択肢（マイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削 除した上、ポリオレフィンワックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満た すもの）に係る部分のみを維持するとの選択肢）も存在し得るものと理解し、当該 当業者において後者の選択肢に係る記載が正しいと理解する蓋然性は、決して小さ くないとの認定）を左右するものではない。そして、当該当業者において、本件訂 正後の記載を採用するとの選択肢と異なる選択肢が存在し得るものと理解する蓋然 性が小さくないのであれば、本件訂正後の記載については、当業者にとって、これ が本件訂正による訂正後の記載として正しいことが願書に添付した明細書、特許請 求の範囲又は図面の記載、当業者の技術常識等から明らかであるということはでき ない。
また、原告は、本件訂正前の記載に接した当業者において、本件訂正前の記載の うちマイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除した上、ポリオレフィ ンワックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみ を維持するとの選択肢が存在するものと理解し得るとの被告の主張は本件決定にお いて触れられていない理由に係るものであり、当該主張を本件訴訟において提出す ることは適切でないと主張する。 しかしながら、前記第２の４(1)ア(ｲ)ｂのとおり、本件決定は、本件訂正前の記 載から、構成I)’及びII)’を削除するとの訂正（本件訂正の後の記載を「重量平均 分子量をポリスチレン換算で１，０００〜１００，０００とし軟化点を低くても７ ０゜Ｃ)とするポリオレフィンワックスからなる非アミドワックス成分（Ｂ）と、」と するもの）が選択肢として存在すると認めた上、これを理由に、当業者にとって、 本件訂正後の記載が訂正後の正しい記載として直ちに明らかであるとまではいえな いと説示しているのであるから、原告の上記主張は、前提を誤るものとして失当で ある。
さらに、原告は、本件訂正後の記載を採用するとの選択肢と異なる選択肢の内容 に関し、要するに、マイクロクリスタリンワックス等は本件訂正前の構成において＼nも明示されていたのであり、誤りは本件記載にのみ存在するのであるから、削除さ れるべきであるのは本件記載のみであり、本件訂正前の記載のうちマイクロクリス タリンワックス等に係る部分を全部削除するとの選択肢に係る記載は訂正後の記載 として相当でないと主張する。 しかしながら、仮に、本件訂正前の記載に接した当業者において、本件訂正前の 記載のうちマイクロクリスタリンワックス等について「重量平均分子量をポリスチ レン換算で１，０００〜１００，０００とし」との特定をする部分が誤りであり、 これにより、本件訂正前の記載に誤りがあると理解するとしても、本件訂正前の記 載からマイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除し、ポリオレフィン ワックス（重量平均分子量及び軟化点に係る条件を満たすもの）に係る部分のみを 維持するとの訂正によっても、上記の誤りを解消することができるのであるから、 本件訂正前の記載のうちマイクロクリスタリンワックス等に係る部分を全部削除す るなどする選択肢に係る記載が訂正後の記載として相当でないということはできな い。
オ 小括
以上のとおりであるから、本件訂正前の記載が誤りで本件訂正後の記載が正しい ことが願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面の記載、当業者の技術常識 等から明らかで、本件訂正前の記載に接した当業者であれば、そのことに気付いて 本件訂正前の記載を本件訂正後の記載の趣旨に理解するのが当然であるということ はできない。 よって、本件訂正前の記載から本件記載を削除する本件訂正が特許法１２０条の ５第２項ただし書２号に掲げる「誤記…の訂正」を目的とするものに該当するとい うことはできない。 なお、原告は、本件記載は手続補正において原告の過誤により追加されたもので あるから、本件記載を削除する本件訂正は特許法１２０条の５第２項ただし書２号 に掲げる「誤記…の訂正」を目的とするものであると主張するが、仮に、原告が主 張するような事情が存在するとしても、少なくとも本件においては、そのような事 情が存在することをもって、本件記載を削除する本件訂正が同項ただし書２号に掲 げる「誤記…の訂正」を目的とするものであると認めるには不十分である。＼n
(2) 本件訂正前の記載から本件記載を削除する本件訂正が特許法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げる事項（「誤記…の訂正」を除く。）のいずれかを目的 とするものに該当するか否かについて
原告は、本件記載は手続補正において原告の過誤により追加されたものであるか ら、本件記載を削除する本件訂正は特許法１２０条の５第２項ただし書各号に掲げ る事項（「誤記…の訂正」を除く。）のいずれかを目的とするものであると主張す るが、前記(1)オのとおり、少なくとも本件においては、原告が主張するような事 情が存在することをもって、本件記載を削除する本件訂正が同項ただし書各号に掲 げる事項（「誤記…の訂正」を除く。）のいずれかを目的とするものであると認め ることはできない。 その他、本件訂正前の記載から本件記載を削除する本件訂正が特許法１２０条の ５第２項ただし書各号に掲げる事項（「誤記…の訂正」を除く。）のいずれかを目 的とするものに該当するとの主張立証はない。

◆判決本文

キリンソウに関する育成者権（第１５８６６号、名称：トットリフジタ１号）に基づき、約400万円の損害賠償が認められました。

(1) 独占的通常利用権者が不当利得返還請求できるかについて 原告会社は、本件育成者権の独占的通常利用権者であり、専用利用権者では ないものの、本件育成者権を独占的に利用して利益を上げることができる点に おいて専用利用権者と実質的に異なることはないから、当該利益の得喪につい ては民法７０３条の「利益」及び「損失」に該当する場合があると解するのが 相当である。とりわけ、本件育成者権については、再通常利用権（サブライセ ンス）の設定をすることができる（原告Ｐ１と原告会社間の設定契約において は、この点は明示されていない（甲２）が、原告らがこのように主張する以上、 別異に解する理由はない。）とされていることにも照らすと、原告会社のかか る利用権設定機会の喪失に対応する被告らの利得を観念し得る。排他的独占権 を持つ育成者権者ではなく、独占的通常利用権者であることのみをもって不当 利得返還請求が否定される理由はなく、これと異なる被告らの見解は、採用す ることができない。
もっとも、独占的通常利用権者から利用権の設定を受けた者（サブライセン シー）は、重ねて育成者権者から利用権の設定を受けることはないし、再通常 利用権の設定によって再通常利用権者が通常利用権者に支払う利用料は、通常 利用権者が育成者権者に支払うべき利用料を含んでいるのが通常であると考 えられるから、本件において原告らがそれぞれ不当利得返還請求をしているの は、結局のところ被告らが返還すべき総体としての被告らの利用料相当の利得 の原告間における分配の問題に帰着するものというべきであり、本件育成権者 である原告Ｐ１と原告会社の各不当利得返還請求権がいずれも成立するよう な場合の各請求の関係は、いわゆる「不真正連帯債権」の関係に立つものと解 される。
(2) 相当利用料率等について
本件において、本件品種の利用料率について、原告Ｐ１が５パーセントの利 用料率を主張し、原告会社がこれを超える２５パーセントの利用料率を主張し ていること、原告Ｐ１が本件育成者権の権利者となっているのは、育成者であ ったＰ４のある種の情誼によるもの（乙２０）であって、本件育成者権の対象 品種を利用しているのは専ら原告会社であり、仮に被告らが利用権の設定を受 けるとすればその相手方は原告会社となると想定されることから、原告会社が 利用許諾するとすれば想定される料率を乗じる対象及び相当利用料率を検討 する。
ア 被告製品の概要（ただし、被告種苗１が使用されたもの） 被告製品１は、５０センチメートル四方のトレイにメキシコマンネングサ を４株、被告種苗１を５株植えたものであり、このトレイを建物の屋上等に 必要数を並べて配置することにより、屋上緑化の用に供されるものであり、 被告製品２は、同じトレイに被告種苗１を５株又は９株植えたものである （甲３、７、乙６７）。 被告が扱う製品には、同じトレイにメキシコマンネングサのみを植えた 「てまいらず」というものもあるが、メキシコマンネングサは、冬には枯れ るのに対し、本件品種に係る種苗は常緑性である（甲１、８、乙６７）。
イ 一般に、知的財産権の利用許諾において、利用料率の算定方法につき、基 準の明確性や利用権者の開示する情報の性質等から、製品の販売金額を基礎 に、所定の料率を乗じる方法が取られることが相応に存することは公知の事 実に属し、上記被告製品の性質や、本件品種に係る種苗の用いられ方等を勘 案すると、本件においてもこのような方法によって利用料率を算定すること が相当である。これと異なる被告らの主張は、採用しない。
なお、被告製品の設置には工事が必要であり、そのための外注費は被告製 品の販売金額そのものではないと解されるから、売上から同費用を除いた部 分を販売金額と把握すべきである。他方、販売金額に設置に要する物品等が 含まれる（乙６７）としても、それらは被告製品を構成するものであるから、＼n販売金額から控除することはしない。もっとも、利用料率の設定においてか かる事情を考慮することはできると解する。 これによると、１株当たりの被告製品の販売金額は、外注費込みの１株当 たり販売金額である８６２円（甲７。なお、前記のとおり、「みずいらずスー パー」（被告製品２）には、被告種苗１を５株又は９株使用されているが、甲 ７においては、一律に５株として計算されており、その意味で控えめな算定 となっている。）に外注工事費を除く割合５８．６パーセント（乙６９）を乗 じた５０５円と認められる。
ウ 製品の販売金額を基礎とする相当な利用料率については、本件品種に係る 種苗の特性、販売金額を料率算定の基礎としたこと、前記アのとおりの被告 製品における本件品種に係る種苗の用いられ方（前記イのとおり、設置には 別途物品が必要である。）、種苗の育成等を含む生産工程に要する費用、自然 環境の影響による生育不良等の危険等も勘案すると、利用料率については、 これを３パーセントと推認するのが相当である。なお、原告会社はこれを２ ５パーセントと主張するが、そのような取引が成立する蓋然性について的確 な立証はなく、これを採用することはできない。また、仮に原告Ｐ１が利用 権を設定するとしても、原告会社が設定するとすれば想定される上記料率を 超えることはないと考えられるから、これも採用の限りでない。もっとも、 不当利得返還請求と異なり、原告Ｐ１が種苗法３４条３項の適用を求める不 法行為に基づく損害賠償請求においては、利用に対し受けるべき金銭を算定 するに当たり用いるべき利用料相当額は、令和元年法律第３号による特許法 の改正の趣旨を参酌し、これを５パーセントとするのが相当である。
(3) 原告らの具体的な損害・損失額
ア 原告Ｐ１の損害賠償請求（主位的請求）
前訴対象行為である１８１２株に、単価５０５円と相当利用料率５パーセ ントを乗じた４万５７５３円及びこれに弁護士費用４５７５円を加えた５ 万０３２８円を、種苗法３４条３項により推定される損害と認め、被告らは、 連帯してこれを賠償する義務を負う（なお、前訴対象行為に関し、被告Ｐ３ も共同不法行為者として責任を負うことについては、甲３、４、乙１及び弁 論の全趣旨によりこれを認める。）。
イ 原告らの不当利得返還請求（予備的請求）＼n
前記２(2)の２６万３３６８株からアの１８１２株を除いた２６万１５５ ６株に、単価５０５円と相当利用料率３パーセントを乗じた３９６万２５７ ３円を利得と認め、これを上限として、被告会社が不真正連帯債権として原 告らの請求に応じて支払うべきものと判断する。 他方、侵害行為は被告会社として行われ、その利得も被告会社に帰属して いるのであって、代表者である被告Ｐ２に利得が帰属するとの事情は認めら＼nれないから、被告Ｐ２に対する請求は理由がない。また、本件において、被 告Ｐ３は被告会社の下請けとして関与したものであるところ、原告らは、被 告会社の出荷行為に基づく利得のみを主張し、被告Ｐ３に固有の利得や、そ れと被告会社の利得との関係は何ら主張していないから、被告Ｐ３に対する 請求も理由がない。
ウ なお、本件において、原告Ｐ１は５パーセントの、原告会社は２５パーセ ントの利用料率に基づく不当利得返還請求するものであるが、前記のとおり、 本件において、相当な利用料率は相対的に低廉な料率を主張する原告Ｐ１の 主張を下回るものであるから、認容されるべき返還請求権の全額について不 真正連帯債権関係に立つものと解される。

◆判決本文

意匠の審取事件です。無効審判で理由無しと判断されましたが、審決取消訴訟にて無効と判断されています。

◆本件意匠はこれです。

無効審決には先行意匠図面は省略されています。
興味深いのは、本件意匠は、特許からの出願変更ということです。意匠にかかる物品は「瓦」ですが、特許出願時は斜視図しかありませんが、意匠出願時は6面図を提出し、遡及効が認められています。

(ｱ) 基本的構成態様＼n
Ａ 正面視において、左端部に壁が設けられ右側に連続する女瓦の凹み部 から他方部に向けて上がり勾配に連続して形成された半円筒形の男瓦を 一体化し、底面図において略Ｓ字型を２７０度回転させた瓦形状として いる。
Ｂ 男瓦の上側隅角部には、他の瓦を直上に重ねて瓦葺きし面一状に重ね 合わせられるよう、径を縮小した段差（縮径段差部）が形成されている。
Ｃ 女瓦の中央部近傍に左右に横切る段差が設けられている。
Ｄ Ｃの段差は、瓦上辺から下辺の間におよそ６対４の割合の位置で形成 されている。
(ｲ)具体的構成態様＼n
ａ 男瓦の両側部と上部に、コ字状のラインを２７０度回転して下方開口 とした縦長の模様が形成されている。
ｂ 男瓦に形成されたコ字状のラインの模様において、コ字状のラインの 内側線が、男瓦の外側線と略平行に形成されている。また、左右と上側の ラインの幅は、男瓦の横幅の約６分の１である。
ｃ コ字状のラインの模様の部分が男瓦表面の他の部分と面一である。＼n
ｄ 右上端に位置する一段低く形成された円弧部分の表面は平坦に形成さ＼nれている。また、円弧部分の右側端はやや左側に傾斜し、男瓦の右側端は やや右側に傾斜している。
ｅ 女瓦の上端に略小矩形状の凹部が五つ形成されている。
ｆ 女瓦の左下端が直角に形成されている。
ｇ 裏面に上側端と、下側端と、中央部に三つの凸部が横方向に形成され ているか否かは本件パンレット及び本件写真からは不明である。
ｈ 右側面から見ると、男瓦の外側線のほぼ中間位置に、クランク状の段 差が形成されている。
ｉ 女瓦の左端部の壁には、瓦のほぼ中央に斜めの段差が現わされている。
エ 本件意匠と本件模様瓦の基本的構成態様は一致しており、具体的構＼成態様 のうちのｃ、ｄのうちの一部、ｅ、ｇ及びｉを除く、「男瓦の両側部と上部 に、コ字状のラインを２７０度回転して下方開口とした縦長の模様が形成さ れている。」（ａ）、「男瓦に形成されたコ字状のラインの模様において、 コ字状のラインの内側線が、男瓦の外側線と略平行に形成されている。また、 左右と上側のラインの幅は、男瓦の横幅の約６分の１である。」（ｂ）、「右 上端に位置する一段低く形成された円弧部分の表面は平坦に形成されてい＼nる。」（ｄ）、「女瓦の左下端が直角に形成されている。」（ｆ）、「右側面 から見ると、男瓦の外側線のほぼ中間位置に、クランク状の段差が形成され ている。」（ｈ）との部分においても、一致している。
そして、具体的構成態様ｄのうちの一部である、右上端に位置する一段低＼nく形成された円弧部分のうち、「右側端は、男瓦の右側端と略平行に形成さ れている。」（本件意匠の具体的構成態様ｄ）か、「右側端はやや左側に傾＼n斜し、男瓦の右側端はやや右側に傾斜している。」（本件模様瓦の具体的構＼n成態様ｄ）との点、具体的構成態様ｅの「女瓦の上端に波線状の凸部が一本＼n形成されている。」（本件意匠の具体的構成態様ｅ）か、「女瓦の上端に略＼n小矩形状の凹部が五つ形成されている。」（本件模様瓦の具体的構成態様ｅ）＼nとの点、及び、「裏面に上側端と、下側端と、中央部に三つの凸部が横方向 に形成されている。」（本件意匠の具体的構成態様ｇ）か、「裏面に上側端＼nと、下側端と、中央部に三つの凸部が横方向に形成されているか否かは本件 パンレット及び本件写真からは不明である。」（本件模様瓦の具体的構成態＼n様ｇ）との点は、いずれも、瓦の施工後は完全に隠れてしまう部分である（甲 ５）ことに加え、瓦全体からすると小さくその差異も直ちには認識し難いこ と（各具体的構成態様ｄ及びｅ）、本件意匠公報の【Ａ−Ａ断面図】に示さ＼nれた平置き時の状況と本件写真に示された本件模様瓦の平置き時の状況に変 わりがなく、裏面の凸部自体が瓦の美観に影響を与えるものとも認め難いこ と（具体的構成態様ｇ）から、需要者に異なる印象をもたらすものとは認め＼nられない。
また、具体的構成態様ｉのうち、「左側面から見ると、女瓦の左端部の壁＼nは、瓦のほぼ中央に斜めクランク状に現わされている。」（本件意匠の具体 的構成態様ｉ）か、「女瓦の左端部の壁には、瓦のほぼ中央に斜めの段差が＼n現わされている。」（本件模様瓦の具体的構成態様ｉ）との点についても、＼n左側面から見た女瓦の左端部の壁は、瓦の施工後は隠れてしまう部分である （甲５）うえに、正面から見た場合に、女瓦のほぼ中央に斜めの段差が現わ されていることから、本件意匠と本件模様瓦とで異なる点はなく、需要者に 異なる印象をもたらすものとは認められないというべきである。 その上で、本件意匠と本件模様瓦の意匠とで最も異なるのは、具体的構成＼nのｃに係る部分であり、本件意匠では、「コ字状のラインの模様の部分が男 瓦表面の他の部分から僅かに段差状に隆起している。」とされているのに対＼nし、本件模様瓦の意匠では、「コ字状のラインの模様の部分が男瓦表面の他＼nの部分と面一である。」とされているところである。
オ 本件意匠の具体的構成態様のうち、「男瓦の両側部と上部に、コ字状のラ＼nインを２７０度回転して下方開口とした縦長の模様が形成されている」（具 体的構成態様ａ）、「男瓦に形成されたコ字状のラインの模様において、コ＼n字状のラインの内側線が、男瓦の外側線と略平行に形成されている。また、 左右と上側のラインの幅は、男瓦の横幅の約６分の１である」（同ｂ）との 部分は、いずれも男瓦の全面にわたる模様であり、施工後は特に施主を中心 とした需要者にとり最も目に付くものであり、下方開口構成に係るこうした＼n瓦は知られていない。 本件意匠のその余の具体的構成のうち、「右上端に位置する一段低く形成＼nされた円弧部分の表面は平坦に形成されている。また、円弧部分の右側端は、＼n男瓦の右側端と略平行に形成されている。」（具体的構成ｄ）、「女瓦の上＼n端に波線状の凸部が一本形成されている。」（同ｅ）、「女瓦の左下端が直 角に形成されている。」（同ｆ）、「裏面に上側端と、下側端と、中央部に 三つの凸部が横方向に形成されている。」（同ｇ）との部分は、前記エのと おり、いずれも、施工後には完全に見えなくなる部分であることに加え、瓦 全体に比して小さいか、美観に影響を与えるものとは認め難い部分であり、 需要者が特に注目する部分とはいえない。
カ そうすると、本件意匠と本件模様瓦の意匠とで最も異なる具体的構成のｃ＼nに係る、コ字状のラインの模様の部分が男瓦表面の他の部分から僅かに段差＼n状に隆起している（本件意匠）との部分については、瓦全体からみると隆起 による差異はごくわずかであり、特に瓦屋根の施工後においては、その隆起 の程度も屋根全体からみて相対的に小さいことから、コ字状のラインの模様 には需要者の注意がいくものの、その隆起の程度にまでは注意がいくものと は認め難い。
そうすると、前記需要者の観点からみた場合、本件意匠と本件模様瓦の意 匠は類似するというべきである。 そして、前記１ で認定した事実によれば、本件模様瓦（試作品Ｂ）は、平 成２８年１１月頃に、被告小林瓦が原告事務所に持ち込んで提供した後、同事 務所に保管され、平成２９年２月１６日に原告事務所に本件パンフレット及び 本件写真が送付されたところ、本件写真及び本件パンフレットには、本件模様 瓦の意匠が開発中のものであることや開発者に対する内部的なものであること の記載はなく、また、「秘」、「部外秘」、「非公開資料」などの記載がないば かりか、本件写真や本件パンフレットを添付した電子メールにおいても、その 本文などに、添付された本件写真や本件パンフレットの電子データが営業秘密 であるとか内部的なものであるなどの記載もなく、原告事務所及びその従業員 について、被告らとの間で、本件模様瓦の意匠に関し守秘義務を結んでいるな どの事実は認められないから、遅くとも、同日には原告事務所の従業員らに対 して知られるところとなり、公然知られたものと認められる。 そうすると、本件意匠は、本件意匠の出願前に公然知られた意匠と類似する から、意匠法３条１項３号に該当し、意匠登録を受けることができないもので あり、同法４８条１項１号により無効とされるべきものである。

◆判決本文

　ニュースで取り上げられた「ＧＵＺＺＩＬＬＡ」vs「ＧＯＤＺＩＬＬＡ」の商標登録無効事件について判決文がアップされました。 　本件は、下記のうち、新規出願をして登録となった商標（６１４３６６７号）の無効審判（無効２０１９−８９００６４）に関する審決取消訴訟事件です。詳細はnoteにて記載しているので参照してください。

◆令４（行ケ）１００３５号（ＧＵＺＺＩＬＬＡ）事件まとめ


以上によれば、引用商標は周知著名であって、「ゴジラ」を欧文字表記したにとどまらない点を含め、その独創性の程度も高いというべきであ＼nる。
(4) 商品の関連性の程度、取引者及び需要者の共通性
ア 商品の関連性の程度
本件商標の指定商品は、第７類「パワーショベル用の破砕機・切断機・ 掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であり、土木機械の一種である動力 ショベル用の附属装置（アッタッチメント）であって、示された破砕、切 断、掴み、穿孔等の土木作業の用途によって交換される動力ショベル専 用の装置であり、土木に関する専門的・職業的な分野において使用され る機械器具である。
これに対し、被告の主な業務は、映画の制作・配給、演劇の制作・興行、 不動産経営等のほか、キャラクター商品等の企画・制作・販売・賃貸、著 作権・商品化権・商標権その他の知的財産権の取得・使用・利用許諾その 他の管理であり（甲１５９）、多角化している。被告は、百社近くの企業 に対し、引用商標の使用を許諾しているところ、その対象商品は、人形や ぬいぐるみなどの玩具、文房具、衣料品、食料品、雑貨、遊戯具等、多岐 にわたるほか、宣伝広告等にも使用を許諾している（甲１２、８３、８５ 〜１０２、１６９〜１８１（枝番を含む。））。 また、被告は、平成１７年以降、複数の大手ゼネコンから、工事現場や 工事中の壁面に引用商標を含むゴジラの表示やロゴ等を使用することにつき許諾を求められたり、あるいは実際にその許諾をするなど、本件商＼n標の指定商品である作業現場で使用される動力ショベルのアタッチメン トと同じか、あるいはこれに近い分野である、産廃業、解体業及び建築業 等について引用商標の使用許諾を行うなどしてきた（甲１９５〜２１２、 乙１、２、６〜１７（枝番を含む。））。 その中には、住宅やビルの解体を手掛ける業者において、「ゴジラｖｓ コング（ＧＯＤＺＩＬＬＡ ｖｓ ＫＯＮＧ）」として、「ＧＯＤＺＩＬ ＬＡ」を「破壊神」としてタイアップＣＭを放送したり、クレーン車が建 築物を運搬する場面が映画「ゴジラｖｓコング（ＧＯＤＺＩＬＬＡ ｖ ｓ ＫＯＮＧ）」の映像とともにＣＭとして放送するなどの企画もあった（乙６〜９、１２、１３）。
被告が引用商標の使用を許諾した商品等のうち、玩具、文房具、衣料 品、食料品、雑貨等については、日常生活で、一般消費者によって使用さ れる物であるから、性質、用途及び目的における関連性の程度は高くは ないものの、被告は、産廃業、解体業及び建築業等の業種にも引用商標の 使用を許諾するなどしているところ、これらは、本件商標の指定商品の 取引者・需要者と同じかこれと近い分野ないし業態であり、本件商標の 指定商品と共通する取引者・需要者も一定数存するものというべきであ る。 よって、本件商標の指定商品は、被告の業務に係る商品等と比較した場 合、性質、用途又は目的において一定の関連性を有するものが含まれて いるというべきである。
イ 取引者及び需要者の共通性
本件商標の指定商品は、第７類「パワーショベル用の破砕機・切断機・ 掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であり、土木機械の一種である動力 ショベル用の附属装置（アタッチメント）であって、示された破砕、切 断、掴み、穿孔等の土木作業の用途によって交換される動力ショベル専 用の装置であり、土木に関する専門的・職業的な分野において使用され る機械器具である。なお、土木に関する機械器具においても、レンタルが 行われているものであるから（乙３３、３４、４１〜４９）、その取引者 は、これらの器具の製造販売や小売り、レンタル等を行う者である。 また、被告が引用商標の使用を許諾した玩具、雑貨、遊戯具等について は、その需要者は一般消費者であり、その取引者は、これらの商品の製造 販売や小売り等を行う者であるが、被告が引用商標の使用を許諾した産 廃業、解体業及び建築業等については、本件商標の指定商品の取引者・需 要者と同じかこれと近い分野ないし業態であり、本件商標の指定商品の 取引者及び需要者の中には、被告から使用許諾を受けて事業を営む者の 業務に係る商品等の取引者及び需要者と共通する者が含まれる。そして、 商品の性質、用途又は目的を考慮しても、これら共通する取引者及び需 要者は、商品の性能や品質のみを重視するとまでいうことはできず、使用許諾関係も含む商品等に付された商標に表＼れる業務上の信用をも考慮して取引を行うというべきである。
(5) 出所混同のおそれ
以上のとおり、「混同を生ずるおそれ」の有無を判断するに当たっての 各事情について、取引の実情などに照らして考慮すれば、本件商標の指定 商品に含まれる専門的・職業的な分野において使用される機械器具と、被 告の業務にかかる商品等との関連性の程度が非常に高いとはいえない。 しかし、本件商標と引用商標とは、称呼において相紛らわしいものであ って、外観においても相紛らわしい点を含むものであることから、その類 似性の程度は高く、引用商標は周知著名であって、その独創性の程度も高 い。さらに、被告の業務は多角化しており、本件商標の指定商品に含まれ る商品の中には、被告の使用許諾に係る商品及び業務等と比較した場合、 性質、用途又は目的において一定の関連性を有するものが含まれる。加え て、これらの商品の取引者及び需要者と、被告の業務に係る商品の取引者 及び需要者とは共通し、これらの取引者及び需要者は、取引の際に、商品 の性能や品質のみではなく、商品等に付された商標に表＼れる業務上の信用 をも考慮して取引を行うものということができる。 そうすると、本件商標の指定商品についても、本件商標を使用したとき に、当該商品が被告又は被告との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊 密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信されるおそれがあ＼nるものが含まれるというべきである。 よって、本件商標は、法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」 のある商標として、法４６条１項の規定により無効とされるべきである。
(6) 原告の主張に対する補足的判断
ア 取消事由１（引用商標が周知著名な商標に当たるとした認定及びこれ に基づく判断の誤り）について
原告は、本件商標の指定商品は「第７類 パワーショベル用の破砕機・ 切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」であるから、その取引者及 び需要者は、土木機械の一種である動力ショベル用の附属装置（アタッ チメント）を使用する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該 機械器具の製造販売やリースを行う者であり、特殊特定分野の業務に従 事する専門業者であるところ、被告及びそのライセンシーは、引用商標 を使用して本件商標の指定商品である「第７類 パワーショベル用の破 砕機・切断機・掴み機・穿孔機等のアタッチメント」を製造販売しておら ず、引用商標が日本国内の広範囲にわたって本件商標の指定商品を使用 する土木関連分野の業務に従事する専門業者及び当該機械器具の製造販 売やリースを行う者の間に知られるようになったということはできない から、本件審決の判断は誤りである旨を主張する。 しかし、引用商標の周知著名性についての認定及び判断は前記(3)のと おりであり、これが本件商標の指定商品の取引者及び需要者について変 わるところがあるものとは認められず、引用商標は周知著名であるとい うことができる。

◆判決本文

関連事件です。
別訴

◆令和1(行ケ)10167

不競法の侵害訴訟事件 1審

◆令和1(ワ)26105
控訴審

◆令和4(ネ)10063

　漏れていたのでアップします。大阪地裁26部は、5年の除斥期間経過後は、11号違反については特段の理由が無い限り、無効の抗弁ができないとして、一部請求1000万円を認めました。

しかも、証拠（甲４、３５〜４４）によれば、被告は、平成２７年頃か ら、被告が独自に海外工場に製造させて輸入販売する「LEADER BIKE」が旧 リーダー社製であるかのように装うばかりでなく、「正規代理店」を称して 旧リーダー社との本件販売店契約が存続しているかのように装っていたこと が認められ、原告が製造した旧リーダー社の正規品と酷似した類似商品を旧 リーダー社や原告ないし新リーダー社の許諾なく製造し無断で被告標章を付 して販売し続けた結果、そのような情を知らない需要者において被告標章が 旧リーダー社の商品を表示するものと認識され続けているにすぎないから、到底、被告が本件商標を含む「LEADER」ブランドに関する権利が正当に帰属 すべき者であるとはいえない。
(2) また、被告は、原告が旧リーダー社の破産に乗じて本件商標権を獲得し たことを奇貨として、被告を排除して被告が確立した日本国内の「LEADER」 ブランドを独占的に使用し類似商品を販売することによって利益を得ようと する不当な目的で本件商標権を行使していると主張する。 しかしながら、前記前提事実のとおり、原告は、旧リーダー社の商品の製 造元であったのであり、本件商標権や旧リーダー社の商品のブランド力を利 用して自己の製造する商品の販売を継続するために、旧リーダー社等の破産 手続において管財人を通じて米国の裁判所の許可を受けて本件商標権等を取 得することは、何ら不当であるとはいえない。また、前記(1)のとおり、被 告は、原告が本件商標権を取得する以前から、旧リーダー社の商品ではな く、旧リーダー社に無断で被告標章を付した類似商品を販売し続けており、 証拠（甲２５）によれば、原告が本件商標権の移転登録を受けた後も、第２ 事件被告の取引先に対し、被告が「LEADER BIKES」製品の輸入総代理店であ ると称して通知書を送付しており、需要者をして被告の販売する被告標章を 付した商品が商標権者の許諾を受けた商品であるかのように誤認させる行動 をしているとの状況のもとでは、原告が被告に対し、本件商標権を行使する ことは、むしろ商標法の趣旨に即した正当な目的に基づくものといえる。
(3) 以上によれば、原告の被告に対する本件商標権の行使が、権利が正当に 帰属すべき者に対する不当な目的による権利行使として権利濫用に当たると はいえない。
　 ・・・
商標法４７条１項は、商標登録が同法４条１項１１号の規定に違反してさ れたときは、商標権の設定登録の日から５年の除斥期間を経過した後はその 商標登録についての無効審判を請求することができない旨を定めており、そ の趣旨は、同号の規定に違反する商標登録は無効とされるべきものである が、商標登録の無効審判が請求されることなく除斥期間が経過したときは、 商標登録がされたことにより生じた既存の継続的な状態を保護するために、 商標登録の有効性を争い得ないものとしたことにあると解される（最高裁平 成１５年（行ヒ）第３５３号同１７年７月１１日第二小法廷判決・裁判集民 事２１７号３１７頁参照）。そして、商標法３９条において準用される特許 法１０４条の３第１項の規定（以下「本件規定」という。）によれば、商標 権侵害訴訟において、商標登録が無効審判により無効にされるべきものと認 められるときは、商標権者は相手方に対しその権利を行使することができな いとされているところ、上記のとおり商標権の設定登録の日から５年を経過 した後は商標法４７条１項の規定により同法４条１項１１号該当を理由とす る商標登録の無効審判を請求することができないのであるから、この無効審 判が請求されないまま上記の期間を経過した後に商標権侵害訴訟の相手方が 商標登録の無効理由の存在を主張しても、同訴訟において商標登録が無効審 判により無効にされるべきものと認める余地はない。また、上記の期間経過 後であっても商標権侵害訴訟において商標法４条１項１１号該当を理由とし て本件規定に係る抗弁を主張し得ることとすると、商標権者は、商標権侵害 訴訟を提起しても、相手方からそのような抗弁を主張されることによって自 らの権利を行使することができなくなり、商標登録がされたことによる既存 の継続的な状態を保護するものとした同法４７条１項の上記趣旨が没却され ることとなる。
そうすると、商標法４条１項１１号該当を理由とする商標登録の無効審判 が請求されないまま商標権の設定登録の日から５年を経過した後において は、商標権侵害訴訟の相手方は、その登録商標が同号に該当することによる 商標登録の無効理由の存在をもって、本件規定に係る抗弁を主張することが 許されないと解するのが相当である（最高裁平成２７年（受）第１８７６号 同２９年２月２８日第三小法廷判決・民集７１巻２号２２１頁参照）。 同様に、上記の期間経過後であっても商標権侵害訴訟において、登録商標 が同号に該当するものとして何人に対しても商標の使用の差止め等を求める ことが権利の濫用に当たり許されないものと解すると、同法４７条１項の趣 旨が没却されることになるから、同法４条１項１１号該当を理由とする商標 登録の無効審判が請求されないまま商標権の設定登録の日から５年を経過し た後においては、商標権侵害訴訟の相手方が同項１１号該当性に係る「他人 の登録商標」の商標権者であるなどの特段の事情がない限り、その登録商標 が同号に該当することによる商標登録の無効理由の存在をもって、権利濫用 に係る抗弁を主張することが許されないと解するのが相当である。

◆判決本文

なお本件商標、および類似すると主張した商標は、いずれも図形商標(以下参照）です。 仮に無効抗弁が認められたとしても、類似するとの判断になったかは、また別です。

◆本件商標

◆４５５８３８６号商標

◆２３８７１６４号商標

　特許侵害訴訟で差止請求が認められました（損害賠償請求なし）。無効主張についても「新規化合物については引用例にその製造方法に関する記載がない」として、無効ではなぽしと判断しています。並行進行している無効審判および審決取消訴訟でも、同様です。

(ｱ) 特許法２９条１項は、同項３号の「特許出願前に」「頒布された刊 行物」については特許を受けることができない旨規定する。当該規定の 「刊行物」に物の発明が記載されているというためには、同刊行物に発 明の構成が開示されているだけでなく、発明が技術的思想の創作である＼nこと（同法２条１項参照）にかんがみれば、当該刊行物に接した当業者 が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、特許出願時の＼n技術常識に基づいてその技術的思想を実施し得る程度に、当該発明の技 術的思想が開示されていることを要するというべきである。 特に、当該物が新規の化学物質である場合には、新規の化学物質は製 造方法その他の入手方法を見出すことが困難であることが少なくないか ら、刊行物にその技術的思想が開示されているというためには、一般に、 当該物質の構成が開示されていることにとどまらず、その製造方法を理＼n解し得る程度の記載があることを要するというべきである。そして、刊 行物に製造方法を理解し得る程度の記載がない場合には、当該刊行物に 接した当業者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、＼n特許出願時の技術常識に基づいてその製造方法その他の入手方法を見出 すことができることが必要であるというべきである。
ここで、５−ＡＬＡホスフェートは、新規の化合物であり、上記アの とおり、本件引用例には、列挙された化合物の中に５−ＡＬＡホスフェ ートが含まれているものの、本件引用例にその製造方法に関する記載は 見当たらない（乙２）。 したがって、５−ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定するため には、本件引用例に接した本件優先日当時の当業者が、思考や試行錯誤 等の創作能力を発揮するまでもなく、本件優先日当時の技術常識に基づ＼nいて、５−ＡＬＡホスフェートの製造方法その他の入手方法を見出すこ とができたといえることが必要である。
(ｲ) 被告は、乙１６文献から乙１８文献の記載からすれば、本件優先日 当時、５−アミノレブリン酸単体の製造方法は周知であった上、５−ア ミノレブリン酸をリン酸溶液に溶解すれば、弱塩基と強酸の組合せとな り、５−アミノレブリン酸リン酸塩を得ることができることは技術常識 であり、このことからすれば、本件優先日当時の当業者は、５−ＡＬＡ ホスフェートの製造を容易になし得た旨主張する。 確かに、上記第２の１(5)イ及びエのとおり、乙１６文献及び乙１８文 献には、甲１３の１文献を引用しつつ、「ＡＬＡ生産が確立されてい る」、「ＡＬＡの産生に成功した」、「発酵の下流では、イオン交換樹 脂を使用するＡＬＡ精製プロセスも確立されて」いるなどと記載されて いる。しかしながら、甲１３の１文献には、同オのとおり、「発酵液か らのＡＬＡの精製」の項において、ＡＬＡが塩基性水溶液中では非常に 不安定であり、種々の検討の結果、５−アミノレブリン酸塩酸塩結晶を 得るプロセスを確立することに成功した旨が記載されているにすぎない。 そうすると、乙１６文献及び乙１８文献においては、細菌を培養して発 酵液中にＡＬＡ（５−アミノレブリン酸）を産生させる技術は開示され ているものの、５−アミノレブリン酸単体を得る技術は開示されていな いといえる。 また、上記第２の１(5)ウのとおり、乙１７文献には、発酵液中に培地 成分と混合した状態で存在するＡＬＡの濃度が開示されているにすぎな い。そうすると、乙１７文献においても、５−アミノレブリン酸単体を 得る技術は開示されていないといえる。 以上のとおり、乙１６文献から乙１８文献までにおいて、５−アミノ レブリン酸単体を得る技術が開示されているとはいえない。これに加え、 上記第２の１(5)アのとおり、本件引用例においても「５−ＡＬＡは・・ ・化学的にきわめて不安定な物質である」、「５−ＡＬＡＨＣｌの酸性 水溶液のみが充分に安定であると示される」と記載されていて（【００ ０７】）、これらの事項が本件優先日当時の技術常識であったと認めら れることも考慮すると、本件優先日当時において、５−アミノレブリン 酸単体を得る技術が周知であったとは認められない。
この点に関し、原告は、５−アミノレブリン酸リン酸塩を製造する上 で、５−ＡＬＡが物質として取り出されている必要はなく、発酵液中に 培地成分等と混合した状態であってもよい旨主張する。 しかしながら、本件優先日当時、種々の成分を含む混合液に酸又は塩 基を添加するという方法が、化合物である塩の製造方法として技術常識 であったとは認められないことからすれば、本件引用例に接した本件優 先日当時の当業者が、化合物である５−アミノレブリン酸リン酸塩を製 造する方法として、培地成分等と混合した状態で５−アミノレブリン酸 が存在する発酵液にリン酸を添加する方法(又はこの発酵液をリン酸溶 液に添加する方法)を、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮することな＼nく見出すことができたとはいえない。 また、上記第２の１(5)ウのとおり、乙１７文献において、培地に酵母 抽出物やトリプトン等が含まれることが記載されていることからも明ら かなように、培地成分等と混合した状態にある発酵液には種々のイオン が夾雑物として含まれているのであるから、このような発酵液にリン酸 を添加したとしても、等しい物質量の酸及び塩基の中和反応によって５ −アミノレブリン酸リン酸塩という化合物が製造されたと評価すること はできないというべきである。したがって、原告の上記各主張はいずれも採用することができない。そして、このほか、本件優先日当時の当業者が、５−ＡＬＡホスフェー トの製造方法その他の入手方法を見出すことができたというべき事情は 存しない。
(ｳ) 以上によれば、本件引用例に接した本件優先日当時の当業者が、思 考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、本件優先日当時の技＼n術常識に基づいて、５−ＡＬＡホスフェートの製造方法その他の入手方 法を見出すことができたとはいえない。したがって、本件引用例から５−ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定することはできない。

◆判決本文

本件特許についての審決取消訴訟です。

◆令和4(行ケ)10091

　特許侵害訴訟で、技術的範囲に属さないとして非侵害と判断されました。

(ｳ) 小括
このような特許請求の範囲及び本件明細書の記載によれば、本件発明 1 の「底部」 は、「包装容器」の筒状部分が開口部と共に有するものであり、「容器」として機能＼nする筒状の構造部分の底に当たる部分であって、筒状の包装容器の下側を塞いでい＼nる部分を指すものと理解される。また、「底面片」は、このような「底部」を形成す るものであり、包装容器を容器として形成した状態において、筒状の包装容器の下 側を塞ぐ部材を意味するものと理解される。さらに、「自立片」は、このような「底 面片」と同一面に連なるものであり、かつ、載置面に沿って前記奥行の方向に突出 し、包装容器を前記載置面に自立させる機能を有するものということになる。＼n
イ 被告製品の構成要件充足性＼n
(ｱ) 被告製品においては、背面片が片(A)側に折られて筒状に形成される（構成 e1、e’-1）。その際、背面片の下端に連ねられた六角片（構成 d-3、d’-3）は、筒状部 分下端から内側に折り込まれ、この折り込まれた六角片は、筒状部分内部に収めら れる内容物の下部に位置し、筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止してい る（構成 e-2、e’-2）。このため、被告製品の六角片は、本件発明 1 の「底部を形成 する底面片」に相当するものといえる。
(ｲ) 被告製品の舌状片は、片(A)の下端に連ねられた部材であり（構成 d-4、d’-4）、 筒状部分の下端（六角片の接続箇所の反対側）から内側に折り込まれ（構成 e-3、e’- 3）、容器として形成した状態において、六角片と共に、略弧状に湾曲した状態とな り、片(A)に連なって、載置面に沿って背面側に突出し、載置面に置くと、舌状片に よって、被告製品は、載置面に背面方向に斜めに自立する（同 b、b’）。このため、 被告製品の舌状片は、本件発明 1 の「自立片」に相当するものといえる。 他方、筒状部分の下端から内側に折り込まれた六角片と舌状片とは接触しておら ず、両者の間には隙間がある（同 e-4、e’-4）。このことと、被告製品の筒状部分の下端から内容物が落下するのを防止する機能を果たしているのは六角片であることを＼n併せ考えると、舌状片は、筒状部分の下側を塞いでいるとはいえず、「底部を形成す る底面片」に相当するものとはいえない。
(ｳ) 六角片と舌状片とは、六角片は背面片の下端に連ねられているのに対し、舌 状片は片(A)の下端に連ねられており、同一面に連なるものとはいえない。 したがって、被告製品は、「底部を形成する底面片と同一面に連なる自立片」（構＼n成要件 B）を充足しないから、本件発明 1 の技術的範囲に属しない。

◆判決本文

　知財高裁(二部)は、「ほぼ水平に・・・」について、何らかの技術的意義があるとは認められないとして、進歩性なしと判断しました。
審判では、被請求人(特許権者)は、「ほぼ水平に延びる段差部（１３ｃ）はモールをアウタパネルの上縁部に組み込む際に引掛けフランジ部（１３）とモール本体部（１１）との間隔（挟持力）を維持するのに重要となります。」と主張して、先行技術から容易ではないと判断されていました。

ア 相違点１
(ｱ) 相違点１は、「縦フランジ部の下部から内側方向に延びる段差部」が、本件発 明１においては、縦フランジ部の下部から内側方向に「ほぼ水平に」延びる段差部 であるのに対して、甲１発明１においては、縦フランジ部の下部から昇降窓ガラス 側方向に「やや下方に」延びる段差部であるというものである。甲１発明１のモー ルディングが取り付けられるドアパネルが、アウタパネルであることについては当 事者間に争いがなく、甲１発明１の「昇降窓ガラス側方向」は、本件発明１の「内 側方向」（車内側を指す。）と同じ方向を意味するものと認められるから、相違点１ においては、段差部が「ほぼ水平」に延びるか「やや下方」に延びるかという点の みが問題となる。
(ｲ) そこで検討するに、本件明細書には、段差部が縦フランジ部の下部から内側 方向に「ほぼ水平に」延びることの技術的意義についての記載はない。また、前記 １(2)のとおり、本件発明は、端末の剛性に優れるベルトラインモールを提供するた めに、ドアフレームの表面に位置する部分は縦フランジ部を残して、水切りリップ＼nや引掛けフランジ部を切除できるようにし、モール本体部と縦フランジ部とで略Ｃ 断面形状を形成しつつ断面剛性を確保したというものであり、ベルトラインモール の端末では、ドアフレームの表面に位置する部分は縦フランジ部を残して切除され＼nるものであって、段差部も切除されるのであるから、段差部が「ほぼ水平に」に延 びても「やや下方」に延びても、本件発明の作用効果に何ら影響するものではない。 そうすると、段差部が「ほぼ水平に」延びるものとすることについて何らかの技術 的意義があるとは認められない。 そして、甲１発明１においても、段差部が縦フランジ部の下部から昇降窓ガラス 側方向（内側方向）に「やや下方に」延びることに何らかの技術的意義があるとは 認められず、甲１発明１において「やや下方に」延びる段差部を「ほぼ水平に」延 びるように構成することは、当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎないというべ＼nきである。 そうすると、甲２記載事項について検討するまでもなく、甲１発明１において段 差部に設計的変更を加え、これを「ほぼ水平に」することは、当業者が容易に想到 できたものと認めるのが相当である。
(ｳ) したがって、本件審決には、相違点１に係る容易想到性の判断に誤りがある。

◆判決本文

標準文字「ＫＡＺＥ」と、Ａを図案化した「ＫＡＺＥ」が類似するかについて、知財高裁は類似するとした審決を維持しました。判決の最後に本件商標が掲載されています。

(3) 本願商標の中段の緑色の図形部分は、別紙１記載のとおり、頂点から左右 斜め下方向に同じ長さの二本の直線が二等辺三角形状に伸びるという欧文字 「Ａ」の形状の特徴を備えており、両隣の「Ｋ」及び「ＺＥ」の欧文字と、 同じような大きさ、同じような間隔で一連に表されていることからも、「Ａ」＼nの文字をデザイン化したものと認識されるから、本願商標に接した取引者、 需要者は、中段の構成部分は、全体として「ＫＡＺＥ」の欧文字を表＼したも のと認識するといえる。
しかるところ、我が国においては、欧文字表記をローマ字読み又は英語風＼nの読みで称呼するのが一般的であり、「ＫＡＺＥ」の欧文字は、既成の親しま れた英単語でもなく、ローマ字読みで容易に称呼できるものであり、「カゼ」 と読むのが最も自然というべきであるから、当該文字部分からは、「カゼ」の 称呼が生じる。そして、日本語において「カゼ」と称呼する成語から「空気 の流れ」を意味する「風」又は「感冒」を意味する「風邪」（広辞苑 第七版） が一般に想起されるから、「ＫＡＺＥ」の欧文字からは「風（空気の流れ）」 及び「風邪（感冒）」の観念が生じるものというべきである。 加えて、本願商標の構成態様においては、「ＫＡＺＥ」の欧文字部分は、他＼nの構成文字に比して大きく顕著に表＼され、平行線の間に配されることにより、 視覚的に際立った印象を与えるものであるから、看者の目をひく部分であり、 取引者、需要者に対して商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与え るものと認められる。 そうすると、本願商標から「ＫＡＺＥ」の欧文字部分を要部として抽出し、 これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することは許される というべきである。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
(4) これに対し、原告は、1)本願商標の中段部分の「緑色の麻葉文様図形」は、 格別特異な態様で書されており、また、当該図形が欧文字「Ａ」をデザイン 化したものと容易に看取されることはなく、本願商標の中段部分の表示から＼n「ＫＡＺＥ」なる欧文字をそもそも認識することはできない、2)仮に本願商 標の中段部分の表示から「ＫＡＺＥ」なる欧文字を認識することはできると＼nしても、本願商標の上段部分の「−ＰＲＩＮＴＡＢＬＥ ＨＥＭＰ ＷＥＡ Ｒ−」なる表示は、本願の指定商品「被服」との関係において、原告のブラ＼nンドである「ＰＲＩＮＴＡＢＬＥ ＨＥＭＰ ＷＥＡＲ」シリーズの商品で あることを認識させるものであって、強い識別機能を有し、また、本願商標＼nの構成中、最も強く支配的な印象を与える部分は、中段部分のうちの「緑色＼nの麻葉文様図形」であることからすると、「ＫＡＺＥ」なる欧文字（中段部分） が、取引者、需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与 えるものとはいえないとして、本願商標から「ＫＡＺＥ」を要部として抽出 することはできない旨主張する。
しかしながら、1)については、前記(3)で説示したとおり、本願商標の中段 の緑色の図形部分は「Ａ」の文字をデザイン化したものと認識されるから、 取引者、需要者は、中段の構成部分を全体として「ＫＡＺＥ」の欧文字を表＼ したものと認識するといえる。
2)については、「−ＰＲＩＮＴＡＢＬＥ ＨＥＭＰ ＷＥＡＲ−」の構成部＼n分は、別紙１記載のとおり、外観上、上下２本の平行線の間に配された「Ｋ ＡＺＥ」の欧文字部分よりも小さく表示されており、取引者、需要者に与え＼nる印象は、「ＫＡＺＥ」の欧文字部分よりも強いとはいえない。 また、本願の指定商品「被服」の需要者である一般消費者において、上記 構成部分が原告のブランドである「ＰＲＩＮＴＡＢＬＥ ＨＥＭＰ ＷＥＡ Ｒ」を示すものとして広く認識されていることを認めるに足りる証拠はない し、仮にこれが認められるとしても、本願商標の構成態様に照らすと、「ＫＡ＼nＺＥ」の欧文字部分が取引者、需要者に対して商品の出所識別機能として強＼nく支配的な印象を与えるとの上記認定を左右するものではない。 さらに、「ＫＡＺＥ」の欧文字中の「Ａ」の文字をデザイン化した部分のみ が出所識別標識として強く支配的な印象を与えるということもできない。 したがって、原告の上記主張は採用することができない。

◆判決本文

　進歩性違反・サポート違反として無効審判を請求しました。審決は無効理由無し、裁判所も同様です。進歩性については、「非晶質の薬物の方が一般に溶解性が高いとの技術常識が存在したことを考慮すると、・・・結晶の平均粒径を小さくし、かつ、その結晶化度を大きくすることが容易に想到し得たことであったと認めることはできない」と判断しました。

(ｲ) また、甲７、９、５２、６１、６３、７１及び７３並びに乙７によると、 薬物の安定性を高める方法として、結晶の結晶化度を高めること、遮光、湿気の遮 断等を目的として薬剤に保護コーティングを形成すること、遮光を目的として遮光 剤（酸化チタン）を含むコート液をコーティングすることなどは、本件優先日当時 の周知技術であったと認められる。
(ｳ) しかしながら、甲５、７、５２、５４及び６１によると、本件優先日当時、 非晶質の薬物の方が一般に溶解性が高いとの技術常識が存在し、そのため、水難溶 性の薬物の溶解性を改善するとの目的で、かえって結晶化度を低くすることが一般 に行われていたものと認められるところ、前記(ｱ)及び(ｲ)のとおり、本件優先日当 時、経口投与される水難溶性の薬物の溶解性を高めるための周知技術として、結晶 の粒子径を小さくすること以外の方法も存在し、また、薬物の安定性を高めるため の周知技術として、結晶の結晶化度を高めること以外の方法も存在していたのであ るから、化合物１の溶解性及び安定性を高めるとの課題を認識していた本件優先日 当時の当業者において、化合物１の溶解性を追求するとの観点から、経口投与され る水難溶性の薬物の溶解性を高めるための周知技術（結晶の粒子径を小さくすると の周知技術）を採用し、かつ、化合物１の安定性を追求するとの観点から、薬物の 溶解性を低下させる結果となり得る周知技術（結晶の結晶化度を大きくするとの周 知技術）をあえて採用することが容易に想到し得たことであったと認めることはで きない。
(ｴ) この点に関し、原告らは、結晶の結晶化度を一定の数値以上に維持するこ とは特段の処理が不要で薬剤をそのまま使用するという最も基本的な態様を含むも のであり、他の手段よりはるかに容易な態様のものであると主張する。しかしなが ら、前記(ｱ)のとおり、本件優先日当時、結晶の粒子径を小さくするための主たる 手段として、ハンマーミル、ボールミル、ジェットミル等を利用した粉砕が考えら れていたところ、甲５２によると、粉砕により結晶の結晶化度が低下し、結晶が非 晶質化することは、よく経験される事象であったものと認められるから、結晶の結 晶化度を一定の数値以上に維持することが特段の処理を要しないものであるという ことはできず、原告らの上記主張は、前提を誤るものというべきである。
また、原告らは、本件優先日の当業者であれば、薬物の安定性を向上させるとの 課題に基づいて結晶の結晶化度を一定の数値以上に維持することを検討しつつ、粒 子の微細化等の手段により溶解度を向上させるなど、結晶の結晶化度や平均粒径と いったパラメータを適宜調整することを十分に動機付けられると主張するが、上記＼nのとおり、非晶質の薬物の方が一般に溶解性が高いとの技術常識が存在したことを 考慮すると、原告らの上記主張によっても、本件優先日当時の当業者において、相 反する効果を生ずる事項同士であると認識されていた、化合物１の結晶の平均粒径 を小さくし、かつ、その結晶化度を大きくすることが容易に想到し得たことであっ たと認めることはできないといわざるを得ない（この点に関し、本件明細書には、 実施例（試験例２、実施例２）として、化合物１の微細結晶Ａの結晶化度が８４． ６％であり、粒径がＤ１００＝８．７μｍである場合（後記５(4)ア(ｱ)のとおり、化 合物１の平均粒径が数μｍである場合）においても、結晶が凝集することなく、良 好な溶解性及び分散性を示したとの記載があるが、前記(2)イ(ｳ)において認定した 技術常識（非晶質の薬物の方が一般に溶解性が高いとの技術常識）並びに甲６及び ５２によって認められる技術常識（特に薬物が疎水性のものである場合には、結晶 の粒子径を小さくすればするほど凝集が起こやすくなり、その有効表面積がかえっ＼nて小さくなる結果、溶解性が低下することがあるとの技術常識）に照らすと、上記 実施例が示す効果は、甲１結晶発明及び本件優先日当時の技術常識から予測し得な＼nかったものといえる。）。

◆判決本文

　特許異議申立にて、サポート要件違反として取り消された特許の取消を求めました。知財高裁はサポート要件違反とした審決を維持しました。発明はゴルフクラブのシャフトで、＼n「・・・シャフトのトルクをＴｑ（°）とした場合に、１．６≦Ｔｑ≦４．０を満たし、前記バイアス層の合計重量をＢ（ｇ）、シャフト全体に渡って位置するストレート層の合計重量をＳ（ｇ）とした場合に、０．５≦Ｂ／（Ｂ＋Ｓ）≦０．８を満たし、前記細径側バイアス層の重量をＡ（ｇ）、前記バイアス層の合計重量をＢ（ｇ）とした場合に、０．０５≦Ａ／Ｂ≦０．１２を満たし、前記細径側バイアス層の重量をＡ（ｇ）、前記太径側バイアス層の重量をＣ（ｇ）とした場合に、１．０≦Ａ／Ｃ≦１．８を満たす」 というパラメータ発明です。

前記(2)アによると、本件明細書の発明の詳細な説明には、本件各発明について、 次のとおりの記載がされているということができる。すなわち、本件各発明は、繊 維強化樹脂製のゴルフクラブ用シャフト（以下、単に「シャフト」ということがあ る。）に関するものである。ゴルフのスコアを良くするためには、打球の飛距離の 安定性及び左右への方向安定性を得ることが非常に重要であり、そのためには、三 つの要素（ボールの初速、打ち出し角度及びスピン量）のばらつきを減少させてこ れらを安定させる必要があるところ、ボールを打撃する瞬間のシャフトの変形（特 にシャフトの細径部の変形）がこれらの要素の安定性に大きな影響を及ぼすため、 シャフトの細径部のねじり剛性を上げることによりこれらの要素を安定させ得るこ とが従来から知られていた。しかしながら、単にシャフトの細径部のねじり剛性を 上げると、フィーリングが硬くなったり、ヘッドの返りが極端に悪くなったり、ヘ ッドのトゥダウンが抑制されすぎて飛距離が小さくなったりするなどのデメリット が生じるほか、弾性率の高い炭素繊維の使用量を多くしすぎることによるシャフト の強度の低下を招き、シャフトの折損が生じやすくなるという問題があった。本件 各発明は、このような問題を解決し、特にねじり剛性が高いシャフトにおいても、 スイングの安定性が高く、プレーヤーのスイングスピードや力量に左右されること なく飛距離の安定性と方向安定性の双方に優れたシャフト（ねじり剛性の高いシャ フト（ロートルクのシャフト））を提供することを目的とするものである。本件各 発明は、前記第２の２のとおりの構成とすることにより、プレーヤーの力量に左右＼nされることなく、飛距離の安定性及び左右へのばらつきの少ない方向安定性の双方 に優れたシャフトが得られるとの効果を奏する。
以上によると、本件各発明の課題は、「ねじり剛性が高い繊維強化樹脂製のゴル フクラブ用シャフト（ロートルクの繊維強化樹脂製のゴルフクラブ用シャフト）で あって、スイングの安定性が高く、プレーヤーのスイングスピードや力量に左右さ れることなく飛距離の安定性と方向安定性の双方に優れたものを提供すること」 （以下「本件課題」という。）であると認めるのが相当である。
(4) 決定取消事由の１（構成２ないし５に係るもの）について＼n
ア 構成２について＼n
(ｱ) Ｔｑ≦４．０°について
ａ シャフトのトルク（Ｔｑ）を４．０°以下とすることにより得られる効果等 に関し、本件明細書の発明の詳細な説明には、「トルク（Ｔｑ）を４．０°以下と することによって、ゴルファーの力量が飛距離の安定性や左右への方向安定性に与 える影響を低減させることができ、これらの両立を達成できる傾向にある。」との 記載（【００２１】）があり、また、「ねじり剛性が高い繊維強化樹脂製のゴルフ クラブ用シャフト（ロートルクの繊維強化樹脂製のゴルフクラブ用シャフト）であ って、プレーヤーのスイングスピードや力量に左右されることなく飛距離の安定性 と方向安定性の双方に優れたものが得られる」との効果（以下「本件効果」とい う。）が得られたとされる実施例１及び本件効果が得られなかったとされる比較例 １の各トルク（°）がそれぞれ２．４及び４．８であるとの記載（【表４】）があ＼nる。しかしながら、これらの記載は、シャフトのトルクを４．０°以下とすること によりなぜ本件課題が解決されるのかについて適切に説明するものとはいえず、し たがって、構成２のうちシャフトのトルクを４．０°以下とするとの点については、＼n本件明細書の発明の詳細な説明の記載により本件出願日当時の当業者が本件課題を 解決できると認識できる範囲のものであるということはできない。
ｂ 原告は、低トルクのシャフト（ねじり剛性が高いシャフト）が飛距離の安定 性及び方向安定性において優れていることは本件出願日当時の技術常識であり、本 件出願日当時の当業者は実施例１と比較例１との比較から、シャフトのトルクを４． ０°以下とすることにより飛距離の安定性及び方向安定性（比較例１よりも優れた 飛距離の安定性及び方向安定性）が得られるものと理解し得ると主張する。しかし ながら、原告の上記主張並びに原告が上記技術常識に係る証拠として提出する甲１ ２及び２１ないし２３は、シャフトのトルクを４．０°以下とすることによりなぜ 本件課題が解決されるのかについて適切に説明するものとはいえず、その他、シャ フトのトルクを４．０°以下とすることにより本件課題が解決されるとの本件出願 日当時の技術常識を認めるに足りる証拠はないから、構成２のうちシャフトのトル＼nクを４．０°以下とするとの点については、本件出願日当時の当業者がその当時の 技術常識に照らし本件課題を解決できると認識できる範囲のものであるということ はできない。
ｃ なお、原告は、本件各発明が構造力学に基づく物理学的な発明であって、発＼n明の実施方法や作用機序等を理解することが比較的困難な技術分野（薬学、化学等） に属する発明ではないとして、構成２の境界値の厳密な根拠が本件明細書に記載さ＼nれている必要はないと主張するが、本件各発明が構造力学に基づく物理学的な発明＼nであることをもって、シャフトのトルクを４．０°以下とすることにより本件課題 が解決される理由を本件明細書の発明の詳細な説明において適切に説明する必要が ないということはできないから、原告の上記主張を採用することはできない（この 点については、以下の構成２のうちシャフトのトルクを１．６°以上とするとの点＼n及び構成３ないし５についても同じである。）。＼n
・・・
ｂ 原告は、本件各発明は細径部のトルクを小さくすることが飛距離の安定性及 び方向安定性を高めるとした甲６発明の効果を前提としつつ、更に非熟練ゴルファ ーにとってのデメリット（フィーリングが硬くなったりヘッドの返り（トゥダウン） が悪くなったりすること）を克服するとの課題を解決するものであり、加えて、本 件各発明におけるＡ／Ｂに係る０．０５以上０．１２以下との数値範囲が実施例１ におけるＡ／Ｂ（０．０８）をほぼ中央値とするものであることも併せ考慮すると、 本件出願日当時の当業者は細径側バイアス層の重量をバイアス層の合計重量の５％ 以上とすることで、上記のデメリットを回避しつつ、飛距離の安定性及び方向安定 性を高め得るものと理解し得ると主張する。しかしながら、甲６によっても、本件 出願日当時の当業者において、細径側バイアス層の重量をバイアス層の合計重量の ５％以上とすることにより上記のデメリットを回避しつつ、飛距離の安定性及び方 向安定性を高め得るものと理解し得たとの事実を認めることはできず、その他、そ のような事実を認めるに足りる証拠はない。そうすると、本件各発明におけるＡ／ Ｂに係る０．０５以上０．１２以下との数値範囲が実施例１におけるＡ／Ｂ（０． ０８）をほぼ中央値とするものであることを考慮しても、原告の上記主張は、細径 側バイアス層の重量をバイアス層の合計重量の５％以上とすることによりなぜ本件 課題が解決されるのかについて適切に説明するものとはいえず、その他、細径側バ イアス層の重量をバイアス層の合計重量の５％以上とすることにより本件課題が解 決されるとの本件出願日当時の技術常識を認めるに足りる証拠はないから、構成４＼nのうち細径側バイアス層の重量をバイアス層の合計重量の５％以上とするとの点に ついては、本件出願日当時の当業者がその当時の技術常識に照らし本件課題を解決 できると認識できる範囲のものであるということはできない。
オ 原告のその余の主張（決定取消事由の１（構成２ないし５に係るもの）に関＼n連するもの）について
(ｱ) 原告は、低トルクのシャフト（ねじり剛性が高いシャフト）が飛距離の安 定性及び方向安定性において優れているとの技術常識並びにバイアス層を増やすこ とにより低トルクのシャフトが得られるとの技術常識を有する本件出願日当時の当 業者が本件明細書を読めば、実施例１及び比較例１における各トルクから、トルク を比較例１のそれよりも有意に小さい４．０°以下とし、実施例１及び比較例１に おける各バイアス層の割合（Ｂ／（Ｂ＋Ｓ））から、バイアス層の割合（Ｂ／（Ｂ ＋Ｓ））を比較例１のそれよりも有意に大きい０．５以上とすることにより、比較 例１よりも良好な飛距離の安定性及び方向安定性が得られるであろうことを当然に 理解し得ると主張する。しかしながら、実施例１及び比較例１の記載から、本件出 願日当時の当業者において、トルクを比較例１のそれ（４．８°）よりも有意に小 さい角度とすること及びバイアス層の割合（Ｂ／（Ｂ＋Ｓ））を比較例１のそれ （０．４）よりも有意に大きい値とすることにより、比較例１よりも良好な飛距離 の安定性及び方向安定性を示すであろうと推測し得るとしても、当該当業者におい て、トルクを具体的に（１．６°以上）４．０°以下とすること及びバイアス層の 割合（Ｂ／（Ｂ＋Ｓ））を具体的に０．５以上（０．８以下）とすることにより、 本件課題を解決できると認識できるとは認められない。
(ｲ) 原告は、本件出願日当時の当業者は本件明細書の記載により、本件各発明 の構成要件を充足し、その他の条件につき当該当業者が技術常識の範囲内で決定し＼nたシャフトであれば、その飛距離及び方向が比較例１のシャフトにおける飛距離及 び方向と比較してより安定したものとなることを容易に理解し得ると主張する。し かしながら、前記アないしエにおいて説示したところに照らすと、仮に本件各発明 の課題が飛距離及び方向において比較例１のシャフトよりも安定したシャフトを得 ることであるとしても、実施例１及び比較例１を含む本件明細書の発明の詳細な説 明の記載により、本件出願日当時の当業者において、本件各発明の構成要件を充足＼nするシャフトであれば当該課題を解決できると認識できると認めることはできない というべきである。

◆判決本文

「リフナビ大阪」が「リフナビ」（リを図案化）と類似するとした審決が維持されました。

以上のとおり、本願商標の構成中の「リフナビ」の文字部分は、役務の出所識別＼n標識として強く支配的な印象を与えるものであると認められる一方、本願商標の構＼n成中の「大阪」の文字部分からは、出所識別標識としての称呼及び観念が生じない から、本願商標については、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取＼n引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。 したがって、本願商標については、その構成中の「リフナビ」の文字部分を抽出し、＼n当該文字部分だけを他の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるとい うべきであり、本願商標の要部は、「リフナビ」の文字部分であると認めるのが相 当である。
・・・
　また、引用商標の上側先頭左側部分が原告主張に係るピンマーク（甲２５）のよ うな形状（白抜きの円を内包した水滴状の形状）に図案化されたものであり、上側 先頭右側部分が文字（これが文字の全部（片仮名の「ノ」）であると認識されるか、 一部（片仮名の「ソ」又は「リ」の各右側部分）であると認識されるかについては、＼n当事者間に争いがある。）を構成する部分であると認識されることも、当事者間に＼n争いがない。
そこで、引用商標の上側先頭左側部分が文字（片仮名の「ソ」又は「リ」）を構＼ 成する部分であると認識されるか否かにつき検討するに、1)証拠（乙８、２４ない し４８）及び弁論の全趣旨によると、商取引においては、文字の全部又は一部を図 案化して表示することが広く行われ、その中でも、片仮名の「リ」又は平仮名の＼n「り」の各左側部分が図案化されている例や引用商標の上側先頭左側部分に類似す る形状の図形（原告主張に係るピンマークのような形状の図形）が文字の全部又は 一部として使用されている例が多数存在するものと認められること、2)引用商標の 上側先頭部分が一つの文字を表しているものと認識すると、上側部分において、片＼n仮名の「ソ」（原告主張に係るもの）又は「リ」（被告主張に係るもの）、「フ」、＼n「ナ」及び「ビ」の４文字が同じような高さ及び幅をもって均等に配置されている ように見え、自然であるのに対し、上側先頭左側部分が文字の一部でなく、上側先 頭右側部分のみが文字（片仮名の「ノ」）を表しているものと認識すると、上側先＼n頭左側部分と上側先頭右側部分とが接近しているため、上側その余の部分のうち上 側先頭右側部分のみが縦長（細幅）で窮屈に配置されているように見え、上側その 余の部分において、片仮名の「ノ」、「フ」、「ナ」及び「ビ」の４文字の配置が 全体として不自然に見えることからすると、引用商標の上側部分については、上側 先頭右側部分と原告主張に係るピンマークのように図案化された上側先頭左側部分 とが一つの文字を構成し、「フナビ」の文字部分と併せ、全体として４つの文字か＼nらなるものと認識されると認めるのが相当である。 そして、引用商標の上側先頭左側部分は、そのうちのとがった部分が略鉛直方向 を向き、真上から真下に向かって縦に下ろしたように配されており、片仮名の「ソ」＼nの文字の左側部分（通常は左上方向から右下方向に配されるもの）ではなく、片仮 名の「リ」の文字の左側部分に近い形状をしていると認められることからすると、 大学でノートを取る観点から片仮名の「ソ」と「リ」を形がよく似た字の例として＼n挙げるウェブサイト（甲３４）及び校正の観点から片仮名の「ソ」と「リ」を字形＼nの似た文字の例として挙げるウェブサイト（甲３５）が存在することを考慮しても、 引用商標の上側先頭部分は、片仮名の「リ」の文字を表すものと認識されると認め＼nるのが相当である。したがって、引用商標の上側部分は、「リフナビ」の文字を表＼nすものと認識されるところ、当該部分は、引用商標において出所識別標識としての 機能を強く発揮するものと認められるから、前記(2)にも照らすと、引用商標の要 部は、「リフナビ」の文字部分であるといえる。
イ 原告の主張について
(ｱ) 原告は、1)文字の一部を図案化して表すことが商取引の実際において行わ＼nれているとの事実は、一般的に知られているものではない、2)文字の一部の図案化 が行われていることと図案化された部分が実際に文字の一部であると認識できるこ ととは、次元を異にする問題である、3)文字の一部を図案化したものであることが 分かるのは、当該部分を含む部分の読み方をあらかじめ知っているか、又は前後の 文字を基にした推測が可能であるからであるところ、引用商標においてはそのよう＼nにいうことはできないとして、引用商標の上側部分につき、全体として文字を表し＼nたものと認識されるとみるのが自然であるとはいえないと主張する。
しかしながら、上記1)については、前記ア（1)）において挙示した証拠及び弁論 の全趣旨によると、文字の一部を図案化して表すことが商取引において広く行われ＼nているなどの事実は、一般的によく知られているものと優に認めることができる。 また、上記2)及び3)についても、前記アにおいて説示したところに照らすと、具体 的な商標である引用商標の上側部分について、これに接した取引者、需用者は、そ の読み方をあらかじめ知らなくても、これが「リフナビ」の文字を表すものと認識＼nすると認めるのが相当である（なお、この点は、引用商標において図案化された部 分（上側先頭左側部分）が文字部分（上側部分）の途中（文字と文字の間）ではな く先頭に配置されていること（当該図案化された部分の前後双方の文字による推測 が働かないこと）により、結論が左右されるものではない。）。 (ｲ) 原告は、ピンマークは記号として取引者、需用者に広く認識されているご く一般的なものであり、需用者が一見すれば、地図上の位置を示す記号であると認 識できるものであるから、取引者、需用者において、引用商標の上側先頭左側部分 を文字の一部と認識するのは極めて例外的な場合であると主張する。 確かに、前記アのとおり、引用商標の上側先頭左側部分は、原告主張に係るピン マークのような形状に図案化されたものであるが、当該部分は、地図上に描かれた ものではないし、また、前記アにおいて説示したところにも照らすと、引用商標に 接した取引者、需用者が上側先頭左側部分を文字の一部を図案化したものであると 認識するのは普通のことであるといえ、そのように認識するのが極めて例外的な場 合に限られると認めることはできない。 また、原告は、引用商標の上側先頭左側部分（ピンマーク）は線でない形状のも のであるから、上側先頭部分が一つの文字を表すものであるとすると、当該文字は＼n線ですらない形状の部分を含むことになるとも主張するが、上記説示したとおり、 引用商標に接した取引者、需用者は、上側先頭左側部分につき、これが文字の一部 を図案化したものであると普通に認識するといえるから、上側先頭左側部分が原告 主張に係るピンマークのような形状に図案化されていることをもって、上側先頭部 分が線ですらない部分を含むことになるということはできない。
(ｳ) 原告は、引用商標の上側先頭左側部分の色は上側その余の部分の色よりも 薄くなっており、引用商標に接した需用者は上側先頭左側部分と上側その余の部分 とが別々の構成のものであるとして両者を分離し、上側その余の部分だけが文字を＼n表すものと認識するのであり、そのことは引用商標の実際の使用形態によっても裏＼n付けられていると主張する。 しかしながら、引用商標を子細に観察しても、上側先頭左側部分の色は、上側そ の余の部分の色と比較して、ほぼ同じ濃さであるか（乙２）、かすかに薄い（甲１ ２）としか見て取ることはできず、迅速を尊ぶ商取引において、引用商標に接した 取引者、需用者が上側先頭左側部分と上側その余の部分とを別々の構成のものであ＼nるとしてこれらを分離し、上側その余の部分だけが文字を表すものと認識するほど＼nに両者の色の濃さに有意な相違があるということはできない。なお、原告は、甲２ ６に見られる引用商標の実際の使用形態（上側先頭左側部分及び下側部分並びに上 側部分の右肩に付された「○Ｒ 」のマークが緑色で表され、上側その余の部分が黒色＼nで表されたもの）も上記主張を裏付けると主張するが、登録商標の範囲は、願書に＼n記載した商標に基づいて定めなければならないところ（商標法２７条１項）、願書 に記載された引用商標（甲１２、乙２）においては、甲２６に見られる色分けはさ れていないのであるから、引用商標の実際の使用の場面において当該色分けがされ ていることを根拠に、引用商標に接した取引者、需用者が上側先頭左側部分と上側 その余の部分とを別々の構成のものであるとしてこれらを分離し、上側その余の部＼n分だけが文字を表すものと認識すると認めることはできない。＼n
(ｴ) 原告は、引用商標の上側先頭右側部分とほとんど同じ角度及び長さで表記＼nされたものが片仮名の「ノ」の文字を示すと認識させる登録商標（甲２７）が存在 すると主張する。 しかしながら、原告が主張する事実は、本件における引用商標の上側先頭右側部 分がどのように認識されるかについての判断を左右するものではない。なお、甲２ ７に記載された登録商標のうち仮名文字部分の最右端の部分（商標公報に記載され た称呼によると「ノ」と読まれる部分）と引用商標の上側先頭右側部分とを比較し ても、両者がほとんど同じ角度及び長さで表記されていると見て取ることはできな＼nい。
(ｵ) 原告は、1)片仮名の「ソ」の文字は、片仮名の「リ」の文字と似ていると＼n認識されていること、2)引用商標の指定役務の中に第３５類「電子計算機・タイプ ライター又はこれらに準ずる事務用機器の操作」があること、3)「ソフ」で始まる＼n語が多数存在し、これらは、「リフレーション」、「リフレーン」等よりも一般的 な語であることを根拠に、仮に引用商標の上側先頭左側部分が文字の一部を表すも＼nのと認識されるとしても、引用商標を見た需用者は、その上側部分から「ソフトウ＼nェア」と「ナビゲーション」の略語である「ソフナビ」の語を想起するとみるのが＼n自然であると主張する。
しかしながら、上記1)については、前記アのとおり、引用商標の上側先頭左側部 分は、そのうちのとがった部分が略鉛直方向を向き、真上から真下に向かって縦に 下ろしたように配されており、片仮名の「ソ」の文字の左側部分（通常は左上方向＼nから右下方向に配されるもの）ではなく、片仮名の「リ」の文字の左側部分に近い 形状をしていると認められることに照らして、当該主張が引用商標に該当するとは いえない。また、上記2)については、引用商標の指定役務には、「ソフトウェア」＼nの語とは余り親和性がないと認められる役務（「リラクゼーションマッサージ」等） も含まれており、引用商標の上側部分のうち先頭の２文字を見た取引者、需用者が 普通に「ソフトウェア」の略語としての「ソ＼フ」の語を想起すると認めることはで きない。さらに、上記3)についても、確かに、証拠（甲３６）及び弁論の全趣旨に よると、「ソフ」で始まる語（「ソ＼フトウェア」、「ソフトカバー」等）が複数存＼n在することは認められるが、前記アにおいて説示したところに照らすと、これらの 語が存在することをもって、引用商標の上側部分のうち先頭の２文字を見た取引者、 需用者が普通に「ソフトウェア」の略語としての「ソ＼フ」の語を想起すると認める ことはできない。そうすると、大学でノートを取る観点から片仮名の「ソ」と「リ」＼nを形がよく似た字の例として挙げるウェブサイト（甲３４）及び校正の観点から片 仮名の「ソ」と「リ」を字形の似た文字の例として挙げるウェブサイト（甲３５）＼nが存在するとしても、引用商標を見た取引者、需用者において、その上側部分から 「ソフトウェア」と「ナビゲーション」の略語である「ソ＼フナビ」の語を想起する とみるのが自然であると認めることはできない。

◆判決本文

　審決は、周知技術であっても主引例にはそのような動機付けがないとして、進歩性違反の無効理由なしと判断しました。知財高裁も同様です。

イ 前記(1)イの相違点に係る構成を甲１発明において採用することが容易想到といえるか検討するに、甲１には、加工対象物の反りや、Ｘ、Ｙ軸ステージの振動等＼nにより、レーザ光の焦点ずれが生じ得ることについての記載はなく、加えて、前記 ２(1)エのとおり、甲１（１０５頁）には「図９８に示すクラック領域９は、パルス レーザ光Ｌの集光点を加工対象物１の厚み方向において厚みの半分の位置より表面（入射面）３に近い位置に調節して形成されたものである。クラック領域９は加工＼n対象物１の内部中の表面３側に形成される。」「パルスレーザ光Ｌの集光点を加工対象物１の厚み方向において厚みの半分の位置より表＼面３に遠い位置に調節してクラック領域９を形成することもできる。」といった記載があり、甲１発明においては、 シリコンウエハ内部の改質領域の位置は、シリコンウエハの厚み方向において厚み の半分の位置よりも表面に近い位置から、同半分の位置よりも表＼面に遠い位置まで の、ある程度の幅をもった範囲に設定され得るものであると理解されることからす ると、甲１の記載に触れた当業者が、直ちに、Ｘ、Ｙ軸ステージの振動等の外的要 因や加工対象物であるシリコンウエハの反りのために、レーザ光の集光点のＺ軸方 向の位置がずれ、改質領域の位置がずれることによって、シリコンウエハの割れに 大きな影響を及ぼして品質低下を生じさせると理解するとはいえない。
そうすると、甲１発明において、ＡＦ制御をする動機付けがあると認めることは できない。また、周知の技術的事項１は半導体ウエハの表面の加工についてのＡＦ制御をいうものであるところ、これが周知であるからといって、動機付けがないに＼nもかかわらず、甲１発明のようなステルスダイシングに適用できるとはいえない。 したがって、甲１発明において「前記レンズと前記加工対象物とを前記主面に沿 って相対的に移動させるように前記移動手段を制御して改質領域を形成する」構成を採用することについて、当業者が容易に想到できたと認めることはできない。＼n
ウ(ｱ) 原告は、レーザ加工の技術分野において、加工時におけるレーザビームの 振動やテーブルの振動などの外的要因や加工対象物の凹凸や反りが、レーザ光の焦 点ずれの原因となることが知られており、高さ方向（Ｚ軸方向）の集光点をＡＦ制 御することは当然のことであり技術常識であったから、Ｚ軸方向のＡＦ制御をする ことは甲１に記載されているに等しく、少なくとも容易想到であると主張する。 しかしながら、甲１には、加工時に、レーザ光Ｌの集光点Ｐについて、Ｚ軸方向 の制御をすることについての記載はない。また、前記２(1)ウのとおり、甲１（２頁） には「本発明に係るレーザ加工方法によれば、加工対象物の内部に集光点を合わせ てレーザ光を照射しかつ多光子吸収という現象を利用することにより、加工対象物 の内部に改質領域を形成している。加工対象物の切断する箇所に何らかの起点があ ると、加工対象物を比較的小さな力で割って切断することができる。本発明に係る レーザ加工方法によれば、改質領域を起点として切断予定ラインに沿って加工対象物が割れることにより、加工対象物を切断することができる。よって、比較的小さ＼nな力で加工対象物を切断することができるので、加工対象物の表面に切断予＼定ライ ンから外れた不必要な割れを発生させることなく加工対象物の切断が可能となる。」との記載があり、同記載に照らすと、甲１発明は、加工対象物であるシリコンウエ＼nハの内部に改質領域を形成して、改質領域を起点として切断予定ラインに沿って加工対象物を割るというものである。そして、前記アのとおり、周知の技術的事項１＼nは、半導体ウエハの表面を加工する際に、半導体ウエハに反りがあると加工位置に対して加工用レーザ光の焦点がずれることから、表＼面の変位に基づいてＡＦ制御をして表面を加工するというものであるところ、シリコンウエハの内部に改質領域を形成する際に、このような半導体ウエハの表＼面加工に係る周知の技術的事項１をそのまま適用できるとはいえない。
(ｲ) 当業者が、甲１の記載から、甲１発明において、加工中の集光点ＡＦ制御が 当然に採用されるものと理解するといえるには、甲１発明において、シリコンウエ ハの反りやＸ、Ｙ軸ステージの振動により、集光点のＺ軸方向の位置がずれ、その 結果、改質領域が形成される位置がずれることとなり、その改質領域の位置のＺ軸 方向のずれに起因して割断精度が悪くなる等の品質低下の問題を生じることが明ら かであり、そのために、ＡＦ制御が必要であることまでを当業者が認識することを 要するものと考えられる。ところが、当業者にとって、上記のような問題が生じる ことが明らかであると認識できたと認めるに足りる証拠はなく、そのような技術常 識は認められないところ、前記のとおり、甲１には、改質領域が形成される位置が、 ある程度の幅をもった範囲に設定され得ることを示唆する記載があるから、周知の 技術的事項１を考慮しても、また、甲１発明の加工対象物として、３０㎛程度まで の薄いシリコンウェアが対象となり得ることを考慮しても、当業者が、甲１の記載 から、甲１発明において加工中の集光点のＡＦ制御が当然に採用されると理解する とはいえない。
(ｳ) 原告は甲１の「クラック領域９と表面３の距離が比較的長いと、表＼面３側に おいてクラック９１の成長方向のずれが大きくなる。これにより、クラック９１が 電子デバイス等の形成領域に到達することがあり、この到達により電子デバイス等 が損傷する。クラック領域９を表面３付近に形成すると、クラック領域９と表＼面３ の距離が比較的短いので、クラック９１の成長方向のずれを小さくできる。よって、 電子デバイス等を損傷させることなく切断が可能となる。但し、表＼面３に近すぎる 箇所にクラック領域９を形成するとクラック領域９が表面３に形成される。このため、クラック領域９そのもののランダムな形状が表＼面３に現れ、表面３のチッビン＼nグの原因となり、割断精度が悪くなる。」との記載（１０５頁１５〜２３行）をもっ て、比較的厚いウエハの場合には、改質領域のＺ軸方向の位置が割断精度に影響を 与えるものであることが甲１に明記されていると主張するが、同記載をもって、シ リコンウエハの反りやＸ、Ｙ軸ステージの振動に起因する改質領域の形成される位 置のＺ軸方向のずれが、品質低下の問題を生じる程度のものであることが明らかと なるものではないから、上記記載部分を踏まえても、当業者が、甲１の記載から甲 １発明において加工中の集光点のＡＦ制御が当然に採用されると理解するとはいえ ない。
(ｴ) 原告は、本件明細書（【０００４】）に、従来技術に加工対象物の端部におい てレーザ光の集光点がずれる場合があるとの課題があると記載されていることから も、一般的なレーザ加工技術の課題として、甲１発明においても、加工中の集光点 のＡＦ制御が必要であると主張するが、本件明細書の上記記載を踏まえても、前記 (ｲ)のとおり、当業者が、甲１発明において、加工対象物の内部に改質領域を形成す るために、加工時におけるＡＦ制御としての加工中のＺ軸方向の位置の制御が必要 であるとの課題を認識するとはいえない。また、原告が指摘する証拠はいずれも、 加工対象物の内部に改質領域を形成する甲１発明において、加工中のＺ軸方向の位 置の制御が必要であることが技術常識であることを裏付けるものとはいえない。 そして、原告主張に係る被告の本件以外の出願の状況が、本件発明の進歩性の判 断を左右するものではない。

◆判決本文

　ＣＳ関連発明についての特許権侵害事件です。1審の東京地裁40部は、無効理由ありとして、権利行使不能と判断しました。控訴人は、請求項17に基づく侵害主張、および訂正の再抗弁を追加しました。知財高裁は、時機に後れた攻撃防御方法には該当しないとして判断自体はおこないましたが、最終的には無効として、控訴棄却しました。

事案に鑑み、争点７（乙２２文献を主引用例とする進歩性欠如の無効の抗弁に対する訂正の再抗弁の当否）について、まず判断する。
(1) 時機に後れた攻撃防御方法の申立てについて＼n
被控訴人は、前記第２の４(2)イ のとおり、乙２２文献を主引用例とする進歩性欠如の無効の抗弁に対する訂正の再抗弁は、時機に後れた攻撃防御方法であるとしてその却下を求めるが、この防御方法の提出が訴訟の完結を遅延させるものとまでは認められないから、却下することはせずに、以下、検討する。
(2) 無効理由の解消の有無等について
事案に鑑み、仮に、本件訂正が適法であり、本件訂正により本件訂正発明と乙２２発明との間に当事者の主張に係る相違点が全て生じるとした場合、乙２２発明に基づく進歩性欠如の無効理由が解消されるかをまず検討する。
ア 本件訂正発明１
相違点２２−６ないし相違点２２−８の容易想到性
相違点２２−６ないし相違点２２−８は、前記第２の４(1)イ ａのと おり、本件訂正発明１において、1)閲覧者がＷｅｂブラウザに対して閲 覧指示を行った段階においては、Ｗｅｂブラウザは閲覧指示に対応する ＨＴＭＬをサーバに要求するだけであること（相違点２２−６）、2)サー バはＷｅｂブラウザからの要求に従い、画像表示に必要な演算を実行す＼nる、ＨＴＭＬに記述されたＪａｖａＳｃｒｉｐｔをＷｅｂブラウザに送信すること （相違点２２−７）、3)ＷｅｂブラウザがＨＴＭＬに記述されたＪａｖａＳｃｒ ｉｐｔを受信する前に表示領域内に表＼示する分割画像を特定する演算を行 わないこと（相違点２２−８）というものであるのに対し、乙２２発明 は、地図データの要求をサーバに送信するまでの間に、ディスプレイに 表示する地図データ（メッシュ地図）を特定する演算を行っているとい＼nうものである。 Ｗｅｂブラウザを用いた表示では、閲覧者がＷｅｂブラウザに対して＼n閲覧指示を行うと、Ｗｅｂブラウザが閲覧指示に対応するＨＴＭＬをサ ーバに要求し、サーバが要求に対応するＨＴＭＬをＷｅｂブラウザに送 信し、Ｗｅｂブラウザが受信したＨＴＭＬに基づいて表示を行うという＼n表示ステップを経るというようなプログラム上の取決めがあることは顕＼n著な事実であるところ、このようなＨＴＭＬを用いるＷｅｂブラウザの 処理におけるプログラム上の取決めがある以上、閲覧者がＷｅｂブラウ ザに対して閲覧指示を行った段階では、Ｗｅｂブラウザは閲覧指示に対 応するＨＴＭＬをサーバに要求するだけであり、ＷｅｂブラウザがＨＴ ＭＬを受信する前の段階では、Ｗｅｂブラウザによって当該ＨＴＭＬに 基づくいかなる処理も実行されることがないことは、上記取決めから生 じる当然の帰結にすぎない。 そして、ＪａｖａＳｃｒｉｐｔは、ＨＴＭＬに直接記述されるか、あるいはＨＴ ＭＬによって読み出される外部ファイルに記述されるかのいずれでもよ いものであることは、本件特許出願時の技術常識と認められるから（甲 ４６、４８、４９）、当業者は適宜それを使い分ければよく、Ｗｅｂブラ ウザにおいてＪａｖａＳｃｒｉｐｔを用いたときにＪａｖａＳｃｒｉｐｔがＨＴＭＬに直接記述されることは当業者の自然な選択の一つにすぎず、その選択をした場 合、ＷｅｂブラウザがＨＴＭＬを受信する前に当該ＨＴＭＬに直接記述 されたＪａｖａＳｃｒｉｐｔを実行しないことはいうまでもない。 そうすると、Ｗｅｂブラウザを採用して動的表示をＪａｖａＳｃｒｉｐｔを用い＼nて実行しようとするならば、当業者が適宜になす自然な選択の結果、ほ ぼ必然的に相違点２２−６ないし相違点２２−８に係る本件訂正発明１ の構成をとることになるのであって、当該構＼成についてとりたてて創意 を発揮する余地はない。そうであるところ、前記２(1)のとおり、本件特 許出願当時において、Ｗｅｂクライアントによる動的表示を行う処理を＼nＷｅｂブラウザでＪａｖａＳｃｒｉｐｔを用いて行うことは周知慣用技術であり、 そして、この周知慣用技術を適用すればそれに起因して相違点２２−６ ないし２２−８の本件訂正発明１の構成となるというのであれば、上記＼n相違点に係る本件訂正発明１の構成は容易に想到し得るものというほか＼nない。
・・・
時機に後れた攻撃防御方法の申立てについて＼n
被控訴人は、前記第２の４(2)ア のとおり、被告地図表示方法の本件＼n発明１７の充足性に関する主張は、時機に後れた攻撃防御方法であると してその却下を求めるが、この攻撃方法の提出が訴訟の完結を遅延させ るものとまでは認められないから、却下することはせずに、以下、検討 する。
相違点２２−１７−１の容易想到性について
ａ 本件訂正発明１７は、本件訂正発明１について、1)同じ内容の画像 データを2)複数の倍率で有すること、3)各倍率の画像を構成する分割＼n画像の画素数は表示倍率に関わらず一定であること、4)分割画像の分 割数は倍率が低い画像ほど少なく、倍率が高い画像ほど多いこととの 限定を付したものであるところ、乙２２発明は、上記のような構成を＼n有するとは特定されていない。
ｂ 乙１０文献には別紙９のとおりの記載がある。これによると、乙１０技術として、次のような技術が記載されているものと認められる。 クライアントから要求される画像の指定、表示範囲の指定の変化に＼n関わらず、高速かつ一定時間内に高精細画像を表示するためのデータ＼n構造を備える高精細画像表＼示装置を提供することを目的とするもので あって（【０００６】）、 サーバに格納される画像データのデータ構造が、複数段階の解像度＼nの画像を有するものであり（【００２４】ないし【００２６】、【図２】）、 それぞれ解像度の画像はそれぞれｐピクセル×ｐピクセルのブロッ クに分割されて保持され、個々のブロックを単位としてアクセスされ るものであって、個々のブロックを構成する画素数は解像度に関わら＼nず同じであり（【００２８】、【００２９】、【図３】）、 ブロックの分割数は解像度が少ない画像ほど少なく、解像度が高い 画像ほぼ多い状態であり（【図３】）、 クライアント側の表示装置において表＼示される表示枠に関連する各＼nブロックの画像データを、サーバからクライアントに伝送して表示す＼nる技術（【００３１】、【００３２】）。
ｃ 本件訂正発明１が乙２２発明により容易に想到できるものであるこ とは、前記アにおいて判示したとおりであるところ、乙１０技術は、 相違点２２−１７−１の構成に係る分割画像の格納形態を開示するも＼nのであり、本件訂正発明１７と乙１０技術は、分野を同一とするもの であって表示領域より大きい画像データを領域分割し、表＼示装置に対 応する分割画像を送信して表示することにより表＼示を高速化するとい う機能も共通するものであるから、乙２２発明の分割画像の格納形態＼nとして、乙１０文献記載の分割画像の格納形態を採用して、相違点２ ２−１７−１に係る本件訂正発明１７の構成とすることは容易に想到＼nできる。
控訴人らの主張について
控訴人らは、前記第２の４(1)イ ｅ(g)のとおり、乙１０技術は、個々 の分割画像（ブロック）を送信しているわけでもないし、同じ画像を複 数の倍率でかつ倍率ごとにそれぞれ複数の領域で分割してサーバから送 信しているわけではないから、乙２２発明に乙１０技術を適用して本件 訂正発明１７の構成とすることは容易に想到できない旨主張するが、乙＼n１０技術の分割画像の送信手法と分割画像の格納形態とは、特に必須に 結合しているわけではなく、それぞれ独立した技術事項であるから、乙 １０技術の送信手法までを乙２２発明に適用する必要はなく、乙１０の 分割画像の格納形態のみを採用することに阻害要因も見当たらない。 したがって、上記主張を採用することはできない。

◆判決本文

1審はこちら。

◆令和1(ワ)21901

ＪＰドメイン紛争処理手続において登録が取り消された裁定の取り消しを求めましたが、東京地裁は、裁定を維持しました。

２ 争点２（紛争処理方針４条ａ項(iii)号の要件を満たすか）について
当事者の主張に沿って、紛争処理方針４条ｂ項(iv)号所定の事情の有無につ いて検討する。
商業上の利得を得る目的の有無について
原告が「商業上の利得を得る目的」で本件ドメイン名を使用していること は当事者間に争いがない。 商品の出所について誤認混同を生ぜしめることを意図して、インターネッ ト上のユーザーを本件サイト等に誘引するために、本件ドメイン名を使用し ているか否かについて
ア 証拠（乙１ないし５）によれば、本件販売契約２の終了後である令和３ 年２月８日当時、本件サイトにおいて、「ＶＥＮＯＳＡＮ」ブランドの被告 の商品が販売されていたことが認められる。 そして、本件サイトには、当該商品の商品名として「ＶＥＮＯＳＡＮ５ ０００」、「ＶＥＮＯＳＡＮ６０００」、「ＶＥＮＯＳＡＮ７０００」などと 記載されるとともに（乙１・１頁、乙２・６頁、乙３・１頁）、当該商品に 関連して、「スイス医療ブランド」（乙３・４頁）、「スイスのデザイン力」 （乙３・４頁）、「区分スイス製・一般医療機器（医療機器届出番号１３Ｂ ３Ｘ１００９４０００００１）」（乙３・６頁）、「最新の弾性ストッキング がスイスから上陸しました。」（乙４・２頁）と記載されていたことが認め られる。
イ(ｱ) 加えて、令和３年２月８日当時、本件サイトにおいて、次の記載がさ れていたことが認められる（乙５）。 「２０２０年、ベノサンから新しくＦＯＯＴＮＵＲＳＥが誕生しま す！」「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥは、医療用着圧ソックスとして大ブレイクし＼nた『ベノサン』から新しく誕生したブランドです。もともと『医療用』 に開発されていたベノサンの着圧ソックスが、このたび『健康な女性用』＼nに新たなブランドを立ち上げました。」
(ｲ) また、令和３年９月２２日当時、ベノサンジャパンが開設していたウ ェブサイトには、次の記載がされていたことが認められる（乙１３）。 「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥは、…一般医療機器としてもしっかり認定され ています（医療機器届出番号１３Ｂ３Ｘ１００９４０００００１）。」（同 ３枚目）、「その点ＦＯＯＴＮＵＲＳＥは、創業１８８３年の医療用弾性 ストッキングを５０年以上にわたって製造している着圧ソックスの本場＼n『ＳＷＩＳＳＬＡＳＴＩＣ社』と、『ベノサン・ジャパン』が企画力・技 術力を結集させて、丁寧に編み込まれていますので…」（同４枚目）。
(ｳ) そして、原告は、令和３年９月３日当時、被告と関係のない「ＦＯＯ ＴＮＵＲＳＥ」ブランドの商品をインターネット上のオンラインストア で販売していたことが認められる（乙７）。
ウ 前記アにおいて認定した本件サイトの記載を見た需要者は、「ＶＥＮＯＳ ＡＮ」という標章は、本件サイトで販売されている医療用弾性ストッキン グについてのスイス所在の製造元又は同製造元が使用するブランド名を示 すものと理解するのが通常と考えられる。また、「ベノサン」は「ＶＥＮＯ ＳＡＮ」の日本語読みに相当することからすると、前記イ(ｱ)の記載を見た 需要者は、「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥ」ブランドの商品についても、「ＶＥＮＯ ＳＡＮ」ブランドの医療用弾性ストッキングと同じ製造元の商品であると 理解するといえる。また、前記１(3)アにおいて認定したとおり、本件サイ トのヘッダー部分に本件サイトを運営する会社又は店舗の名称と解し得る 態様で「ベノサン」との標章が付されていたことも考慮すると、上記記載 を見た需要者は、「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥ」ブランドの商品も、「ＶＥＮＯＳ ＡＮ」ブランドの医療用弾性ストッキングと同じ製造元の商品であると誤 信したり、本件サイトが当該製造元、当該製造元の正規販売代理店又は当 該製造元と提携する者などによって運営されていると誤信するおそれがあ ると認められる。 そして、前記イ(ｲ)のとおり、「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥ」ブランドの商品は 被告と何ら関係がないにもかかわらず、ベノサンジャパンが開設していた ウェブサイトに、「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥ」ブランドの商品に被告が関与して いると理解できる程度の記載がされていることからすると、本件サイトの 前記イ(ｱ)の記載は、原告が、「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥ」ブランドの商品の出 所について誤認混同を生ぜしめることを意図して掲載したものと認めるの が相当である。
エ 以上によれば、原告は、「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥ」ブランドの商品の出所に ついて誤認混同を生ぜしめることを意図して、インターネット上のユーザ ーを本件サイト又はベノサンジャパンが開設していたウェブサイトに誘引 するために、本件ドメイン名を使用していると認められる。
原告の主張について
ア 原告は、令和３年２月当時、本件サイトにおいて「ベノサン」と「ベノ サンジャパン」との使い分けが適切にできていなかったにすぎないと主張 する。 しかし、前記イ(ｲ)のとおり、「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥ」ブランドの商品は 被告と何ら関係がないにもかかわらず、ベノサンジャパンが開設していた ウェブサイトに、「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥ」ブランドの商品に被告が関与して いると理解できる程度の記載がされていることからすると、本件サイトの 前記イ(ｱ)の記載が単なる使い分けに関する過誤によるものであるとは考え 難い。
イ また、原告は、「ＶＥＮＯＳＡＮ」という名称が被告のブランドとして日 本国内で認知されていないから、原告が日本国内で認知されていない被告 の商品との誤認混同を生ぜしめることを意図すること自体あり得ないなど と主張する。 しかし、本件サイトを見た需要者が、「ＦＯＯＴＮＵＲＳＥ」ブランドの 商品の出所は被告であると具体的に認識しなくとも、「ＶＥＮＯＳＡＮ」ブ ランドの医療用弾性ストッキングと同じ製造元の商品であると理解するこ とになれば、商品の出所について誤認混同が生ずることになるから、「ＶＥ ＮＯＳＡＮ」との名称が被告のブランドとして日本国内で認知されている 必要があるとはいえない。
ウ したがって、原告の前記各主張を採用することはできない。
小括 以上によれば、紛争処理方針４条ｂ項(iv)号所定の事情があると認められ るから、その余の点について判断するまでもなく、紛争処理方針４条ａ項 (iii)号の要件を満たす。

◆判決本文
関連事件です。

◆令和3(ワ)18318

ビクトリノックスの黒字に白十字を二重の外枠で囲った登録商標についての、商標権侵害訴訟です。東京地裁は約1400万円の支払い（3項侵害で使用料４％）を命じました。

２ 争点２（商標法４条１項１号該当事由の有無）について
被告は、本件商標はスイスの国旗と類似するから、商標法４条１項１号に該当 する事由があると主張する。 しかしながら、本件商標は、前記１(2)認定のとおりであるのに対し、スイスの 国旗は、正方形と、その内部（中央）に位置する幅広で白色の十字から成り、正＼n方形の内部は、白色である上記十字部分を除いて赤色である。そうすると、本件＼n商標及びスイスの国旗は、幅広の十字を内部に有するという点において共通する＼nものの、スイスの国旗は、正方形であって白色の外縁部分がなく、内部の十字部＼n分を除いた部分が鮮やかな赤色である点において相違するものと認められる。 上記共通点及び相違点の形状及び色彩を踏まえると、本件商標とスイスの国旗 は、中心的かつ全体的構成を占める図形の形状及び色彩において明らかに相違す＼nるものであることが認められる。そうすると、本件商標は、スイスの国旗と同一 又は類似の商標に該当するものと認めることはできない。
・・・
(3) 使用料率について
本件商標の実施に対し受けるべき料率を検討するに、前提事実、後掲各証拠 及び弁論の全趣旨によれば、1)経済産業省知的財産政策室「ロイヤルティ料率 データハンドブック」（平成２２年）において、商標権におけるロイヤルティ 料率の平均値は２．６％であること（なお、商標分類の１８類については、サ ンプル数は０とされている。）（乙３２）、2)原告は、長年の間、「ＷＥＮＧ ＥＲ」ブランドとして世界的に著名なアーミーナイフを製造販売していたが、 現在は同ブランドとして時計やバッグを製造販売し、本件商標を付したかばん 製品を販売していること（甲２４ないし２７）、3)インターネット上のショッ ピングサイトにおいて、本件商標が付された原告商品（かばん製品）が販売さ れており、原告商品と被告商品とは競合すること（甲１６）、以上の事実が認 められる。
そして、商標法３８条３項による「受けるべき利益」の算定の基礎となる相 当使用料率は、侵害があったことを前提として合意されるべきものであるから、 通常の料率よりも自ずと高くなることに鑑み、上記認定事実を含め本件に現れ た一切の事情を総合考慮すると、その料率は売上高の４％であると認めるのが 相当である。 なお、被告は、損害不発生の抗弁も主張するが、上記において説示したとこ ろによれば、その主張は、採用の限りではない。
(4) 損害額について
ア 商標法３８条３項に基づく損害額
したがって、商標法３８条３項に基づく損害額は、次の計算式のとおり、 １２５４万７６５９円となる（小数点第一位で四捨五入）。 （計算式） ３億１３６９万１４７１円×４％≒１２５４万７６５９円
イ 弁護士費用
本件事案の内容、難易度、審理経過及び認容額等に鑑みると、これと相当 因果関係があると認められる弁護士費用相当損害額は、１２５４万７６５９ 円の１割（小数点第一位で四捨五入）である１２５万４７６６円の限度で認 めるのが相当である。
ウ 合計額
以上によれば、本件の損害額は、１３８０万２４２５円となる。

◆判決本文

関連事件です。

◆令和2(ネ)10060

本件商標の不使用取消審判の審取です。

◆平成29年(行ケ)10033

　在職中の職務発明であって原告が特許を受ける権利を有しているとして、移転登録を求めましたが、大阪地裁・知財高裁とも、これを認めませんでした。

ところで、控訴人の主張を前提とすると、本件各発明が完成したのは平成３ ０年５月頃ということになるが、証拠（乙１）によると、同年５月時点において、 控訴人には就業規則（平成２５年４月１日施行）が存在しており、職務発明につい て次のとおり規定されていた。
「（特許、発明、考案等の取扱い）
第８４条 社員が自己の現在又は過去における職務に関連して発明、考案をした 場合、会社の要求があれば、特許法、実用新案法、意匠法等により特許、登録を受 ける権利又はその他の権利は、発明者及び会社が協議のうえ定めた額を会社が発明 者である社員に支払うことにより、会社に譲渡又は継承されるものとする。」 上記規定からすると、平成３０年５月頃、控訴人とその従業員との間には、職務 発明について、控訴人の要求があるときに、控訴人が発明者である従業員に対し、 協議して定めた額の金員を支払うことにより、特許を受ける権利が発明者から控訴 人に移転する旨の合意があったものと認めるのが相当であり、控訴人とその従業員 の間に、職務発明についての特許を受ける権利を、控訴人が原始取得する旨の合意 があったと認めることはできない。
(3) 控訴人は、前記(2)の就業規則の規定は空文化されており、控訴人と従業員 との間で、職務発明について控訴人に原始取得する旨の黙示の合意があり、そのこ とは、1)控訴人において、就業規則の規定にのっとった手続が行われたことがなか ったこと、2)被控訴人代表者が、平成２９年７〜８月に控訴人を出願人として職務＼n発明について特許出願をしたが、控訴人は特許を受ける権利の移転を要求しておら ず、また、承継対価の額についての協議や対価の支払を行わなかったこと、3)従前 からの取扱いを確認する形で平成３０年９月３日に甲１２規程が制定されたこと、 4)本件各発明の共同発明者が、本件各発明についての特許を受ける権利が控訴人に 原始的に帰属する旨認めていること、5)被控訴人代表者が大王製紙と控訴人との間＼nの取引を奪うことを目的として、控訴人において本件各発明についての特許出願を したことから、明らかであると主張する。
ア しかしながら、控訴人の就業規則の附則（４）により、同就業規則の改廃は 社員（従業員）の代表者の意見を聴いて行うものとされているところ（乙１）、控＼n訴人において、就業規則の規定を変更するための手続が執られたことはなく、控訴 人とその従業員との間で、職務発明について就業規則の規定にかかわらず、特許を 受ける権利を控訴人に原始取得させることについての協議がされた等の事情もうか がえないのであるから、控訴人と従業員との間で上記黙示の合意が成立していたも のと認めることはできず、控訴人と被控訴人代表者との間でも、控訴人の主張する＼n黙示の合意がされたことを認めるに足りる証拠はないというほかない。職務発明に 係る特許を受ける権利を使用者である控訴人に原始取得させることは、従業員にと って、就業規則を不利益に変更するものであるところ、控訴人において、職務発明 の出願に関して、就業規則の規定にのっとった手続が行われたことがなかったこと をもって、何らの協議を経ることもなく、直ちに、就業規則が変更されたとか、控 訴人と従業員らとの間で、就業規則とは異なる内容の合意が成立したなどと認める ことはできない（上記1)）。
イ また、被控訴人代表者が、職務発明について、特許事務所に対して、控訴人＼nを出願人とする特許出願手続を依頼したことがあったという事実については、控訴 人を出願人とする特許出願手続を依頼することにより、被控訴人代表者が、控訴人＼nに対して、特許を受ける権利を移転する旨の意思表示をしたとみることもできるの＼nであって、上記事実をもって、控訴人と被控訴人代表者との間に、職務発明につい＼nての特許を受ける権利を控訴人が原始取得する旨の黙示の合意があったと認めるこ とはできない（上記2)）。
ウ そして、甲１２規程には、「職務発明については、その発明が完成した時に、 会社が特許を受ける権利を取得する。」との規定があり（第４条）、職務発明につい ての特許を受ける権利が控訴人に原始的に帰属する旨定められているものの、甲１ ２規程が適法に制定されたものであったとしても、控訴人の主張する本件各発明の 完成日（平成３０年５月頃）よりも後の同年９月３日に制定されたものであるとい うのであるから（甲１２）、同日までに既に発生している特許を受ける権利の帰属 を原始的に変更することができるものではなく、このことは、甲１２規程において、 平成２６年１月１日以降に完成した発明に適用する旨規定されていることを考慮し ても変わりはない（上記3)）。
エ さらに、共同発明者であるとされる控訴人従業員の現時点における認識や、 被控訴人代表者の本件各発明の特許出願時の意図について、仮に控訴人の主張する＼nとおりであったとしても、これらの事項は、本件各発明の特許を受ける権利の帰属 に影響しない（上記4)及び5)）。 そうすると、控訴人の主張はいずれも採用できない。

◆判決本文
1審はこちら。

◆令和4(ワ)1848

「ＲＥＩＧＮ」の欧文字及び小さく「ＴＯＴＡＬ ＢＯＤＹ ＦＵＥＬ」の欧文字を二段表記した商標から、「ＲＥＩＧＮ」だけを抽出できるのか？、およびデザイン化「Ｉ」の違いによる類似性について争われました。知財高裁は、特許庁の抽出できる・類似するとした審決を維持しました。＼n

ウ 「Ｉ」又は「ｉ」と「！」は、外観が類似していることから、日本国民にとって、「！」の文字から「Ｉ」又は「ｉ」を連想して「アイ」又は「イ」と読むことが難しいとはいえないことに加え、前記イの各使用例においては、「！」又は「！」の文字をデザイン化（ただし、「！」の文字であることが容易に読み取れる限度におけるデザイン化である。以下同じ。）したものをもって、「Ｉ」又は「ｉ」と読ませることを意図しているものであることが明らかであり、名称等を表すロゴや文字列において、「I」又は「ｉ」に代えて「！」又は「！」の文字をデザイン化したものを用いる手法が一般的に用いられていることからすると、このようなロゴや文字列を見た取引者、需要者は、「！」又は「！」の文字をデザイン化したものをもって、「Ｉ」又は「ｉ」と読むものと認識、理解すると認めるのが相当である。
エ そうすると、引用商標である「ＲＥ！ＧＮ」は、取引者、需要者をして「Ｒ ＥＩＧＮ」を意味するものと認識、理解されると認めるのが相当である。
・・
３ 本願商標と引用商標の類否
(1) 本願要部（「ＲＥＩＧＮ」の文字部分）と引用商標とを比較すると、その外観はフォントがやや異なっており本願商標の方が太い文字であること及び３文字目が本願要部では欧文字の「Ｉ」であるのに対し、引用商標では「Ｉ」の下に「★」を配したもので、「！」の文字をデザイン化したものである点において異なるものの、本願要部と引用商標は、それが表す文字列が同一であること、引用商標の３文字目のデザイン化の程度が著しいとはいえず、欧文字の「Ｉ」に近いものであることを考慮すると、そのデザインの差異により見る者に与える印象の差異が大きいということはできず、外観において近似しているというべきである。そして、文字列が同一であって、称呼及び観念が共通することからすると、本願要部と引用商標は、外観において近似しており、また、称呼及び観念を共通にし、同一又は類似の商品又は役務について使用するときは、その商品又は役務の出所について誤認混同が生じるおそれがあるというべきであるから、互いに類似する。＼n

◆判決本文
#知財 #訴訟 #商標 #結合商標 #抽出 #分離 #類似 #デザイン化

知財高裁（大合議）は、「サーバが国外に存在する場合であっても、当該行為の具体的態様、当該システムを構成する各要素のうち国内に存在するものが当該発明において果たす機能＼・役割、当該システムの利用によって当該発明の効果が得られる場所、その利用が当該発明の特許権者の経済的利益に与える影響等を総合考慮し、当該行為が我が国の領域内で行われたものとみることができるときは、特許法２条３項１号の「生産」に該当すると解する」と判断しました。
　損害額については、ほぼ伏せ字になっています。102条3項の侵害は料率２％で計算し、それよりも2項侵害の額の方が大きくて最終的に約1100万円の損害賠償が認定さられています。
　なお、1審では、特許の技術的範囲には属するが、一部の構成要件が日本国外に存在するので、非侵害と認定されてました。概要だけはすぐにアップされていましたが、全文アップは約1ヶ月かかりました。

ア 被告サービス１のＦＬＡＳＨ版における被控訴人ＦＣ２の行為が本件発 明１の実施行為としての「生産」（特許法２条３項１号）に該当するか否 かについて
(ア) はじめに
本件発明１は、サーバとネットワークを介して接続された複数の端末 装置を備えるコメント配信システムの発明であり、発明の種類は、物の 発明であるところ、その実施行為としての物の「生産」（特許法２条３ 項１号）とは、発明の技術的範囲に属する物を新たに作り出す行為をい うものと解される。 そして、本件発明１のように、インターネット等のネットワークを介 して、サーバと端末が接続され、全体としてまとまった機能を発揮するシステム（以下「ネットワーク型システム」という。）の発明における「生産」とは、単独では当該発明の全ての構＼成要件を充足しない複数の要素が、ネットワークを介して接続することによって互いに有機的な関係を持ち、全体として当該発明の全ての構成要件を充足する機能＼を有す るようになることによって、当該システムを新たに作り出す行為をいう ものと解される。 そこで、被告サービス１のＦＬＡＳＨ版における被控訴人ＦＣ２の行 為が本件発明１の実施行為としての「生産」（特許法２条３項１号）に 該当するか否かを判断するに当たり、まず、被告サービス１のＦＬＡＳ Ｈ版において、被告システム１を新たに作り出す行為が何かを検討し、 その上で、当該行為が特許法２条３項１号の「生産」に該当するか及び 当該行為の主体について順次検討することとする。
(イ) 被告サービス１のＦＬＡＳＨ版における被告システム１を新たに 作り出す行為について
ａ 被告サービス１のＦＬＡＳＨ版においては、訂正して引用した原判 決の第４の５(1)ウ(ア)のとおり、ユーザが、国内のユーザ端末のブラ ウザにおいて、所望の動画を表示させるための被告サービス１のウェブページを指定する（2)）と、それに伴い、被控訴人ＦＣ２のウェブ サーバが上記ウェブページのＨＴＭＬファイル及びＳＷＦファイルを ユーザ端末に送信し（3)）、ユーザ端末が受信した、これらのファイ ルはブラウザのキャッシュに保存され、ユーザ端末のＦＬＡＳＨが、 ブラウザのキャッシュにあるＳＷＦファイルを読み込み（4)）、その 後、ユーザが、ユーザ端末において、ブラウザ上に表示されたウェブページにおける当該動画の再生ボタンを押す（5)）と、上記ＳＷＦフ ァイルに格納された命令に従って、ＦＬＡＳＨが、ブラウザに対し動 画ファイル及びコメントファイルを取得するよう指示し、ブラウザが、 その指示に従って、被控訴人ＦＣ２の動画配信用サーバに対し動画フ ァイルのリクエストを行うとともに、被控訴人ＦＣ２のコメント配信 用サーバに対しコメントファイルのリクエストを行い（6)）、上記リ クエストに応じて、被控訴人ＦＣ２の動画配信用サーバが動画ファイ ルを、被控訴人ＦＣ２のコメント配信用サーバがコメントファイルを、 それぞれユーザ端末に送信し（7)）、ユーザ端末が、上記動画ファイ ル及びコメントファイルを受信する（8)）ことにより、ユーザ端末が、 受信した上記動画ファイル及びコメントファイルに基づいて、ブラウ ザにおいて動画上にコメントをオーバーレイ表示させることが可能＼と なる。このように、ユーザ端末が上記動画ファイル及びコメントファ イルを受信した時点（8)）において、被控訴人ＦＣ２の動画配信用サ ーバ及びコメント配信用サーバとユーザ端末はインターネットを利用 したネットワークを介して接続されており、ユーザ端末のブラウザに おいて動画上にコメントをオーバーレイ表示させることが可能＼となる から、ユーザ端末が上記各ファイルを受信した時点で、本件発明１の 全ての構成要件を充足する機能＼を備えた被告システム１が新たに作り 出されたものということができる（以下、被告システム１を新たに作 り出す上記行為を「本件生産１の１」という。）。
ｂ これに対し、被控訴人らは、1)被告各システムの「生産」に関連す る被控訴人ＦＣ２の行為は、被告各システムに対応するプログラムを 製作すること及びサーバに当該プログラムをアップロードすることに 尽き、いずれも米国内で完結しており、その後、ユーザ端末にコメン トや動画が表示されるまでは、ユーザらによるコメントや動画のアップロードを含む利用行為が存在するが、ユーザ端末の表＼示装置は汎用ブラウザであって、当該利用行為は、本件各発明の特徴部分とは関係 がない、2)被告システム１において、ユーザ端末は、被控訴人ＦＣ２ がサーバにアップロードしたプログラムの記述並びに第三者が被控訴 人ＦＣ２のサーバにアップロードしたコメント及び被控訴人ＦＣ２の サーバにアップロードした動画（被告システム２及び３においては第 三者のサーバにアップロードした動画）の内容に従って、動画及びコ メントを受動的に表示するだけものにすぎず、ユーザ端末に動画やコメントが表＼示されるのは、既に生産された装置（被告各システム）をユーザがユーザ端末の汎用ブラウザを用いて利用した結果にすぎず、 そこに「物」を「新たに」「作り出す行為」は存在しない、3)乙３１ １記載の「一般に、通信に係るシステムはデータの送受を伴うもので あるため、データの送受のタイミングで毎回、通信に係るシステムの 生産、廃棄が一台目、二台目、三台目、ｎ台目と繰り返されることま で「生産」に含める解釈は、当該システムの中でのデータの授受の各 タイミングで当該システムが再生産されることになり、採用しがたい」 との指摘によれば、被控訴人ＦＣ２の行為は本件発明１の「生産」に 該当しないというべきである旨主張する。
しかしながら、1)については、被控訴人ＦＣ２が被告システム１に 対応するプログラムを製作すること及びサーバに当該プログラムをア ップロードすることのみでは、前記ａのとおり、本件発明１の全ての 構成要件を充足する機能＼を備えた被告システム１が完成していないと いうべきである。
2)については、前記ａのとおり、被控訴人ＦＣ２の動画配信用サー バ及びコメント配信用サーバとユーザ端末がインターネットを利用し たネットワークを介して接続され、ユーザ端末が必要なファイルを受 信することによって、本件発明１の全ての構成要件を充足する機能＼を 備えた被告システム１が新たに作り出されるのであって、ユーザ端末 が上記ファイルを受信しなければ、被告システム１は、その機能を果たすことができないものである。
3)については、上記のとおり、被告システム１は、被控訴人ＦＣ２ の動画配信用サーバ及びコメント配信用サーバとユーザ端末がインタ ーネットを利用したネットワークを介して接続され、ユーザ端末が必 要なファイルを受信することによって新たに作り出されるものであり、 ユーザ端末のブラウザのキャッシュに保存されたファイルが廃棄され るまでは存在するものである。また、上記ファイルを受信するごとに 被告システム１が作り出されることが繰り返されるとしても、そのこ とを理由に「生産」に該当しないということはできない。 よって、被控訴人らの上記主張は理由がない。
(ウ) 本件生産１の１が特許法２条３項１号の「生産」に該当するか否か について
ａ 特許権についての属地主義の原則とは、各国の特許権が、その成立、 移転、効力等につき当該国の法律によって定められ、特許権の効力が 当該国の領域内においてのみ認められることを意味するものであると ころ（最高裁平成７年（オ）第１９８８号同９年７月１日第三小法廷 判決・民集５１巻６号２２９９頁、最高裁平成１２年（受）第５８０ 号同１４年９月２６日第一小法廷判決・民集５６巻７号１５５１頁参 照）、我が国の特許法においても、上記原則が妥当するものと解され る。 前記(イ)ａのとおり、本件生産１の１は、被控訴人ＦＣ２のウェブ サーバが、所望の動画を表示させるための被告サービス１のウェブページのＨＴＭＬファイル及びＳＷＦファイルを国内のユーザ端末に送信し、ユーザ端末がこれらを受信し、また、被控訴人ＦＣ２の動画配＼n信用サーバが動画ファイルを、被控訴人ＦＣ２のコメント配信用サー バがコメントファイルを、それぞれユーザ端末に送信し、ユーザ端末 がこれらを受信することによって行われているところ、上記ウェブサ ーバ、動画配信用サーバ及びコメント配信用サーバは、いずれも米国 に存在するものであり、他方、ユーザ端末は日本国内に存在する。す なわち、本件生産１の１において、上記各ファイルが米国に存在する サーバから国内のユーザ端末へ送信され、ユーザ端末がこれらを受信 することは、米国と我が国にまたがって行われるものであり、また、 新たに作り出される被告システム１は、米国と我が国にわたって存在 するものである。そこで、属地主義の原則から、本件生産１の１が、 我が国の特許法２条３項１号の「生産」に該当するか否かが問題とな る。
ｂ ネットワーク型システムにおいて、サーバが日本国外（以下、単に 「国外」という。）に設置されることは、現在、一般的に行われてお り、また、サーバがどの国に存在するかは、ネットワーク型システム の利用に当たって障害とならないことからすれば、被疑侵害物件であ るネットワーク型システムを構成するサーバが国外に存在していたとしても、当該システムを構＼成する端末が日本国内（以下「国内」という。）に存在すれば、これを用いて当該システムを国内で利用するこ とは可能であり、その利用は、特許権者が当該発明を国内で実施して得ることができる経済的利益に影響を及ぼし得るものである。そうすると、ネットワーク型システムの発明について、属地主義＼nの原則を厳格に解釈し、当該システムを構成する要素の一部であるサーバが国外に存在することを理由に、一律に我が国の特許法２条３項の「実施」に該当しないと解することは、サーバを国外に設置さえす＼nれば特許を容易に回避し得ることとなり、当該システムの発明に係る 特許権について十分な保護を図ることができないこととなって、妥当ではない。他方で、当該システムを構＼成する要素の一部である端末が国内に存在することを理由に、一律に特許法２条３項の「実施」に該当すると解することは、当該特許権の過剰な保護となり、経済活動に支障を 生じる事態となり得るものであって、これも妥当ではない。 これらを踏まえると、ネットワーク型システムの発明に係る特許 権を適切に保護する観点から、ネットワーク型システムを新たに作り 出す行為が、特許法２条３項１号の「生産」に該当するか否かについ ては、当該システムを構成する要素の一部であるサーバが国外に存在する場合であっても、当該行為の具体的態様、当該システムを構＼成する各要素のうち国内に存在するものが当該発明において果たす機能・役割、当該システムの利用によって当該発明の効果が得られる場所、その利用が当該発明の特許権者の経済的利益に与える影響等を総合考＼n慮し、当該行為が我が国の領域内で行われたものとみることができる ときは、特許法２条３項１号の「生産」に該当すると解するのが相当 である。
これを本件生産１の１についてみると、本件生産１の１の具体的 態様は、米国に存在するサーバから国内のユーザ端末に各ファイルが 送信され、国内のユーザ端末がこれらを受信することによって行われ るものであって、当該送信及び受信（送受信）は一体として行われ、 国内のユーザ端末が各ファイルを受信することによって被告システム １が完成することからすれば、上記送受信は国内で行われたものと観 念することができる。 次に、被告システム１は、米国に存在する被控訴人ＦＣ２のサー バと国内に存在するユーザ端末とから構成されるものであるところ、国内に存在する上記ユーザ端末は、本件発明１の主要な機能＼である動画上に表示されるコメント同士が重ならない位置に表＼示されるように するために必要とされる構成要件１Ｆの判定部の機能＼と構成要件１Ｇの表＼示位置制御部の機能を果たしている。
さらに、被告システム１は、上記ユーザ端末を介して国内から利 用することができるものであって、コメントを利用したコミュニケー ションにおける娯楽性の向上という本件発明１の効果は国内で発現し ており、また、その国内における利用は、控訴人が本件発明１に係る システムを国内で利用して得る経済的利益に影響を及ぼし得るもので ある。
以上の事情を総合考慮すると、本件生産１の１は、我が国の領域内 で行われたものとみることができるから、本件発明１との関係で、特 許法２条３項１号の「生産」に該当するものと認められる。
ｃ これに対し、被控訴人らは、1)属地主義の原則によれば、「特許の 効力が当該国の領域においてのみ認められる」のであるから、海外 （国外）で作り出された行為が特許法２条３項１号の「生産」に該当 しないのは当然の帰結であること、権利一体の原則によれば、特許発 明の実施とは、当該特許発明を構成する要素全体を実施することをいうことからすると、一部であっても海外で作り出されたものがある場合には、特許法２条３項１号の「生産」に該当しないというべきであ＼nる、2)特許回避が可能であることが問題であるからといって、構＼成要 件を満たす物の一部さえ、国内において作り出されていれば、「生産」 に該当するというのは論理の飛躍があり、むしろ、構成要件を満たす物の一部が国内で作り出されれば、直ちに、我が国の特許法の効力を及ぼすという解釈の方が、問題が多い、3)我が国の裁判例においては、 カードリーダー事件の最高裁判決（前掲平成１４年９月２６日第一小 法廷判決）等により属地主義の原則を厳格に貫いてきたのであり、そ の例外を設けることの悪影響が明白に予見されるから、仮に属地主義の原則の例外を設けるとしても、それは立法によってされるべきである旨主張する。＼n
しかしながら、1)については、ネットワーク型システムの発明に 関し、被疑侵害物件となるシステムを新たに作り出す行為が、特許法 ２条３項１号の「生産」に該当するか否かについては、当該システム を構成する要素の一部であるサーバが国外に存在する場合であっても、前記ｂに説示した事情を総合考慮して、当該行為が我が国の領域内で行われたものとみることができるときは、特許法２条３項１号の「生＼n産」に該当すると解すべきであるから、1)の主張は採用することがで きない。
2)については、特許法２条３項１号の「生産」に該当するか否か の上記判断は、構成要件を満たす物の一部が国内で作り出されれば、直ちに、我が国の特許法の効力を及ぼすというものではないから、2) の主張は、その前提を欠くものである。
3)については、特許権についての属地主義の原則とは、各国の特 許権が、その成立、移転、効力等につき当該国の法律によって定めら れ、特許権の効力が当該国の領域内においてのみ認められることを意 味することに照らすと、上記のとおり当該行為が我が国の領域内で行 われたものとみることができるときに特許法２条３項１号の「生産」 に該当すると解釈したとしても、属地主義の原則に反しないというべ きである。加えて、被控訴人らの挙げるカードリーダー事件の最高裁 判決は、属地主義の原則からの当然の帰結として、「生産」に当たる ためには、特許発明の全ての構成要件を満たす物を新たに作り出す行為が、我が国の領域内において完結していることが必要であるとまで判示したものではないと解され、また、我が国が締結した条約及び特＼n許法その他の法令においても、属地主義の原則の内容として、「生産」 に当たるためには、特許発明の全ての構成要件を満たす物を新たに作り出す行為が我が国の領域内において完結していることが必要であることを示した規定は存在しないことに照らすと、3)の主張は採用する ことができない。 したがって、被控訴人らの上記主張は理由がない。
(エ) 被告システム１（被告サービス１のＦＬＡＳＨ版に係るもの）を 「生産」した主体について
ａ 被告システム１（被告サービス１のＦＬＡＳＨ版に係るもの）は、 前記(イ)ａのとおり、被控訴人ＦＣ２のウェブサーバが、所望の動画 を表示させるための被告サービス１のウェブページのＨＴＭＬファイル及びＳＷＦファイルをユーザ端末に送信し、ユーザ端末がこれらを受信し、ユーザ端末のブラウザのキャッシュに保存された上記ＳＷＦ＼nファイルによる命令に従ったブラウザからのリクエストに応じて、被 控訴人ＦＣ２の動画配信用サーバが動画ファイルを、被控訴人ＦＣ２ のコメント配信用サーバがコメントファイルを、それぞれユーザ端末 に送信し、ユーザ端末がこれらを受信することによって、新たに作り 出されたものである。そして、被控訴人ＦＣ２が、上記ウェブサーバ、 動画配信用サーバ及びコメント配信用サーバを設置及び管理しており、 これらのサーバが、ＨＴＭＬファイル及びＳＷＦファイル、動画ファ イル並びにコメントファイルをユーザ端末に送信し、ユーザ端末によ る各ファイルの受信は、ユーザによる別途の操作を介することなく、 被控訴人ＦＣ２がサーバにアップロードしたプログラムの記述に従い、 自動的に行われるものであることからすれば、被告システム１を「生 産」した主体は、被控訴人ＦＣ２であるというべきである。
この点に関し、被告システム１が「生産」されるに当たっては、 前記(イ)ａのとおり、ユーザが、ユーザ端末のブラウザにおいて、所 望の動画を表示させるための被告サービス１のウェブページを指定すること（2)）と、ブラウザ上に表示されたウェブページにおける当該動画の再生ボタンを押すこと（5)）が必要とされるところ、上記のユ ーザの各行為は、被控訴人ＦＣ２が設置及び管理するウェブサーバに 格納されたＨＴＭＬファイルに基づいて表示されるウェブページにおいて、ユーザが当該ページを閲覧し、動画を視聴するに伴って行われる行為にとどまるものである。すなわち、当該ページがブラウザに表＼示されるに当たっては、前記のとおり、被控訴人ＦＣ２のウェブサーバが当該ページのＨＴＭＬファイル及びＳＷＦファイルをユーザ端末 に送信し、ユーザ端末が受信したこれらのファイルがブラウザのキャ ッシュに保存されること（4)）、また、動画ファイル及びコメントフ ァイルのリクエストについては、上記ＳＷＦファイルによる命令に従 って行われており（6)）、上記動画ファイル及びコメントファイルの 取得に当たってユーザによる別段の行為は必要とされないことからす れば、上記のユーザの各行為は、被控訴人ＦＣ２の管理するウェブペ ージの閲覧を通じて行われるものにとどまり、ユーザ自身が被告シス テム１を「生産」する行為を主体的に行っていると評価することはで きない。
ｂ これに対し、被控訴人らは、1)米国に存在するサーバが、ウェブペ ージのデータ、ＪＳファイル（ＦＬＡＳＨ版においてはＳＷＦファイ ル）、動画ファイル及びコメントファイルを送信することは、被控訴 人ＦＣ２が行っているのではなく、インターネットに接続されたサー バにプログラムを蔵置したことから、リクエストに応じて自動的に行 われるものであり、因果の流れにすぎない、2)日本（国内）に存在す るユーザ端末が、上記ウェブページのデータ、ＪＳファイル（ＳＷＦ ファイル）、動画ファイル及びコメントファイルを受信することは、 ユーザによるウェブページの指定やウェブページに表示された再生ボタンをユーザがクリックすることにより行われ、ユーザの操作が介在しており、また、仮に被控訴人ＦＣ２が1)の送信行為を行っていると しても、特許法は、「譲渡」と「譲受」、「輸入」と「輸出」、「提供」 と「受領」を明確に区分して規定している以上、被控訴人ＦＣ２が上 記受信行為を行っていると解すべきではない旨主張する。
しかしながら、1)については、前記ａのとおり、被控訴人ＦＣ２ が、ウェブサーバ、動画配信用サーバ及びコメント配信用サーバを設 置及び管理しており、これらのサーバが、ＨＴＭＬファイル及びＳＷ Ｆファイル、動画ファイル並びにコメントファイルをユーザ端末に送 信し、ユーザ端末による各ファイルの受信は、ユーザによる別途の操 作を介することなく、被控訴人ＦＣ２がサーバにアップロードしたプ ログラムの記述に従い、自動的に行われるものであることからすれば、 被告システム１を「生産」した主体は、被控訴人ＦＣ２であるという べきである。
また、2)については、前記ａのとおり、ウェブページの指定やウ ェブページに表示された再生ボタンをクリックするといったユーザの各行為は、被控訴人ＦＣ２の管理するウェブページの閲覧を通じて行われるにとどまるものであり、ユーザ端末による上記各ファイルの受＼n信は、上記のとおりユーザによる別途の操作を介することなく自動的 に行われるものであることからすれば、上記各ファイルをユーザ端末 に受信させた主体は被控訴人ＦＣ２であるというべきである。 したがって、被控訴人らの上記主張は理由がない。
(オ) 小括
以上によれば、被控訴人ＦＣ２は、本件生産１の１により、被告シス テム１を「生産」（特許法２条３項１号）したものと認められる。
・・・
８ 争点８（控訴人の損害額）について
(1) 特許法１０２条２項に基づく損害額について
ア 主位的請求関係について 控訴人は、被控訴人らが、本件特許権の設定登録がされた令和元年５月 １７日から令和４年８月３１日までの間、被告各システムを生産し、被 告各サービスを提供することによって、●●●●●●●●●●円を売り 上げ、これにより被控訴人らが得た利益（限界利益）の額は、●●●● ●●●●●●円を下らず、このうち令和元年５月１７日から同月３１日 までの分（５月分）の売上高は●●●●●●●●円、限界利益額は●● ●●●●●●円を下らないと主張する。 しかしながら、控訴人が上記主張の根拠として提出する甲２４によって、 上記の売上高及び限界利益額を認めることはできず、他にこれを認める に足りる証拠はない。 したがって、控訴人の上記主張は理由がない。
イ 予備的請求関係について
(ア) 本件生産１ないし３により「生産」された被告システム１ないし３ で提供された被告各サービスの割合 前記４のとおり、被控訴人ＦＣ２は、本件生産１により被告システム １を、本件生産２により被告システム２を、本件生産３により被告シス テム３を「生産」し、本件特許権を侵害したものであり、本件生産１な いし３は、いずれも、サーバがユーザ端末に動画ファイル及びコメント ファイルを送信し、ユーザ端末がこれらを受信することによって行われ るものである。 しかるところ、被告各サービスで配信される動画でコメントが付され ているものの数は限られており、令和３年１月１１日の時点において、 被告サービス１で公開された●●●●●●●●個の動画のうち、コメン トが付された動画は●●●●●●●個であり（乙８５）、その割合は● ●●●パーセントであったこと、被告各サービスは、日本語以外の言語 でもサービスが提供されているものの、そのユーザの大部分は国内に存 在すること（甲９、弁論の全趣旨）からすれば、被告各サービスのうち、 本件生産１ないし３で「生産」された被告システム１ないし３によって 提供されたものの割合は、本件特許権が侵害された全期間にわたって● ●●パーセントと認めるのが相当である。
(イ) 被控訴人ＦＣ２の利益額（限界利益額）
ａ 被告サービス１関係
乙８４によれば、令和元年５月１７日から令和４年８月３１日まで の期間の被告サービス１の売上高は、別紙６売上高等一覧表の「売上高」欄の「被告サービス１」欄記載のとおり、合計●●●●●●●●●●●●円であること、その限界利益額は、別紙７−１限界利益額等＼n一覧表の「限界利益額」欄の「被告サービス１」欄記載のとおり、合計●●●●●●●●●●●●円であることが認められる。このうち、本件特許権の侵害行為である本件生産１により「生産」＼nされた被告システム１によって提供されたものの割合は、前記(ア)の とおり、●●●パーセントであるから、本件生産１による売上高は、 ●●●●●●●●●●●円（●●●●●●●●●●●●円×●●●● ●）と認められ、被控訴人ＦＣ２が本件生産１により得た限界利益額 は、別紙７−２限界利益額算定表の「限界利益内訳」欄の「本件生産１」欄記載のとおり、合計●●●●●●●●●円と認められる。
ｂ 被告サービス２関係
乙８４によれば、令和元年５月１７日から令和２年１０月３１日 までの期間の被告サービス２の売上高は、別紙６売上高等一覧表の「売上高」欄の「被告サービス２」欄記載のとおり、合計●●●●●●●●円であること、その限界利益額は、別紙７−１限界利益額等一＼n覧表の「限界利益額」欄の「被告サービス２」欄記載のとおり、合計●●●●●●●●円であることが認められる。このうち、本件特許権の侵害行為である本件生産２により「生産」＼nされた被告システム２によって提供されたものの割合は、前記(ア)の とおり、●●●パーセントであるから、本件生産２による売上高は、 ●●●●●●円（●●●●●●●●円×●●●●●）と認められ、被 控訴人ＦＣ２が本件生産２により得た限界利益額は、別紙７−２限界 利益額算定表の「限界利益内訳」欄の「本件生産２」欄記載のとおり、合計●●●●●●円と認められる。
ｃ 被告サービス３関係
乙８４によれば、令和元年５月１７日から令和２年１０月３１日 までの期間の被告サービス３の売上高は、別紙６売上高等一覧表の「売上高」欄の「被告サービス３」欄記載のとおり、合計●●●●●●円であること、その限界利益額は、別紙７−１限界利益額等一覧表＼の「限界利益額」欄の「被告サービス３」欄記載のとおり、合計●●●●●●円であることが認められる。 このうち、本件特許権の侵害行為である本件生産３により「生産」 された被告システム３によって提供されたものの割合は、前記(ア)の とおり、●●●パーセントであるから、本件生産３による売上高は、 ●●●●円（●●●●●●円×●●●●●）と認められ、被控訴人Ｆ Ｃ２が本件生産３により得た限界利益額は、別紙７−２限界利益額算 定表の「限界利益内訳」欄の「本件生産３」欄記載のとおり、合計●●●●円と認められる。
ｄ まとめ
(a) 前記ａないしｃによれば、被控訴人ＦＣ２が本件生産１ないし ３により得た限界利益額は、別紙７−２限界利益額算定表の「限界利益額（消費税相当分（１０％）を含む）」欄記載のとおり、合計●●●●●●●●●●●円と認められる。＼n なお、被控訴人ＦＣ２は、仮に、本件において被控訴人ＦＣ２に 対する損害賠償の支払が命ぜられるとしても、消費税上輸出免税 の対象になる旨主張するが、被控訴人ＦＣ２による被告各サービ スの提供が輸出取引に当たることを認めるに足りる証拠はないか ら、被控訴人ＦＣ２の上記主張は理由がない。
(b) 以上のとおり、被控訴人ＦＣ２が本件生産１ないし３により得 た限界利益額は、合計●●●●●●●●●●●円であり、この限 界利益額は、特許法１０２条２項により、控訴人が受けた損害額 と推定される（以下、この推定を「本件推定」という。）。
(ウ) 推定の覆滅について
被控訴人らは、被告各サービスにおいて、本件各発明のコメント表示機能＼が、システム全体の機能の一部であり、顧客誘引力を有していないことは、本件推定の覆滅事由に該当する旨主張する。＼n そこで検討するに、被告各サービスで配信されている動画で、その売 上高に貢献しているものの多くはアダルト動画であり（甲４の１及び２、 ９、１１、弁論の全趣旨）、動画上にコメントが表示されることが視聴の妨げになることは否定できないこと、令和３年１月１１日の時点において、被告サービス１で公開された●●●●●●●●個の動画のうち、＼nコメントが付された動画は●●●●●●●個であり（乙８５）、その割 合は●●●●パーセントにとどまっていることに照らすと、被告各サー ビスにおいて、コメント表示機能＼が果たす役割は限定的なものであって、 被告各サービスの多くのユーザは、コメント表示機能＼よりも動画それ自 体を視聴する目的で利用していたものと認められる。そして、本件各発 明の技術的な特徴部分は、コメント付き動画配信システムにおいて、動 画上にオーバーレイ表示される複数のコメントが重なって表＼示されるこ とを防ぐというものであり（前記１(2)イ）、その技術的意義自体も、上 記システムにおいて限られたものであると認められる。
以上の事情を総合考慮すると、被告各サービスの利用に対する本件各 発明の寄与割合は●●と認めるのが相当であり、上記寄与割合を超える 部分については、前記(イ)ｄ(b)の限界利益額と控訴人の受けた損害額 との間に相当因果関係がないものと認められる。 したがって、本件推定は、上記限度で覆滅されるものと認められるか ら、特許法１０２条２項に基づく控訴人の損害額は、上記限界利益額の ●割に相当するものであり、別紙４−２認容額内訳表の「特許法１０２条２項に基づく損害額」欄記載のとおり、合計●●●●●●●●●円と認められる。＼n
(2) 特許法１０２条３項に基づく損害額について（予備的請求関係）
ア 特許法１０２条３項に基づく控訴人の損害額については、1)株式会社帝 国データバンク作成の「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の 在り方に関する調査研究報告書〜知的財産（資産）価値及びロイヤルテ ィ料率に関する実態把握〜」（本件報告書）の「II)．我が国のロイヤルテ ィ料率」の「１．技術分類別ロイヤルティ料率（国内アンケート調査）」 の「(2) アンケート調査結果」には、「特許権のロイヤルティ料率の平均 値」について、「全体」が「３．７％」、「電気」が「２．９％」、「コンピ ュータテクノロジー」が「３．１％」であり、「III)．各国のロイヤルティ 料率」の「１．ロイヤルティ料率の動向」には、国内企業のロイヤルテ ィ料率アンケート調査の結果として、産業分野のうち「ソフトウェア」については「６．３％」であり、「２．司法決定によるロイヤルティ料率調査結果」の「（i）日本」の「産業別司法決定ロイヤルティ料率（２０ ０４〜２００８年）」には、「電気」の産業についての司法決定によるロ イヤルティ料率は、平均値「３．０％」、最大値「７．０％」、最小値 「１．０％」（件数「６」）であるとの記載があること、2)前記(1)イ(ウ) のとおり、本件各発明の技術的な特徴部分は、コメント付き動画配信シ ステムにおいて、動画上に複数のコメントが重なって表示されることを防ぐというものであり、その技術的意義は高いとはいえず、被告各サービスの購買動機の形成に対する本件各発明の寄与は限定的であること、＼nその他本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると、本件生産１ないし３ による売上高に実施料率２パーセントを乗じた額と認めるのが相当であ る。
そして、本件生産１ないし３による売上高（消費税相当分（１０パー セント）を含む。）の合計額は、●●●●●●●●●●●円（●●●●● ●●●●●●円＋●●●●●●円＋●●●●円（前記(1)イ(イ)ａないし ｃ記載の本件生産１ないし３の各売上高に消費税相当分（１０パーセン ト）を加えた額の合計額））と認められるから、●●●●●●●●円（● ●●●●●●●●●●円×０．０２）となる。 これに反する控訴人及び被控訴人らの主張はいずれも採用することが できない。
イ そして、控訴人の特許法１０２条２項に基づく損害額の主張と同条３項 に基づく損害額の主張は、選択的なものと認められるから、より高額な 前記(1)イ(ウ)の同条２項に基づく損害額合計●●●●●●●●●円が本 件の控訴人の損害額と認められる。

◆判決本文
1審はこちら。

◆令和元年(ワ)25152

関連事件はこちら

◆平成30(ネ)10077
1審です。

◆平成28(ワ)38565

　特許権侵害訴訟にて、均等の第2、4要件を満たさないとして、技術的範囲に属しないと判断されました。また原告の請求項２にかかる発明についての侵害主張については、時期に後れた主張であるので却下されました。

そして、対象製品等が特許発明の構成要件の一部を欠く場合であっても、当該＼n一部が特許発明の本質的部分ではなく、かつ前記均等の他の要件を充足するとき は、均等侵害が成立し得るものと解される。 これに対し、被告は、対象製品等が構成要件の一部を欠く場合に均等論を適用＼nすることは、特許請求の範囲の拡張の主張であって許されない旨を主張するが、 構成要件の一部を他の構＼成に置換した場合と構成要件の一部を欠く場合とで区＼n別すべき合理的理由はないし、本件において、原告は、被告製品には構成要件 C の「消弧材部」に対応する消弧作用を有する部分が存在し、置換構成を有する旨＼n主張していると解されるから、被告の前記主張を採用することはできない。
イ 第１要件ないし第３要件
原告は、別紙「均等侵害の成否等」の「原告の主張」欄記載のとおり、本件発 明の本質的な構成部分は構＼成要件のうち A-1 ないし A-3、B-3 及び B-4 であり、 構成要件 C は本件発明の課題解決方法に資するものではないとして、第１要件は 満たす旨主張するところ、被告もこれを積極的に争っていない。
一方、第２要件及び第３要件に関し、原告は、被告製品の構成 c の「接着剤で 接着することにより形成された密閉された空間２６」が本件発明の構成要件 C の 「消弧材部」と同一の作用効果（消弧作用）を有することを示す実験報告書等（甲 １３、１４、３２）を証拠提出する。これらは、被告製品と同じ構造を有する製＼n品につき、ヒューズエレメント部が密閉構造である場合と、非密閉構＼造である場 合又は端子一体型ヒューズ素子を取り出して遮断試験用基板に実装して遮断試 験を行った場合の、各アーク放電の持続時間を対比した結果、密閉構造のものは、＼n非密閉構造等のものに比べ、同持続時間が２分の１ないし３分の１になったとい＼nうものである。しかし、これらは、被告製品の「密閉された空間」と本件発明の 「消弧材部」の各作用効果の対比自体を行うものではないことに加え、被告が証 拠提出する試験報告書（乙１６）によれば、被告製品、被告製品に消弧材部を設 けたヒューズ及び被告製品のヒューズ素子のみを対象として、アーク放電の持続 時間を記録したところ、被告製品が最も同時間が長かったという結果であったこ とが認められ、被告製品とヒューズ素子の各アーク放電の持続時間について、原 告が提出する実験報告書（甲１４）と相反する結果となっている。そうすると、 原告が提出する前記証拠その他の事情等から、被告製品の構成 c が本件発明の構＼n成要件 C と同様の作用効果を有するとまでは認め難いから、少なくとも第２要件 が満たされるとはいえない。
ウ 第４要件
前記イの点は措くとしても、以下のとおり、第４要件も満たさない。 被告は、被告製品の構成は、本件発明の特許出願時における公知技術（乙１発＼n明）と同一又は当業者が乙１発明から出願時に容易に推考可能であった旨を主張＼nする。
(ｱ) 乙１公報は、発明の名称を「表面実装超小型電流ヒューズ」とする公開特＼n許公報であり、発明の詳細な説明には次の記載がある（乙１）。
・・・・
(ｲ) 乙１発明の構成＼n
乙１発明がα-1、β-1 ないしβ-4 及びδの構成を有することは当事者間に争＼nいがなく（別紙「均等侵害の成否等」の「第４要件」欄）、乙１公報の段落【0008】 【0016】【0018】【0020】及び【図２】（Ａ）の記載内容に照らすと、α-2 及び γの構成を有するものと認められる。＼nまた、被告主張のα-3 の構成（金属電極２の可溶線挟持部２２に挟み込まれる＼nことにより一体形成されている電極一体型ヒューズ）に関し、原告は、電極とヒ ューズが同一の金属によって一体的に形成されているとの趣旨であれば否認す ると述べるところ、乙１公報には、可溶線５は、両端部を金属電極２に挟持され 本体１の空間６に架張された可溶線を示す旨（同【0016】）、可溶線５の端部は 第１板部２２１と第２板部２２２とにより挟み込まれ、金属電極２に固定される 旨（同【0018】）の記載があることから、可溶線５と金属電極２は異なる部材で 構成され、可溶線５は、可溶線挟持部２２において挟持されることによって金属＼n電極２に接続されているものと認められる（α-3’）。 以上から、乙１発明の構成は、別紙「裁判所の認定」の「乙１発明の構＼成」欄 記載のとおりとなる。
(ｳ) 被告製品の構成＼n
被告製品が a-1 ないし b-4 及び d の構成を有することは当事者間に争いがな＼nく、構成 c を有することも実質的に争いがないから、被告製品の構成は、別紙「裁＼n判所の認定」の「被告製品の構成」欄記載のとおりとなる。＼n
(ｴ) 被告製品と乙１発明の対比
被告製品の a-1、a-2 及び b-1 ないし d の各構成は、それぞれ、乙１発明のα1、α-2 及びβ-1 ないしδの各構成と同一であるものと認められる。＼nそこで、被告製品の構成 a-3 と乙１発明の構成α-3'が一致するかを検討する。 「一体」の字義は、「一つになって分けられない関係にあること」であるところ （広辞苑第七版）、被告製品は、別紙「被告製品写真」の３及び４に示されるよ うに、ヒューズ本体４と２つの平板状部１０の部材が連続し、一つになって分け られないように形成されていることが明らかである。一方、乙１発明の可溶線５ と金属電極２は、異なる部材で構成され、また、可溶線５は、可溶線挟持部２２＼nにおいて挟持されることによって金属電極２に接続されていることから、可溶線 ５と金属電極２は、同一材料で形成されておらず、一つになって分けられないよ うに形成されてもいない。 したがって、可溶線５と可溶線挟持部２２は一体に形成されているとは認めら れず、乙１発明は構成 a-3 を有していない点で被告製品と相違しており、被告製 品は、公知技術と同一であるとはいえない。
(ｵ) 乙１発明と乙３発明に基づく容易推考性
被告は、乙１発明が構成 a-3 を有していない点で被告製品と相違しても、被告 製品の構成 a-3 は、乙１発明の構成α-3’を乙３発明の構成に置換することによ＼nり、当業者にとって容易に推考可能である旨を主張する。＼n
a 乙３公報は、発明の名称を「面実装型電流ヒューズ」とする公開特許公報で あり、発明の詳細な説明には次の記載がある（乙３）。
(a) 技術分野
「本発明は、過電流が流れると溶断して各種電子機器を保護する面実装型電流 ヒューズに関するものである。」
・・・・
(b) 背景技術
「従来のこの種の面実装型電流ヒューズは、図７に示すように、セラミックか らなるケース１と、このケース１の内部に形成された空間部２と、前記ケース１ の両端部に形成された外部電極３と、この外部電極３と電気的に接続された断面 が円形のヒューズエレメント部４とを備え、前記ヒューズエレメント部４の溶断 部５を前記ケース１の内部に形成された空間部２内に配設した構成としていた。」＼n（【0002】）
(c) 発明が解決しようとする課題
「上記した従来の面実装型電流ヒューズにおいては、ヒューズエレメント部３ として同じ線径のものや同じ材料のものを使用しているため、線径や材料によっ て決まる溶断電流等の溶断特性を調整することができないという課題を有して いた。」（【0004】） 「本発明は上記従来の課題を解決するもので、溶断特性の調整ができる面実装 型電流ヒューズを提供することを目的とするものである。」（【0005】）
(d) 課題を解決するための手段
「本発明の請求項１に記載の発明は、絶縁性を有するケースと、このケースの 内部に形成された空間部と、前記ケースの両端部に形成された外部電極と、この 外部電極と電気的に接続され、かつ前記空間部内に溶断部を配設したヒューズエ レメント部とを備え、前記溶断部を前記ヒューズエレメント部の一部を切削する ことによって設けたもので、この構成によれば、ヒューズエレメント部の切削に＼nよって溶断部の線径を調整できるため、溶断特性を調整することができるという 作用効果が得られるものである。」（【0007】） 「本発明の請求項３に記載の発明は、特に、ヒューズエレメント部と外部電極 とを一体の金属で構成したもので、この構＼成によれば、ヒューズエレメント部と 外部電極とを接続する必要がなくなるため、生産性を向上させることができると いう作用効果が得られるものである。」（【0009】）
(e) 発明の効果
「以上のように本発明の面実装型電流ヒューズは、絶縁性を有するケースと、 このケースの内部に形成された空間部と、前記ケースの両端部に形成された外部 電極と、この外部電極と電気的に接続され、かつ前記空間部内に溶断部を配設し たヒューズエレメント部とを備え、前記溶断部を前記ヒューズエレメント部の一 部を切削することによって設けているため、この切削によって溶断部の線径を調 整でき、これにより、溶断特性を調整することができるという優れた効果を奏す るものである。」（【0016】）
(f) 発明を実施するための最良の形態
「図４、図５において、本発明の実施の形態２が上記した本発明の実施の形態 １と相違する点は、ヒューズエレメント部１５と外部電極１３とを一体の金属で 構成した点である。この場合、外部電極１３はケース１１の底部１１ａの端面お＼nよび裏面に沿うように折り曲げている。」（【0035】） 「上記構成においては、ヒューズエレメント部１５と外部電極１３とを一体の＼n金属で構成しているため、ヒューズエレメント部１５と外部電極１３とを接続す＼nる必要はなくなり、これにより、生産性を向上させることができるという効果が 得られるものである。」（【0036】） 【図４】 【図５】
b 容易推考性
(a) 乙３公報の発明の詳細な説明によれば、乙３発明は面実装型電流ヒュー ズに関する発明であり（段落【0001】）、従来の面実装型電流ヒューズにおいて は、ヒューズエレメント部４として同じ線径のものや同じ材料のものを使用して いるため、線径や材料によって決まる溶断電流等の溶断特性を調整することがで きないという課題を有していたこと（同【0004】）に対し、絶縁性を有するケー スと、このケースの内部に形成された空間部と、前記ケースの両端部に形成され た外部電極と、この外部電極と電気的に接続され、かつ前記空間部内に溶断部を 配設したヒューズエレメント部とを備え、ヒューズエレメント部の切削によって 溶断部の線径を調整でき、溶断特性を調整することを可能としたものである（同＼n【0007】【0016】）。そして、特に、ヒューズエレメント部と外部電極とを一体 の金属で形成する構成をとることによって、ヒューズエレメント部と外部電極と＼nを接続する必要がなくなるため、生産性を向上させることができるという効果を 奏すること（同【0009】【0036】）や、発明の実施の形態として、外部電極１３ がケース１１の底部１１a の端面及び裏面に沿うように折り曲げられた形態が記 載されている（同【0035】【図４】【図５】）。 以上によれば、乙３公報には、面実装可能な小型ヒューズにおいて、生産性の＼n向上を目的として、溶断部を配設したヒューズエレメント部と外部電極を一体の 金属で形成するという乙３発明が開示されているといえる。
一方、乙１公報の発明の詳細な説明によれば、乙１発明は表面実装超小型電流＼nヒューズに関する発明であり（段落【0001】）、従来の表面実装小型電流ヒュー＼nズは、可溶部あるいは可溶線が合成樹脂や低融点ガラス等の絶縁物に直接接触し た構造である場合、可溶部等が熱的中立性を保てず本来のヒューズとしての溶断＼n性能がおろそかにされている問題（同【0002】〜【0004】）や、電極をケース内 に配置固定した後、電極間に可溶線を架張して半田付けする方式は、半田が固ま る際に生じる盛り上がりの差により電極間の長さ、すなわち、可溶線の長さにば らつきが生じるという問題があったこと（同【0005】）に加え、従来の小型ある いは超小型電流ヒューズは、各部品を一つ一つバッチ工程で加工組立てを行う必 要があり、部品が小さいためその作業は困難を極め、製造し難く、その結果、低 コスト化にも限界があるという問題があった（同【0006】）。これに対し、乙１ 発明は、可溶線５を挟持した一対の金属電極２が箱型形状を有する本体１の両端 に取り付けられ、蓋部３を本体１の上面より僅かに沈む位置まで押し込み接着剤 を塗布して蓋部３を本体１に固定して内部を密閉し、可溶線は本体１の内部空間 に浮いた状態で架張されている構成をとることで（同【0008】）、溶断特性のば らつきを最小限に抑えることや従来型と比べて２倍以上大きい遮断能力を有す＼nることを可能としたこと（同【0028】〜【0030】）に加え、連続工程で製作組立 を行うこと、特に、可溶線５を挟持した一対の金属電極２を組み立てた後に鞍部 ２１を本体１の双方の短側壁１１に嵌合させて固定することにより、製造が容易 になって、大幅なコスト削減が可能となるという効果を奏するものである（同＼n【0020】【0027】）。 そうすると、乙１発明と乙３発明は、いずれも表面実装型ヒューズに関する発＼n明であり、その技術分野は同一である。また、乙１発明と乙３発明は、いずれも 生産性の向上という同一の課題に対し、予めヒューズと電極とを組み合わせた後＼nに本体に固定するという技術思想に基づく課題解決手段を提供する発明である ことに加え、乙１発明の溶断時間のばらつきを抑えるという課題と乙３発明の溶 断特性を調整するという課題は、所望の溶断特性を実現するという点で関連して いるといえる。 したがって、乙１発明と乙３発明は、技術分野、課題及び解決手段を共通にす るから、乙１発明に乙３発明を適用する動機付けが存在するものと認められる。
(b) 原告の主張
原告は、乙１発明と乙３発明とは、その課題等が相違することのほか、乙３発 明において、ヒューズエレメント部の切削を容易にするためには、乙１発明のケ ース１１は上下方向の中央で分割される必要があること、乙１発明の本体１の空 間部６内に乙３発明のヒューズエレメント部１５を配置する場合、ヒューズエレ メント部１５を切削する必要があるが、所望の抵抗値が得られるように切削する ことは実質的に不可能であることから、乙１発明に乙３発明を組み合わせること＼nはその構成上不可能＼であることなどの阻害要因があるとして、被告製品と乙１発 明の相違部分は、乙３発明から容易に推考できたとはいえない旨を主張する。 しかし、前記(a)のとおり、乙１発明と乙３発明の課題は同一又は関連してい る。また、乙３公報の発明の詳細な説明によれば、ヒューズエレメント部の切削 は、スクライブやパンチング等の機械的方法によって行うが、予めヒューズエレ＼nメント部の切削をした後にケースに固定をしてもよい旨が記載されていること から（段落【0022】【0027】【0028】）、ヒューズエレメント部を切削するため に、ケースを上下方向の中央で分割する必要があることにはならない。また、乙 ３発明を乙１発明に適用するに当たり、乙１発明の空間部６内に、外部電極と一 体の金属で形成され、溶断部を配設したヒューズエレメント部を配置することと なるが、空間部６内にヒューズエレメント部を配置する場合に、当該ヒューズエ レメント部を切削する必要が必ずしもあるともいえない（ヒューズエレメント部 の一部の切削は本体への配置前に行うことができる。）。その他、乙１発明に乙 ３発明を組み合わせることについて阻害要因があることをうかがわせる事情は ない。 したがって、原告の前記主張は採用することができない。
(c) 以上から、乙１発明に乙３発明を適用する動機付けが存在し、これを阻害 する要因は認められないから、乙１発明の可溶線と金属電極は異なる部材で構成＼nされる構成に代えて、乙３発明の、溶断部を配設したヒューズエレメント部と外＼n部電極部を一体の金属で形成する構成を採用して被告製品の構＼成とすることは、 当業者が本件特許の出願時に容易に推考し得たものと認められ、被告製品は、均 等の第４要件を満たさない。
・・・
２ 争点２（本件追加の可否）について
本件追加は、被告製品が、本件発明に係る請求項とは別の請求項記載の本件発 明２の技術的範囲に属するとして請求原因を主張し、本件特許権の侵害に基づく 各請求を追加するものであるから、訴えの追加的変更に当たると解するのが相当 であるところ、当裁判所は、本件追加は、これにより著しく訴訟手続を遅滞させ ることとなると認め、これを許さないこととする（民訴法１４３条１項ただし書、 同条４項）。
すなわち、本件追加に係る請求原因は、原告において、審理の当初から主張す ることが可能であったところ、令和４年１１月２８日の書面による準備手続中の＼n協議において、当裁判所は、当事者双方に対し、被告製品は本件発明の技術的範 囲に属さないとの心証を開示して、話合いによる解決を検討するよう促し、その 後、和解協議を行ったものの、令和５年１月２７日の同協議において、これ以上 の和解協議は行わないこととなり、口頭弁論の終結に向けて、原告は、これまで の主張の補充及び反論を記載した書面を提出する旨述べたが、同年２月２７日付 けの準備書面５において、本件追加を行ったものである（当裁判所に顕著な事実）。 このように、本件追加が行われた時点で、本件訴訟は、被告製品が本件発明の技 術的範囲に属さないとの当裁判所の心証開示を踏まえた和解協議を終え、審理を 終結する直前の段階に至っていた。仮に、本件追加を許した場合、被告製品が本 件発明２の技術的範囲に属するか否かや、本件特許に係る無効理由の有無につい ても改めて審理を行う必要があり、そのために相当な期間を要することになるこ とは明らかである。そうすると、本件発明２が本件発明１の従属項であり、構成＼n要件の一部が同一であること、その他原告が指摘する事情を考慮しても、本件追 加は、これにより著しく訴訟手続を遅滞させることになると認められる。

◆判決本文

商標「ＵＮＢＲＡＫＯ」について、４条１項７号、１０号及び１９号を理由とする無効審判請求がなされました。審判、知財高裁とも無効理由なしと判断しました。被告は「ＵＮＢＲＡＫＯ」の商品を扱っていましたが、代理店ではありませんでした。原告は、２００８年にＳＰＳ社から商標権の譲渡を受けたものの、移転登録申請の手続を怠っていました。また、更新手続も怠っていました。＼n

(2) 日本国内における引用商標の周知性の有無について
ア 原告主張の引用商標が付された「使用商品」は、「ボルト」であるから、 「使用商品」の需要者は、機械部品メーカー等を含む、工業製品を扱う業 者であると認められる。
イ 前記(1)の認定事実によれば、平成１７年から平成１９年までの間、「Ｕ ｎｂｒａｋｏ」の「六角穴付きボルト」の広告が一定程度、業界誌に掲載 されており、その当時、「Ｕｎｂｒａｋｏ」の欧文字が工業製品を扱う業者 間でＰＣＣジャパン（当時の商号は「エス・ピー・エスアンブラコ株式会 社」（通称「ＳＰＳアンブラコ」））の商標として、一定程度認識されていた ことが認められる。他方で、前記(1)の認定事実によれば、平成２０年以降、 本件商標の登録査定時（平成３１年４月１２日）までの間、「Ｕｎｂｒａｋ ｏ」又は「アンブラコ」が原告又はＰＣＣジャパンの「ボルト」等の商品 を表示するものとして使用されていたことが証拠上認められるのは、「金＼n属産業新聞」のあいさつ広告（前記(1)イ(シ)、(ス)）にとどまり、他に引 用商標が原告又はＰＣＣジャパンの業務に係る商品「ボルト」を表示する＼nものとして使用された事実を認めるに足りる証拠はない。
以上によれば、引用商標は、本件商標の登録出願時（平成３０年１０月 ２０日）及び登録査定時（平成３１年４月１２日）において、日本国内に おいて、原告の業務に係る商品「ボルト」を表示するものとして、需要者＼nの間に広く認識されていたものと認めることはできない。 これに反する原告の主張は採用することができない。
(3) 小括
したがって、本件商標が商標法４条１項１０号に該当しないとした本件審決の判断に誤りはないから、原告主張の取消事由１は理由がない。

◆判決本文

　知財高裁（４部）は、サポート要件違反の無効理由なしとした審決を維持しました。

前記１(2)に下線を付したように、本件発明１の各構成要件の数値範囲は、いずれも発明の詳細な説明に記載されたものである。ただし、構＼成要件Ａ7) の上限値である「０．８２８」は、本件明細書【００２６】の【表２】に記載された最も好ましい上限である「０．８５」を下回るものであるから、や＼nはり好ましい上限値といえ（【００２０】参照）、構成要件Ａ(12)の上限値であ る「０．５０」は、本件明細書【００６３】の【表２２】に記載された最も好ましい上限である「０．６」を下回るものであるから、やはり好ましい上限値といえる（【００２０】参照）。＼n なお、本件発明は本件明細書に記載の数値範囲から望ましい数値範囲を請 求項に記載したにすぎないと認められるから、数値範囲の上限及び下限が本 件明細書に記載の上限及び下限と一致しなければサポート要件に適合しない とはいい得ず、上限値及び下限値として、本件明細書に記載の数値範囲に含 まれる数値が記載されていれば足りると解される。
(3) 前記 2)について
ア 本件発明の課題について
前記１(1)の本件明細書の記載によれば、本件発明の課題は、次のとおり のものと理解できる。色収差の補正、光学系の高機能化、コンパクト化のために有用な光学素子用の材料となる、屈折率ｎｄが１.８００ないし１.８５０の範囲であり、 かつアッベ数 νｄが４１.５ないし４４の範囲にあり（【０００４】、【００ ０５】）、安定供給可能とするため、希少価値の高いＧｄ、Ｔａのガラス組成に占める割合が低減されており（【０００６】）、近赤外域に吸収を有し、＼nガラスの比重を増大させる成分であるＹｂのガラス組成において占める 割合が低減されており（【０００７】）、熱的安定性に優れていてガラスを製 造する過程での失透が抑制され（【０００８】）、機械加工に適するガラスを 提供すること（【００１２】）。
イ 本件発明１の課題解決手段について
本件明細書には、Ｇｄ、Ｔａがガラス組成に占める割合を低減させるた め、Ｔａ２Ｏ５の含有量を５％以下とすること（【００３４】）、Ｌａ２Ｏ３、 Ｙ２Ｏ３、Ｇｄ２Ｏ３及びＹｂ２Ｏ３の合計含有量に対するＧｄ２Ｏ３含有量 の質量比を０ないし０.０５の範囲とすること（【００４２】）を定め、Ｙｂ のガラス組成において占める割合を低減させるため、上記の、Ｙｂ２Ｏ３含 有量を３％以下とすること（【００３８】）、熱的安定性に優れたガラスを提 供するため、液相温度が１１５０°Ｃ)以下であることがより一層好ましいと すること（【０２０６】）、機械加工に適するガラスを提供するため、ガラス 転移温度が６４０°Ｃ)以上であることが好ましいこと（【０１９８】）が記載 されており、これら本件明細書に記載からみて、本件組成要件及び本件物 性要件を満たすガラスは本件発明の課題を解決し得るものと認められる。 ところで、本件明細書には、本件組成要件及び本件物性要件の全部を満 たす実施例がそもそも記載されていない。さらに、本件発明の光学ガラス は多数の成分で構成されており、その相互作用の結果として特定の物性が実現されるものであるから、個々の成分の含有量と物性との間に直接の因＼n果関係を措定するのが困難であることは顕著な事実である。そうすると、 前記(2)の好ましい数値範囲等の開示事項から直ちに、本件組成要件と本件 物性要件とを満たすガラスが製造可能であると当業者が認識できるものではなく、具体例により示される試験結果による裏付けを要するものとい＼nうべきである。 そこで、そのような裏付けがされているといえるのかとの観点から、具 体例として掲記されている参考例１ないし３３について検討を加える。
ウ 参考例について
本件明細書に記載された参考例１ないし３３のうち、参考例１、５、１ ６、２１ないし２４、２７、２８、３０ないし３２の１２例は、本件組成 要件の全てと、本件物性要件のうち、構成要件Ｃ（ガラス転移温度）以外の３つの構＼成要件を満たす具体例である。ここで、本件出願当時、光学ガラス分野においては、ターゲットとなる 物性を有する光学ガラスを製造する通常の手順として、既知の光学ガラス の配合組成を基本にして、その成分の一部を当該物性に寄与することが知 られている成分に置き換える作業を行い、ターゲットではない他の物性に 支障が出ないよう複数の成分の混合比を変更するなどして試行錯誤を繰 り返すことで、求める配合組成を見出すという手順を行うことは技術常識 であったと認められ（乙３ないし６）、また、この手順を行うに当たって、 当業者が、なるべく変更の少ないものから選択を開始することは、技術分 野を問わず該当する効率性の観点からみて自明な事項である。そして、前 記１(2)のとおり、本件明細書には、本件発明１の各組成要件に係る成分の 物性要件に対する作用について記載されており、当業者であれば、本件明 細書には本件発明１の物性要件を満たすような成分調整の方法が説明さ れていると理解できる。そうすると、当業者において、本件明細書で説明 された成分調整の方法に基づいて、参考例を起点として光学ガラス分野の 当業者が通常行う試行錯誤を加えることにより本件発明１の各構成要件を満たす具体的組成に到達可能＼であると理解できるときには、本件発明１は、発明の詳細な説明の記載若しくは示唆又は出願時の技術常識に照らし 課題を解決できると認識できる範囲のものといえる。
そこで、次に、参考例の成分調整について具体的にみてみる。
エ 参考例の成分調整について
そうすると、本件明細書には、各成分と作用についての説明を基に、Ａ 1)及びＡ7)のＳｉＯ２を増量し、又はＡ(12)のＺｎＯを減量する成分調整す ることにより、上記各参考例のガラス転移温度を本件物性要件を充足する 範囲内に調整できることが説明されているといえ、光学ガラス分野の当業 者であれば、上記いずれかの方法に沿って技術常識である通常の試行錯誤 手順を行うことで本件組成要件及び本件物性要件を満たすガラスが得ら れ、それにより本件発明の課題を解決できると認識できるものといえる。 なお、実際に、甲１１実験成績証明書には、(i)参考例５のガラスについ て、ＺｎＯ（３．５質量％）の１質量％分を、Ｎｂ２Ｏ５に置換する改変例 （５改α）又はＢ２Ｏ３とＳｉＯ２に０．５質量％ずつ置換する改変例（５ 改β）、(ii)参考例１６のＺｎＯ（３．８質量％）の１質量％分を、Ｎｂ２ Ｏ５に置換する改変例（１６改α）又はＢ２Ｏ３とＳｉＯ２に０．５質量％ ずつ置換する改変例（１６改β）、(iii)、参考例２４のＺｎＯ（３．６質量％） の１質量％分を、Ｎｂ２Ｏ５に置換する改変例（２４改α）又はＢ２Ｏ３と ＳｉＯ２に０．５質量％ずつ置換する改変例（２４改β）が、乙１実験成績 証明書には、(iv)参考例２２のＺｎＯ（３．５質量％）の１質量％分を、Ｎ ｂ２Ｏ５に置換する改変例（２２改α）又はＢ２Ｏ３とＳｉＯ２に０．５質 量％ずつ置換する改変例（２２改β）、(v)参考例３０のＺｎＯ（３．５質 量％）の１質量％分を、Ｎｂ２Ｏ５に置換する改変例（３０改α）又はＢ２ Ｏ３とＳｉＯ２に０．５質量％ずつ置換する改変例（３０改β）、(vi)参考例 ３１のＺｎＯ（３．５質量％）の１質量％分を、Ｎｂ２Ｏ５に置換する改変 例（３１改α）又はＢ２Ｏ３とＳｉＯ２に０．５質量％ずつ置換する改変例 （３０改β）、(vii)参考例３２のＺｎＯ（３．５質量％）の１質量％分を、 Ｎｂ２Ｏ５に置換する改変例（３２改α）又はＢ２Ｏ３とＳｉＯ２に０．５ 質量％ずつ置換する改変例（３２改β）のように、いずれもＺｎＯを減量 してＳｉＯ２を増量する改変において、本件組成要件と本件物性要件を全 て満たすガラスが得られたことが示されている。
・・・
原告の上記主張は当を得たものとはいえず、採用することができない（な お、原告は、知的財産高等裁判所がした別件判決（甲７）で示された「組 成要件で特定される光学ガラスが高い蓋然性をもって当該物性要件を満 たし得るものであることを、発明の詳細な説明の記載や示唆又はその出願 時の技術常識から当業者が認識できること」を本件におけるサポート要件 充足の判断基準とすべき旨を指摘するが、サポート要件の充足の有無は、 発明の課題との関係において認定されるべきものであるところ、同判決で は発明の課題を「所定の光学定数を有し、高屈折率高分散であって、かつ、 部分分散比が小さい光学ガラスを提供すること」としているのであり、こ のような、異なる発明における異なる課題において事例判断として示され た別件の理由中の判断を、そのまま本件に適用することは相当ではない。）。
エ 原告は、前記第３の１(4)イ及びウのとおり、本件明細書には、ガラス転 移温度や液相温度の測定条件等が十分には開示されておらず、本件明細書＼nにおける試験の結果と甲１１実験成績証明書又は乙１実験成績証明書に おける試験の結果とを単純に比較することはできない旨主張する。確かに、本件明細書には、ガラス転移温度の測定については、「示差走査熱量分析装置（ＤＳＣ）を用いて、昇温速度を１０°Ｃ)／分にして測定した。」（【０２２４】）と、液相温度については、「ガラスを所定温度に加熱された炉内に入れて２時間保持し、冷却後、ガラス内部を１００倍の光学顕微鏡で観察し、結晶の有無から液相温度を決定した。」（【０２２４】）と記載されており、その余の測定条件、判定条件等についての記載をうかがうことはできない。
しかしながら、本件明細書において、測定条件、判定条件等に特に記載 がなければ、それは技術常識に従い標準的な測定方法によってされたもの と理解されるべきものであるといえる。他方、甲１１実験成績証明書及び 乙１実験成績証明書におけるガラス転移温度の測定は、ネッチ・ジャパン 株式会社製の示差走査熱量計「ＤＳＣ３３００ＳＡ」を用い、昇温速度を １０°Ｃ)／分にし、その他の測定条件については同熱量計の取扱説明書に記 載された条件において測定し、液相温度については、光学ガラスを５ｃｃ ずつ白金製坩堝に入れ、１１４０°Ｃ)に加熱された炉内に入れて２時間保持 し、冷却後、ガラス内部を１００倍の光学顕微鏡で観察し、結晶の有無を 確認して測定したものと認められる（甲１１、乙１、２）から、標準的な 機器を用いて標準的な手法を用いたものということができる。そうすると、 本件明細書における試験と甲１１実験成績証明書及び乙１実験成績証明 書における試験とは当業者が自然において選択する同一の測定条件・判定 条件の下に行われたと推認することができるのであり、これと異なる認定 をすべき事情もうかがわれない。したがって、本件明細書に試験条件、判 定条件の詳細の記載がないからといって甲１１実験成績証明書又は乙１ 実験成績証明書と対比ができないものではないし、本件明細書の記載から 課題が解決できる範囲と認められる当業者の認識を左右するものでもな い。よって、原告の上記主張を採用することはできない（なお、１１４０°Ｃ) で結晶が析出したにせよ、その後の冷却過程で結晶が析出したにせよ、い ずれにせよ、少なくとも１１４０°Ｃ)を超える温度では結晶が析出したとは 判定できない以上、液相温度を１１４０°Ｃ)以下と判定することの支障にな るとはいい難い。）。
・・・
(5) 小括
以上のとおり、本件明細書で説明された成分調整の方法をもとに、光学ガ ラス分野の当業者が通常行う試行錯誤により参考例を起点として本件発明１ の各構成要件を満たす具体的組成に到達可能＼であると理解できるといえるか ら、本件発明１は、発明の詳細な説明の記載若しくは示唆又は出願時の技術 常識に照らし課題を解決できると認識できる範囲のものといえる。
４ 本件発明２、３、６、７、９、１０、１２ないし１４について
上記各発明は、本件発明 1 の従属項に係る発明であるところ、原告は、これ ら発明について、引用に係る本件発明１についてサポート要件違反がある旨主 張し、これら各発明が本件発明 1 を限定した固有の部分に対する別個のサポー ト要件違反の主張はしていないから、本件発明 1 にサポート要件違反がないの であれば、これら発明についてもサポート要件違反は認められない。

◆判決本文

　漏れていたのでアップします。動画配信における視聴者からのギフトの処理（ＣＳ関連発明）について、審判で進歩性無しと判断されました。知財高裁も同様です。

「・・・（Ｄ１）前記動画を視聴する視聴ユーザから前記動画の配信中に前記動画へ の装飾オブジェクトの表示を要求する第１表＼示要求がなされ，（Ｄ２）前記動画の配信中に前記動画の配信をサポートするサポーター又は前記アクターによって前記装飾オブジェクトが選択された場合に，（Ｄ３）前記装飾オブジェクトに設定されている装着位置情報に基づいて定められる前記キャラクタオブジェクトの部位に関連づけて、（Ｄ４）前記装飾オブジェクトを前記動画に表示させる，（Ａ）動画配信システム。」というクレームです。＼n 原告は，甲２には，視聴者から配信者へギフトを贈ること（ユーザーギ フティング）が動画配信中に行われるとの記載はないので，引用発明に甲 ２記載の技術を追加したとしても「動画配信中に行われた表示要求に応じ＼nて，装飾オブジェクトを表示する」という本願発明の構＼成には至らない旨 主張する。しかしながら，甲２には，ＣＧキャラクターへのユーザーギフティング を動画配信中に行うことについての記載はないものの，これを排除する旨 の記載もなく，この点は，配信時間の長さ，ギフト装着のための準備，予＼n想されるギフトの数等を踏まえて，配信者が適宜決定し得る運用上の取り 決め事項といえるから，甲２のユーザーギフティング機能において，ＣＧ＼nキャラクターが装着するための作品を贈る時期は，配信開始前に限定され ているとはいえない。したがって，引用発明に上記ユーザーギフティング 機能を追加することによって，相違点１に係る「前記動画を視聴する視聴＼nユーザから前記動画の配信中に前記動画への装飾オブジェクトの表示を要＼n求する第１表示要求がなされ」るという構＼成を得ることができる。 したがって，原告の上記主張は採用することができない。 イ なお，原告は，甲２記載のＣＧキャラクター「東雲めぐ」が登場する実 際の番組において，ユーザーギフティングが配信開始前に締め切られてい ること（甲９の２，甲１０）を指摘する。しかしながら，そのことは，当 該番組における運用上の取り決め事項として，ユーザーギフティングの時 期を配信開始前と定めたことを示すにとどまり，上記アの判断を左右しな い。 (3) 動機付けについて ア 甲２には，配信も可能なＶＲアニメ作成ツール「AniCast」にユーザー ギフティング機能を追加することが記載されている。一方，引用発明は，＼n声優の動作に応じて動くキャラクタ動画を生成してユーザ端末に配信する ものであるから，引用発明も「配信も可能なＶＲアニメ作成ツール」とい＼nえる。また，ユーザーギフティング機能のような新たな機能＼を追加することに よって，動画配信システムの興趣が増すことは明らかである。 そうすると，当業者にとって，「配信も可能なＶＲアニメ作成ツール」＼nである引用発明に対して，甲２記載の技術であるユーザーギフティング機 能を追加することの動機付けがあるといえる。＼n イ 原告は，甲１には創作したギフトを配信者に贈ることの開示はないから， 引用発明に甲２記載のユーザーギフティング機能を組み合わせる動機付け＼nはない旨主張する。しかしながら，動画配信システムの興趣を増すことは当該技術分野において一般的な課題であると考えられるから，甲１自体にユーザーギフティ ング機能又はこれに類する技術の開示又は示唆がないとしても，引用発明＼nを知った上で甲２の記載に接した当業者は，興趣を増す一手段として甲２ 記載のユーザーギフティング機能を引用発明に適用することを動機付けら＼nれるといえる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。

◆判決本文

先行意匠と類似又は、創作容易として無効審判が請求されました。特許庁、裁判所とも、非類似・創作非容易と判断しました。

◆本件意匠はこれです。


ア 本件意匠と甲１意匠とで、意匠に係る物品は、共に生活雑貨などの 家庭用品を収納する容器であって共通するところ、いずれも使用者が 家庭において日常的に使用することを主目的とするものであるから、 その需要者は、個人消費者であると認められる。 そして需要者である個人消費者は、意匠に係る物品の性質、用途及 び使用態様の観点からは、収納容器として物を収納した際の使用のし やすさや持ち運ぶ際の便利さから、物を収納して置いた際と物を収納 せず、単体であるいは複数個を重ねて置いた際には、その美観等の観 点から、両意匠に係る物品を観察し、選択するものということができ る。
そうすると、収納容器として物を収納した際の使用のしやすさや持 ち運ぶ際の便利さの観点からは、収納容器全体の形状等（基本的構成態様）が需要者の注意を惹く部分であるとともに、物を収納して置い＼nた際や物を収納せず重ね置いた際の美観等の観点からは、収納容器と しての外形を特徴付ける部分の形態が、最も強く需要者の注意を惹く 部分であるということができる。 そこで、これらを前提に、両意匠が需要者である個人消費者の視覚 を通じて起こさせる美観が類似するか否かについて検討する。
イ 収納容器全体の形状等について、需要者である個人消費者の観点から みると、両意匠は、いずれも上部が開口して下端が水平面状の略逆円 錐台形状である本体部と、一対の紐状の把手部から成るものであって、 本体部の径が下方にいくにつれてしだいに小さくなっており、本体部 の上部に把手部が設けられているとの点（全体の形状、共通点１）、正 面から見て、本体部の左右両端は上部にいくにつれて逆ハ字状に広が っており、最小横幅と縦幅は、ほぼ同じ長さであるとの点（全体の形 状、共通点２）、及び、右側面から見て、本体部の左右両端は上部にい くにつれて逆ハ字状に広がっており、底面となす角度は約９５°であ り、最大横幅及び最小横幅の長さは、縦幅よりも小さいとの点（全体 の形状、共通点３）につきいずれも共通するところ、その態様自体は ありふれたものであり、需要者の注意を強く惹くものとはいえない。
しかし、全体の形状のうち、把手部が本体部の長手方向の両側面に設 けられているか（本件意匠の態様ｃ（前記(1)イ(ア)））、把手部が本体部 の短手方向の正面及び背面に設けられているか（甲１意匠の態様ｃ（前 記(1)エ(ア)））の相違（相違点１）については、需要者である個人消費 者が収納容器を持ち運ぶ際の使いやすさや、置いた際の美観の観点か ら、強く注意を惹く部分であって、視覚を通じて起こさせる美観に大 きな影響を与えるものである。
また、各部の形状のうち、正面から見て、本件意匠では、本体部の上 端は倒弓状に形成されて、中央部は略平坦状に現わされており、左端 寄り及び右端寄りの曲率が次第に大きくなって、本体部の左右両端の 上端付近との間が先尖り状に現わされている（本件意匠の態様ｄ及び ｅ（前記(1)イ(イ)））のと、本体部の上端は水平状に現されている（甲 １意匠の態様ｄ（前記(1)エ(イ)））との相違、及び、右側面から見て、 本体部の上端はなだらかな略山状に形成されている（本件意匠の態様 ｅ（前記(1)イ(イ)））のと、本体部の上端は水平状に現されている（甲 １意匠の態様ｅ（前記(1)エ(イ)））との相違（相違点３）は、物を収納 して置いた際や、物を収納せず単体で、あるいは複数個重ね置いた際 の美観等の観点からは、収納容器としての外形を特徴付ける部分の形 態であり、強く需要者の注意を惹く部分であるということができると ころ、この相違点が両意匠の美観に与える影響にも大きいものがある ということができる。
さらに、把手部の態様について、本件意匠では、右側面視略Ｕ字状に 現わされており、かつ、太めの荒縄状で、軸方向に注連縄状に現わされ ている（本件意匠の態様ｆ（前記(1)イ(イ)））のに対し、甲１意匠では、 正面視略放物線状に現されており、かつ細い紐状で、軸方向に注連縄 状に現されている（甲１意匠の態様ｇ（前記(1)エ(イ)））との相違（相 違点４）は、収納容器を持ち運ぶ際の使いやすさや、置いた際の美観の 観点から、本体部と把手部との視覚的なバランスにおいて、強く注意 を惹く部分であって、この相違点が両意匠の美観に与える影響にも大 きいものがあるということができる。
ウ 本件意匠と甲１意匠では、需要者の注意を惹く基本的構成態様のその余の相違点や、具体的構＼成たる各部の形状においてその他にも異なる点があり、これらが美観に与える影響があるところではあるが、少なくと も前記イの相違が両意匠の類否判断に及ぼす影響には大きなものがあ るということができる。 そうすると、本件意匠と甲１意匠は、意匠に係る物品が共通するもの の、その形態においては、需要者に与える美感の観点から、本件意匠と 甲１意匠とは別異のものと印象付けるものであるから、本件意匠は、甲 １意匠に類似するものではない。
・・・・
(2) 本件意匠の当業者については、収納容器に係る分野における通常の知識を 有する者であると認められるところ、本件意匠と甲１意匠及び甲各意匠とを 比較すると、以下のとおりである。 なお、被告は、本件訴訟において提出された甲７６号証ないし７８号証は、 審決で認定された相違点に関する新たな公知意匠を追加するものであって、 それに基づく主張は直ちに排斥されるべきである旨主張する。 しかし、原告は、これらの書証に係る主張を、いずれも本件意匠の出願当 時の当業者の常識等を認定するための周知例を示す証拠に係る主張として行 っているものと解され、これらの記載内容との対比において新たな無効理由 が存することを主張するものではない。よって、これら証拠に基づく主張は、 審決取消訴訟において認められないものには当たらず、被告の主張は採用で きない（最高裁昭和５４年（行ツ）第２号同５５年１月２４日第一小法廷判 決・民集３４巻１号８０頁参照）。
ア 甲各意匠の物品等の用途及び機能並びに形態について、以下のとおり認められる。＼n
(ア) 甲１５（特許庁意匠課平成２２年受入れの公知資料番号第ＨＪ２２ ０７９７３１号）の意匠に係る物品は「収納かご」であり、写真中にタ オルを入れている事例が示されていることから、家庭用品を収納する容 器であると認められる。甲１５意匠は、全体につき、上部が開口して下 端が水平面状の略逆円錐台形状であって、長手方向の両側面上部に一対 の把手部が設けられており、正面及び左側面から見て左右両端は上部に いくにつれて逆ハ字状に広がっている。
(イ) 甲２０（平成２０年９月１０日公告（公開）の中国発行の公報（ＣＮ ３００８２６８９４Ｄ））の意匠に係る物品は「氷はち」であるから、氷 のほか家庭用品を入れる容器であるものと認められる。甲２０意匠は、 全体につき、上部が開口して下端が水平面状の略逆円錐台形状である本 体部と、一対の線材の把手部から成るものであり、正面及び左側面から 見て、本体部の左右両端は上部にいくにつれて逆ハ字状に広がっており、 底面となす角度は約１０４°である。
イ 前記１(1)エ(ア)及び(イ)及び前記ア(ア)及び(イ)によれば、家庭用品等を 入れる収納容器の物品分野において、本件意匠の全体の形状のうち、上部 が開口して下端が水平面状の略逆円錐台形状として、径を下方にいくにつ れて次第に小さくし、長手方向の両側面上部に一対の把手部を設けること （本件意匠の態様ａ及びｃ（前記１(1)イ(ア)））については、本件意匠の出 願前に公然知られていたものと認められる。
ウ 一方、正面から見た本体部の上端の形状につきみると、甲各意匠につき、 以下のとおり認められる（正面については、本件意匠と同じく本体部の長 手方向を正面とする。）。
・・・
エ 前記ウ(ア)ないし(オ)によれば、これらはいずれも本体部（甲１８意匠に ついては左右側面から見た状態も含む）の上端の形状が、略ないし緩やか な凹弧状（甲１８については若干非対称）に形成されている。これらは、 本件意匠の正面から見た本体部の上端の形状のうち、上端が倒弓状に形成 され、中央部は略平坦状に現わされて、左端寄り及び右端寄りの曲率が次 第に大きくなり本体部の左右両端の上端付近との間が先尖り状になって いる形状（本件意匠の態様ｄ（前記１(1)イ(イ)））とは異なるものであり、 こうした形状については原告の提出する甲１意匠、甲各意匠及び甲７６号 証ないし７８号証に示された意匠には認められないところである。 そして、前記１(4)イのとおり、この上端の形状は、収納容器としての外 観を特徴付ける部分の形態であり、最も需要者の注意を強く惹く部分であ る。
オ 本体部開口端部及び本体部底面の外周形状につきみると、甲各意匠につ き、以下のとおり認められる（正面については、本件意匠と同じく本体部 の長手方向を正面とする。）。
・・・
カ 前記オ(ア)ないし(エ)によれば、これらの本体部開口端部及び本体部底面 の外周形状は、不明である（甲１５）か、いずれも略円形状（甲１７）ない し略楕円形状（甲２１）であるか、一方が略楕円形状（甲２０）であり、本 件意匠の、本体部開口端部と本体部底面の外周形状が共に略横長トラック形 状である（本件意匠の態様ａ（前記１(1)イ(ア)））のとは異なるものであり、 これについては、甲１意匠、甲各意匠及び甲７６号証ないし７８号証に示さ れた意匠には見られないものである。
キ 把手部の形状につきみると、甲各意匠につき、以下のとおり認められる（い ずれも把手部が現れている面を正面とする。）。
・・・
ク 前記キ(ア)ないし(エ)によれば、これらの把手部の紐は軸方向に注連縄状 に現されているが、これらはいずれも本体部開口端部及び本体部底面の外 周形状は略長方形状で、全体に箱状である（甲８ないし１０）か、略円形 状で、全体に円筒形状（甲１１）であり、本件意匠の、全体に水平面状の 略逆円錐台形状であり、一対の紐状の把手部（本件意匠の態様ａ（前記１ (1)イ(ア)））が本体部の長手方向の両側面上部に設けられ（同ｃ）、右側面 から見て、本体部の左右両端は上部にいくにつれて逆ハ字状に広がり、底 面となす角度は約９５°で（同ｅ（前記１(1)イ(イ)））、把手部は右側面視 略Ｕ字状に現わされており、かつ、太めの荒縄状で、軸方向に注連縄状に 現わされ（同ｆ）、把手部は、本体部の最大縦幅を上から約１：２：２に、 最大横幅を左から約４：５：４に内分した中央の位置にある（同ｇ）のと は異なるものであり、これについては、甲１意匠、甲各意匠及び甲７６号 証ないし７８号証に示された意匠には見られないものである。 ケ そして、前記エ、カ及びクの、上端が倒弓状に形成され、中央部は略平 坦状に現わされて、左端寄り及び右端寄りの曲率が次第に大きくなり本体 部の左右両端の上端付近との間が先尖り状になっているとの点、本件意匠 の、本体部開口端部と本体部底面の外周形状が共に略横長トラック形状で あるとの点、及び、把手部が、右側面視略Ｕ字状に現わされており、かつ、 太めの荒縄状で、軸方向に注連縄状に現わされているとの点は、公知の意 匠にはみられない独自のものであり、本件意匠に独特の美観をもたらすも のということができる。
コ 以上の検討によれば、本件意匠の本体部の上端の形状、本体部開口端部 及び本体部底面の形状並びに把手部の形状は、甲１意匠、甲各意匠及び甲 ７６号証ないし７８号証に示された意匠とは異なるものであり、これらが ありふれた手法により変更可能なものあるいは軽微な改変又は単なる寄せ集めではなく、略逆円錐台形状で、正面及び側面から見た本体部の左右＼n両端が上部にいくにつれて逆ハ字状に広がっている全体の形状とまとま り感のある一体の美観を形成している点に、着想の新しさないし独創性が 認められないものではないから、本件意匠は前記意匠から創作容易である とはいえず、審決の判断に誤りはない。

◆判決本文

鉄道会社が、新聞記事をスキャンして、社内イントラネットにて閲覧できるようにしていた行為について、複製権侵害・公衆送信権侵害が争われました。1審は約200万円の損害賠償を認めました。知財高裁も同様ですが、損害額が上がっています。

1審被告は平成30年度掲載記事が「事実の伝達にすぎない雑報及び時事の報道」(著作権法10条2項)であり、著作物に該当しない旨主張する。
しかしながら、上記認定のとおり、平成30年度掲載記事(甲9、10、乙14)は、事故に関する記事や、新しい機器やシステムの導入、物品販売、施策の紹介、イベントや企画の紹介事業等に関する計画、駅の名称、列車接近メロディー、制服の変更等の出来事に関する記事であるところ、そのうち、事故に関する記事については、相当量の情報について、読者に分かりやすく伝わるよう、順序等を整えて記載されるなど表現上の工夫をし、それ以外の記事については、いずれも、当該記事のテーマに関する直接的な事実関係に加えて、当該テーマに関連する相当数の事項を適宜の順序、形式で記事に組み合わせたり、関係者のインタビューや供述等を、適宜、取捨選択したり要約するなどの表＼現上の工夫をして記事を作成していることが認められ、各記事の作成者の個性が表れており、いずれも作成者の思想又は感情が創作的に表＼現されたものと認められるものであり、「事実の伝達にすぎない雑報及び時事の報道」であるということはできない。
また、著作物といえるための創作性の程度については、高度な芸術性や独創性まで要するものではなく、作成者の何らかの個性が発揮されていれば足り、報道を目的とする新聞記事であるからといって、そのような意味での創作性を有し得ないということにはならない。
したがって、1審被告の上記主張は採用することができない。その他1審被告は、平成30年度掲載記事が著作物に該当しない理由を縷々指摘するが、いずれも採用することができない。

◆判決本文

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◆令和2(ワ)3931

関連事件です。

◆令和5(ネ)10008

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◆令和2(ワ)12348

特許権侵害訴訟の控訴審です。1審は文言侵害に当たらないと判断していました。特許権者は、均等侵害も主張しましたが、第1要件を満たしていないと判断されました。

ア 前記(2)のとおり、被控訴人製品は「摺動導通部」を有しない点において、 本件発明と異なる。
ところで、訂正の上引用した原判決の第３の１(2)のとおり、本件発明は、一対 のプランジャをコイルばねの密巻き部分に接触させて導通を確保するという本件先 行発明における、２つの摺動導通部が形成されることによる抵抗の分散が検査の精 度を狭めるという課題を解決するために、摺動導通部の数を減らし、検査精度を向 上可能とするというものであり、プランジャと接触して導通を確保する摺動導通部＼nを有することは、本件発明の本質的部分である。 そうすると、被控訴人製品と本件発明の構成中の異なる部分（摺動導通部の存否）＼nは、本件発明の本質的部分に当たる。
イ 控訴人は、「密巻き部」に関する本件発明と被控訴人製品の相違点は、「本件 発明では「フリー状態で密巻きであった部分」が導通経路となっているところ、被 控訴人製品では「フリー状態で密巻きであった部分」が導通経路となっているかが 定かではなく、「ストローク開始後検査前に密巻きになった部分」が導通経路とな っている可能性がある点」であり、被控訴人製品について均等侵害が成立すると主＼n張する。しかしながら、訂正の上引用した原判決の第３の２(4)のとおり、被控訴 人製品において、ストローク開始後検査前に密巻きになった部分が導通経路となっ ていることを認めるに足りる証拠がなく、このことは、当審において提出された動 画（甲８６）を踏まえても変わらない。そうすると、控訴人の「密巻き部」に関す る均等の主張はその前提を欠く。
ウ したがって、その余の点につき検討するまでもなく、被控訴人製品について、 本件発明の均等侵害は成立しない。

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◆令和2(ワ)12013
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IOCが保有している商標「五輪」(標準文字)について、3条、4条6、7､10号違反とする無効審判が請求されました。審判請求は棄却されました。知財高裁も、審決の判断をそのまま維持しました。原告は個人です。審決によると、請求人らは、ブログ及びＹｏｕＴｕｂｅチャンネルを通じて、オリンピック関連商標について多くの情報発信と意見交換をする個人とのことです。

取消事由２（商標法３条１項柱書きの要件の判断の誤り）について
原告らは、被告は、本件商標の全指定商品・役務について、「五輪」が創作・ 使用されて以来現在に至る８０年以上という長期間にわたり、本件商標を全く 使用していないこと、当該期間中、被告は、ほぼ間断なくオリンピック競技大 会を開催していたことを考慮すれば、被告が、本件商標の査定・審決時に事業 （オリンピック競技大会）を現に行っていることだけを根拠に、被告が当該事 業の表示として本件商標を使用する意思を有していたことを推認することがで＼nきないから、本件商標が商標法３条１項柱書きの要件を具備するとした本件審 決の判断に誤りがある旨主張する。
そこで検討するに、1)被告（ＩＯＣ）は、国際的な非政府の非営利団体であ って、オリンピック競技大会を運営・統括しており、平和でよりよい世界の実 現に貢献するというオリンピックの理念であるオリンピック憲章に従い、オリ ンピズムを普及させる役割を担っていること（甲５の４、６）、2)オリンピッ ク競技大会は、被告によって、開催都市と開催地の国内オリンピック委員会の 協力の下で開催されている国際的スポーツ競技大会であって、スポーツを通じ た社会一般の利益に資することを目的としていること（甲５の１、６の１）、 3)２０１９年２月２１日付け日本経済新聞ネット版（甲１０の４）には、「国 際オリンピック委員会（ＩＯＣ）が、オリンピックを意味する日本語の「五輪」 について特許庁に商標登録を出願し、認められたことが２１日までに分かった。 ２０２０年東京五輪・パラリンピックを控え、公式スポンサー以外の便乗商法 を防ぐのが狙い」、「ＩＯＣは東京大会の組織委員会を通じて「日本で『五輪』 はＩＯＣが開催するオリンピックを意味するものとして周知、著名だ。既に不 正競争防止法の保護対象となっているが商標登録で権利の所在をより明確にし、 ブランド保護を確実にしたい」、「今後、組織委はスポンサー以外の企業や団 体などが商品名やサービスとして五輪を使った場合、権利が侵害されているか どうかを判断し、使用中止を求めるという。」との記載があることを総合する と、被告は、「五輪」の俗称でも親しまれているオリンピック競技大会の主催 者であって、本件商標の登録査定時において、オリンピック競技大会を指称す る「五輪」の語を使用する意思を有していたものと認められるから、「五輪」 の標準文字を書してなる本件商標は、被告との関係において、「自己の業務に 係る役務について使用をする商標」（商標法３条１項柱書き）に該当すること が認められる。

◆判決本文

かなり前の事件ですが、漏れていたのでアップします。コンピュータ関連発明について、被告製品には構成要件C「格納手段」がないとして、非侵害と判断されました。間接侵害も否定されました。
問題の請求項は以下です。
Ａ ユーザテレビ機器（２２）上で動作する双方向テレビ番組ガイドシステムであって，
Ｂ 該システムは，複数の番組を格納するためのユーザ指示を受信したことに応答して，デジタル格納デバイス（３１）に格納されるべき該複数の番組をスケジューリングする手段と，
Ｃ 双方向テレビ番組ガイドを用いて，該ユーザテレビ機器（２２）に含まれる該デジタル格納デバイス（３１）に該複数の番組をデジタル的に格納する手段と，
Ｄ 該複数の番組をデジタル的に格納したことに応答して，該双方向テレビ番組ガイドを用いて，該デジタル格納デバイス（３１）に複数の番組データをデジタル的に格納する手段であって，該複数の番組データのそれぞれは，該複数の番組のうちの１つに関連付けられている，手段と，
Ｅ 該双方向テレビ番組ガイドを用いて，該デジタル格納デバイス（３１）に格納された該複数の番組のリストをディスプレイに表示する手段と，
Ｆ 該デジタル格納デバイス（３１）に格納された該複数の番組のリストから，該デジタル格納デバイス（３１）に格納された番組のユーザ選択を受信する手段と，
・・・
Ｊ 該双方向テレビ番組ガイドを用いて，現在スケジューリングされている該複数の番組のうちの該選択された番組に対して，選択された番組リスト項目情報画面を該ユーザテレビ機器（２２）に表示する手段であって，該選択された番組リスト項目情報画面は，該選択された番組に関連付けられた番組データの１つ以上のフィールドと，１つ以上のユーザフィールドとを含む，手段と，
Ｋ 該１つ以上のユーザフィールドにユーザ情報を入力する機会をユーザに提供する手段と
Ｌ を備えた，システム。

２ 当審における控訴人の補充主張に対する判断
(1) 控訴人は，構成要件Ｃは，「双方向テレビ番組ガイド」を用いて，「デジタ＼nル格納デバイス」に複数の番組をデジタル的に格納する「手段」を備えていれば， 充足することになるものであって，「デジタル格納デバイス」自体を必須の構成要素＼nとして規定するものではないと主張するが，本件発明は，デジタル格納部を含むユ ーザテレビ機器を備えた双方向テレビ番組ガイドシステムに係る発明であるから， 被告物件（液晶テレビ製品）が本件発明の技術的範囲に属するというためには，被 告物件が「番組をデジタル的に格納可能な部分」を含むことが必要であることは，＼n
前記１のとおり補正して引用する原判決が認定説示するとおりである。 すなわち，本件発明に係る特許請求の範囲は，「ユーザテレビ機器（２２）上で動 作する双方向テレビ番組ガイドシステムであって」（構成要件Ａ），・・・「双方向テ＼nレビ番組ガイドを用いて，該ユーザテレビ機器（２２）に含まれる該デジタル格納 デバイス（３１）に該複数の番組をデジタル的に格納する手段と，」（構成要件Ｃ）・・・「を備えた，システム」（構＼成要件Ｌ）と記載されているから，本件発明の双方向テ レビ番組ガイドシステムは，ユーザテレビ機器に含まれるデジタル格納デバイスに 番組をデジタル的に格納（録画）する手段という構成を含むものである。＼nそして，本件明細書には，「本発明は・・・番組および番組に関連する情報用のデ ジタル格納部を備えた双方向テレビ番組ガイドシステムに関する。」（【０００１】） として，双方向テレビ番組ガイドシステムが「デジタル格納部を備えた」ものであ る旨が記載されている。また，従来技術として，「番組ガイド内で選択された番組を 独立型の格納デバイス（典型的にはビデオカセットレコーダ）に格納することを可 能にする双方向番組ガイド」（【０００４】）が指摘され，その操作に関し，「ビデオ＼nカセットレコーダの操作には通常は，ビデオカセットレコーダ内の赤外線受信器に 結合される赤外線送信器を含む操作経路が用いられる。」（【０００４】）と記載され ており，「独立型の格納デバイス」を用いる従来技術について記載されている。その 上で，従来技術の課題として「独立型のアナログ格納デバイスを用いると，デジタ ル格納デバイスが番組ガイドと関連付けられる場合に実施され得るようなより高度 な機能が不可能＼になる。」（【０００４】）と記載され，これを受けて，本発明の目的 を「デジタル格納部を備えた双方向テレビ番組ガイドを提供すること」（【０００５】）と記載している。以上に加え，「番組ガイドと関連付けられたデジタル格納デバイス の使用は，独立型のアナログ格納デバイスを用いて行われ得る機能よりも，より高＼n度な機能をユーザに提供する。」（【０００９】）という記載を併せ考慮すると，本件＼n発明は，独立型のアナログ格納デバイスでは不可能であった高度な機能＼をユーザに 提供するために，双方向テレビ番組ガイドシステムがデジタル格納デバイスを備え ることを目的としたものと認められる。
以上によると，被告物件が構成要件Ｃを充足するというためには，「番組をデジタ＼nル的に格納可能な部分」を含むこと（内蔵すること）が必要というべきである。＼nこれに対し，控訴人は，本件明細書の【図２】及び【００１６】によると，本件 発明には，「デジタル格納デバイス」が「ユーザテレビ機器」に外部インターフェー スを介して接続されるような構成も当然に含むように説明されていると主張するが，＼n控訴人指摘の「デジタル格納デバイス３１は，セットトップボックス２８内に内蔵 されるか，または出力ポートおよび適切なインターフェースを介してセットトップ ボックス２８に接続された外部デバイスであり得る。」（【００１６】）との記載は， 「ユーザテレビ機器２２の例示的構成を示す」【図２】からも明らかなとおり，「ユ＼nーザテレビ機器」の一部を構成する「セットトップボックス」内に内蔵するか，「セ＼nットトップボックス」に外付けするかを記載するにとどまり，「ユーザテレビ機器」 に外付けする構成を当然に含むものということはできない。かえって，「ユーザテレ＼nビ機器２２の例示的構成」において，「オプション」とされている「第２の格納デバ＼nイス３２」（【００１４】）については，「第２の格納デバイス３２がユーザテレビ機 器２２に内蔵されていない場合」（【００１７】）との記載が認められるところ，「デ ジタル格納デバイス」については，これと同旨の記載は見当たらない。
また，控訴人は，本件明細書の【図３】及び【００８０】には，デジタル格納デ バイス４９がリムーバブル録画媒体（例えば，フロッピーディスク又は録画可能な＼n光ディスク）である場合が説明されていると主張するところ，控訴人指摘の【００ ８０】には，「デジタル格納デバイス４９がリムーバブル録画媒体（例えば，フロッ ピーディスクまたは録画可能な光ディスク）である場合」との記載がある。しかし，＼n本件明細書には，「デジタル格納デバイス４９がリムーバブル録画媒体（例えば，フ ロッピーディスクまたは録画可能な光ディスク）を用いる場合」（【００８５】）との＼n記載もあるほか，「デジタル格納デバイスは，光格納デバイスまたは磁気格納デバイ ス（例えば，書き込み可能なデジタル映像ディスク，磁気ディスク，もしくはハー＼nドドライブまたはランダムアクセスメモリ（ＲＡＭ）等を用いたデバイス）であり 得る。」（【０００８】），「第２の格納デバイス３２は，任意の適切な種類のアナログまたはデジタル番組格納デバイス（例えば，ビデオカセットレコーダ，ＤＶＤディ スクに録画する能力を有するデジタル映像ディスク（ＤＶＤ）プレーヤ等）であり＼n得る。」（【００１４】），「デジタル格納デバイス３１は，書き込み可能な光格納デバイス（例えば，記録可能＼なＤＶＤディスクの処理が可能なＤＶＤプレーヤ），磁気格＼n納デバイス（例えば，ディスクドライブまたはデジタルテープ），または他の任意の デジタル格納デバイスであり得る。」（【００１５】），「デジタル格納デバイス４９において用いられるリムーバブル格納媒体」（【００８２】），「例えばデジタル格納デバイス４９がフロッピーディスクドライブであり，選択された番組を有するディスク がドライブ内に無い場合」（【００８４】），「デジタル格納デバイス４９内のリムーバブルデジタル格納媒体上に格納する」（【０１０４】）との記載もあり，これらの記載 によると，本件明細書においては，「デジタル格納デバイス」は，「リムーバブル格 納媒体」（フロッピーディスク，ＤＶＤディスク等）と区別されるものであり，「リ ムーバブル格納媒体」を処理することが可能な機器（フロッピーディスクドライブ，＼nＤＶＤプレーヤ等）を指すことが多いものと認められる。そうすると，控訴人指摘 の【００８０】の上記記載から，直ちに本件発明にはデジタル格納デバイスがリム ーバブル録画媒体である場合が含まれるということはできない。
(2) 控訴人は，間接侵害を主張するところ，被告物件である液晶テレビ製品は， 単に放送を受信するだけで，いずれもそれ自体に録画できるメモリー部分（デジタ ル格納部）を備えておらず，録画先としては，外付けのＵＳＢハードディスクやレ グザリンク対応の東芝レコーダーとされており，これらを被告物件に接続すること によって初めて，被告物件で受信した番組を上記ハードディスク等に録画すること が可能であるから，デジタル格納部を被告物件に内蔵させる余地はない。そうする＼nと，被告物件は，デジタル格納デバイスを含むユーザテレビ機器を備えた双方向テ レビガイドシステムの「生産に用いる物」ということができない。
また，前記(1)のとおり，本件発明は，独立型のアナログ格納デバイスでは不可能＼nであった高度な機能をユーザに提供するために，双方向テレビ番組ガイドシステム＼nがデジタル格納デバイスを備えることを目的としたものであり，従来技術に見られ ない特徴的技術手段は，双方向テレビ番組ガイドシステムがデジタル格納デバイス を備えること，すなわち，これを内蔵することにあるというべきである。そうする と，被告物件は，デジタル格納デバイスを内蔵するものではないから，本件発明に よる「課題の解決に不可欠なもの」であるとはいえない。
したがって，被控訴人による被告物件の製造，輸入，販売及び販売の申出は特許＼n法１０１条２号所定の間接侵害に当たらない。これに対する控訴人の主張が理由のないものであることは，既に説示したところ から明らかである。
なお，被控訴人は，控訴人の間接侵害の主張が時機に後れた攻撃防御方法に当た る旨を主張するが，控訴理由書において，既に提出済みの証拠に基づき判断可能な＼n主張をしたものであるから，訴訟の完結を遅延させるものとまではいえず，上記主 張を時機に後れた攻撃防御方法として却下することはしない。

◆判決本文

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◆平成28(ワ)37954

知財高裁は、「サーバが国外に存在する場合であっても、当該行為の具体的態様、当該システムを構成する各要素のうち国内に存在するものが当該発明において果たす機能＼・役割、当該システムの利用によって当該発明の効果が得られる場所、その利用が当該発明の特許権者の経済的利益に与える影響等を総合考慮し、当該行為が我が国の領域内で行われたものとみることができるときは、特許法２条３項１号の「生産」に該当すると解する」というものです。 　なお、1審では、特許の技術的範囲には属するが、一部の構成要件が日本国外に存在するので、非侵害と認定されてました。＼n

ア ネットワーク型システムの「生産」の意義
本件発明１は、サーバとネットワークを介して接続された複数の端末装置を備え るコメント配信システムの発明であり、発明の種類は、物の発明であるところ、そ の実施行為としての物の「生産」（特許法２条３項１号）とは、発明の技術的範囲に 属する物を新たに作り出す行為をいうものと解される。 そして、本件発明１のように、インターネット等のネットワークを介して、サー バと端末が接続され、全体としてまとまった機能を発揮するシステム（ネットワー＼nク型システム）の発明における「生産」とは、単独では当該発明の全ての構成要件＼nを充足しない複数の要素が、ネットワークを介して接続することによって互いに有 機的な関係を持ち、全体として当該発明の全ての構成要件を充足する機能＼を有する ようになることによって、当該システムを新たに作り出す行為をいうものと解され る。
イ 被告サービス１に係るシステム（被告システム１）を「新たに作り出す行為」 被告サービス１のＦＬＡＳＨ版においては、ユーザが、国内のユーザ端末のブラ ウザにおいて、所望の動画を表示させるための被告サービス１のウェブページを指＼n定すると、被控訴人Ｙ１のウェブサーバが上記ウェブページのＨＴＭＬファイル及 びＳＷＦファイルをユーザ端末に送信し、ユーザ端末が受信した、これらのファイ ルはブラウザのキャッシュに保存され、その後、ユーザが、ユーザ端末において、 ブラウザ上に表示されたウェブページにおける当該動画の再生ボタンを押すと、上＼n記ＳＷＦファイルに格納された命令に従い、ブラウザが、被控訴人Ｙ１の動画配信 用サーバ及びコメント配信用サーバに対しリクエストを行い、上記リクエストに応 じて、上記各サーバが、それぞれ動画ファイル及びコメントファイルをユーザ端末 に送信し、ユーザ端末が、上記各ファイルを受信することにより、ブラウザにおい て動画上にコメントをオーバーレイ表示させることが可能＼となる。このように、ユ ーザ端末が上記各ファイルを受信した時点において、被控訴人Ｙ１の上記各サーバ とユーザ端末はインターネットを利用したネットワークを介して接続されており、 ユーザ端末のブラウザにおいて動画上にコメントをオーバーレイ表示させることが＼n可能となるから、ユーザ端末が上記各ファイルを受信した時点で、本件発明１の全＼nての構成要件を充足する機能＼を備えた被告システム１が新たに作り出されたものと いうことができる（以下、被告システム１を新たに作り出す上記行為を「本件生産 １の１」という。）。
ウ 被告システム１を「新たに作り出す行為」（本件生産１の１）の特許法２条３項 1 号所定の「生産」該当性
特許権についての属地主義の原則とは、各国の特許権が、その成立、移転、効 力等につき当該国の法律によって定められ、特許権の効力が当該国の領域内にお いてのみ認められることを意味するものであるところ、我が国の特許法において も、上記原則が妥当するものと解される。 本件生産１の１において、各ファイルが米国に存在するサーバから国内のユー ザ端末へ送信され、ユーザ端末がこれらを受信することは、米国と我が国にまた がって行われるものであり、また、新たに作り出される被告システム１は、米国 と我が国にわたって存在するものである。そこで、属地主義の原則から、本件生 産１の１が、我が国の特許法２条３項１号の「生産」に該当するか否かが問題と なる。 ネットワーク型システムにおいて、サーバが日本国外（国外）に設置されるこ とは、現在、一般的に行われており、また、サーバがどの国に存在するかは、ネ ットワーク型システムの利用に当たって障害とならないことからすれば、被疑侵 害物件であるネットワーク型システムを構成するサーバが国外に存在していたと＼nしても、当該システムを構成する端末が日本国内（国内）に存在すれば、これを＼n用いて当該システムを国内で利用することは可能であり、その利用は、特許権者＼nが当該発明を国内で実施して得ることができる経済的利益に影響を及ぼし得るも のである。
そうすると、ネットワーク型システムの発明について、属地主義の原則を厳格 に解釈し、当該システムを構成する要素の一部であるサーバが国外に存在するこ＼nとを理由に、一律に我が国の特許法２条３項の「実施」に該当しないと解するこ とは、サーバを国外に設置さえすれば特許を容易に回避し得ることとなり、当該 システムの発明に係る特許権について十分な保護を図ることができないこととな＼nって、妥当ではない。他方で、当該システムを構成する要素の一部である端末が国内に存在することを理由に、一律に特許法２条３項の「実施」に該当すると解することは、当該特許権の過剰な保護となり、経済活動に支障を生じる事態となり得るものであって、＼nこれも妥当ではない。
これらを踏まえると、ネットワーク型システムの発明に係る特許権を適切に保 護する観点から、ネットワーク型システムを新たに作り出す行為が、特許法２条 ３項１号の「生産」に該当するか否かについては、当該システムを構成する要素＼nの一部であるサーバが国外に存在する場合であっても、当該行為の具体的態様、 当該システムを構成する各要素のうち国内に存在するものが当該発明において果＼nたす機能・役割、当該システムの利用によって当該発明の効果が得られる場所、＼nその利用が当該発明の特許権者の経済的利益に与える影響等を総合考慮し、当該 行為が我が国の領域内で行われたものとみることができるときは、特許法２条３ 項１号の「生産」に該当すると解するのが相当である。 これを本件生産１の１についてみると、本件生産１の１の具体的態様は、米国 に存在するサーバから国内のユーザ端末に各ファイルが送信され、国内のユーザ 端末がこれらを受信することによって行われるものであって、当該送信及び受信 （送受信）は一体として行われ、国内のユーザ端末が各ファイルを受信すること によって被告システム１が完成することからすれば、上記送受信は国内で行われ たものと観念することができる。
次に、被告システム１は、米国に存在する被控訴人Ｙ１のサーバと国内に存在 するユーザ端末とから構成されるものであるところ、国内に存在する上記ユーザ＼n端末は、本件発明１の主要な機能である動画上に表＼示されるコメント同士が重な らない位置に表示されるようにするために必要とされる構＼成要件１Ｆの判定部の 機能と構＼成要件１Ｇの表示位置制御部の機能＼を果たしている。 さらに、被告システム１は、上記ユーザ端末を介して国内から利用することが できるものであって、コメントを利用したコミュニケーションにおける娯楽性の 向上という本件発明１の効果は国内で発現しており、また、その国内における利 用は、控訴人が本件発明１に係るシステムを国内で利用して得る経済的利益に影 響を及ぼし得るものである。 以上の事情を総合考慮すると、本件生産１の１は、我が国の領域内で行われた ものとみることができるから、本件発明１との関係で、特許法２条３項１号の「生 産」に該当するものと認められる。
これに対し、被控訴人らは、1)属地主義の原則によれば、「特許の効力が当該国 の領域においてのみ認められる」のであるから、国外で作り出された行為が特許 法２条３項１号の「生産」に該当しないのは当然の帰結であること、権利一体の 原則によれば、特許発明の実施とは、当該特許発明を構成する要素全体を実施す＼nることをいうことからすると、一部であっても国外で作り出されたものがある場 合には、特許法２条３項１号の「生産」に該当しないというべきである、2)特許 回避が可能であることが問題であるからといって、構＼成要件を満たす物の一部さ え、国内において作り出されていれば、「生産」に該当するというのは論理の飛躍 があり、むしろ、構成要件を満たす物の一部が国内で作り出されれば、直ちに、＼n我が国の特許法の効力を及ぼすという解釈の方が、問題が多い、3)我が国の裁判 例においては、カードリーダー事件の最高裁判決（最高裁平成１２年（受）第５ ８０号同１４年９月２６日第一小法廷判決・民集５６巻７号１５５１頁）等によ り属地主義の原則を厳格に貫いてきたのであり、その例外を設けることの悪影響 が明白に予見されるから、仮に属地主義の原則の例外を設けるとしても、それは＼n立法によってされるべきである旨主張する。
しかしながら、1)については、ネットワーク型システムの発明に関し、被疑侵 害物件となるシステムを新たに作り出す行為が、特許法２条３項１号の「生産」 に該当するか否かについては、当該システムを構成する要素の一部であるサーバ＼nが国外に存在する場合であっても、前記 に説示した事情を総合考慮して、当該 行為が我が国の領域内で行われたものとみることができるときは、特許法２条３ 項１号の「生産」に該当すると解すべきであるから、1)の主張は採用することが できない。
2)については、特許法２条３項１号の「生産」に該当するか否かの上記判断は、 構成要件を満たす物の一部が国内で作り出されれば、直ちに、我が国の特許法の＼n効力を及ぼすというものではないから、2)の主張は、その前提を欠くものである。
3)については、特許権についての属地主義の原則とは、各国の特許権が、その 成立、移転、効力等につき当該国の法律によって定められ、特許権の効力が当該 国の領域内においてのみ認められることを意味することに照らすと、上記のとお り当該行為が我が国の領域内で行われたものとみることができるときに特許法２ 条３項１号の「生産」に該当すると解釈したとしても、属地主義の原則に反しな いというべきである。加えて、被控訴人らの挙げるカードリーダー事件の最高裁 判決は、属地主義の原則からの当然の帰結として、「生産」に当たるためには、特 許発明の全ての構成要件を満たす物を新たに作り出す行為が、我が国の領域内に＼nおいて完結していることが必要であるとまで判示したものではないと解され、ま た、我が国が締結した条約及び特許法その他の法令においても、属地主義の原則 の内容として、「生産」に当たるためには、特許発明の全ての構成要件を満たす物＼nを新たに作り出す行為が我が国の領域内において完結していることが必要である ことを示した規定は存在しないことに照らすと、3)の主張は採用することができ ない。したがって、被控訴人らの上記主張は理由がない。
エ 被告システム１の「生産」の主体
被告システム１は、前記イのプロセスを経て新たに作り出されたものであるとこ ろ、被控訴人Ｙ１が、被告システム１に係るウェブサーバ、動画配信用サーバ及び コメント配信用サーバを設置及び管理しており、これらのサーバが、ＨＴＭＬファ イル及びＳＷＦファイル、動画ファイル並びにコメントファイルをユーザ端末に送 信し、ユーザ端末による各ファイルの受信は、ユーザによる別途の操作を介するこ となく、被控訴人Ｙ１がサーバにアップロードしたプログラムの記述に従い、自動 的に行われるものであることからすれば、被告システム１を「生産」した主体は、 被控訴人Ｙ１であるというべきである。
オ まとめ
以上によれば、被控訴人Ｙ１は、本件生産１の１により、被告システム１を「生 産」（特許法２条３項１号）し、本件特許権を侵害したものと認められる。

◆判決要旨
1審はこちら。

◆令和元年(ワ)25152

関連事件はこちら

◆平成30(ネ)10077
1審です。

◆平成28(ワ)38565

比較広告が品質誤認表示（不競法2条1項20号）かが争われました。原告はダイソン、被告はパナソ＼ニックです。裁判所は該当しないと判断しました。

1 被告表示 2 の品質誤認表示該当性について＼n
(1) 被告表示 2 について
被告表示 2 は、別紙被告表示目録記載のとおり、「水分発生量従来の 18 倍」とす る表示（被告表＼示 2-1）及び被告表示 2-2 のとおりのものである。被告表示 2-2 中に は、「高浸透ナノイーとは、髪への浸透性を高めたナノイーのことです。発生方式を 変えることで、ナノイーの水分発生量が従来の 18 倍になりました。」との記載があ る。「18 倍」とは、「ナノイーと高浸透ナノイーとの比較（当社調べ）」とされている （甲 2）。 これらの記載から、被告表示 2 においては、「高浸透ナノイー」と従来の「ナノイ ー」の各「水分発生量」が比較対象とされていることが理解される。
(2) 原告実験 2 について
原告実験 2 に係る報告書「水分量測定試験に関する報告」（甲 4。以下「原告実験 2 報告書」という。）によれば、その測定試験は、「送風口とイオン口を備えるドラ イヤーA 及び B について、イオン口から発せられる水分量を比較すること」を目的 として、ドライヤーA と B について、イオン口から放出される水分子による絶乾シ リカゲルの吸水変化を閉鎖系において測定し、その測定結果を比較したものである。 ドライヤーA 及び B は原告代理人から提供されたものであるが、その製品名等は原 告実験 2 報告書では特定されていない。 実験の具体的な方法は、「105゜Ｃ)で一晩静置した乾燥シリカゲルをデシケータに入 れ、閉鎖系でドライヤーA および B のイオン口から送風し（HOT モード、TURBO。 ナノイーのランプが付いている状態）、シリカゲルの吸水量の変化を観察した。」、 「チャンバー内の風速は 2.6±0.3m/s に統一した。各時間（0〜4 時間）にイオン口か らの風を吹かせた後、シリカゲルの重量変化を測定し、シリカゲル中に給水された 水分量変化として換算した。」とされている。また、「Fig.1」では、原告実験 2 で使 用した実験装置の構成及び配置等が示されている。＼n原告実験 2 報告書では、原告実験 2 の結論として、「ドライヤーA 及び B のイオ ン口からの水粒子によるシリカゲルの吸水率は、コントロールと比較して明確な違 いが見られた。また、ドライヤーA とドライヤーB を比較すると、その吸水率の差 は 1.21〜1.36 倍であることが判明した。つまり、ドライヤーA のイオン口から発せ られる水分量は、ドライヤーB のイオン口から発せられる水分量の約 1.21 倍〜1.36 倍であると推察される。」（裁判所注：「コントロール」とは、「デシケータ内に風を 送り込んでいないシリカゲル」である。）とされている。
(3) 原告実験 2 報告書について
原告実験 2 報告書において、閉鎖系を実現する構成については、Fig.1 に画像とし て示されるにとどまり、具体的かつ詳細な説明はない。もっとも、同図を子細に見 ると、ドライヤーA 及び B のいずれについても、その送風口を除き、その上部にあ るイオン口が包まれるようにラップフィルム状のものでドライヤーの中央部外周を 覆い、かつ、そのラップフィルム状のものにより当該部分からデシケーター入り口 までを覆い、覆った上記ラップフィルム状のものの端部を固定・固着して塞いでい ることが看取される。
しかし、この方法による場合、各ドライヤーのイオン口から放出される水分の全 てが、ラップフィルム状のもの等に吸着されることなくデシケーター内に送られ、 デシケーター内のシリカゲルに吸着するといえるのかは不明である。また、各ドラ イヤーのイオン口から放出される水分の系外への流出及び空気中の水分の系内への 流入が防止されているのか、又は、上記吸着ないし流出・流入がいずれの系におい ても一定に保たれているのかも、不明である。このため、原告実験 2 において測定 されたシリカゲルの吸水量が、各ドライヤーのイオン口から発せられる水分量すな わち水分発生量を正しく反映していると見ることについては疑義がある。 さらに、シリカゲルを用いる方法によることについて、原告実験 2 報告書によれ ば、懸念材料として「秤量時の大気中水分の影響です。シリカゲルをデシケーター から取り出して精密天秤で測定する場合…、大気中水分の吸着の影響を最小限に抑 える工夫が必要となります。」との指摘がされたのに対し、同報告書作成者は、「確 かに厳密に数値を計測する場合には当該指摘のとおりであるが、本測定はドライヤ ーA におけるシリカゲルの重量変化とドライヤーB におけるシリカゲルの重量変化 を比較する目的で実施されたもので、いずれも秤量中に大気中の水蒸気の影響を受 けること、また秤量時間は 30 秒程度と送風時間と比べて短時間であることから、本 測定においては、秤量中の水蒸気が結果に影響を与えることはないといってよいだ ろう。」との見解を示している。しかし、いずれのシリカゲルも秤量中に大気中の水 蒸気の影響を受けるといっても、その影響が同じであるとは必ずしもいえないので あって（そもそも、使用されたシリカゲルの状態及び性能等が同一ないし同等であ＼nったかも、同報告書上明らかでない。）、秤量時間が 30 秒程度と短時間であるとして も、原告実験 2 の精度が問題ないといえる程度に高いといえるのかについては疑問 を抱かざるを得ない。 「高浸透ナノイー」と従来の「ナノイー」との「水分発生量」の比較に当たって は、各ドライヤーのイオン口から発せられる水分量の正確な測定値が必要とされる ところ、原告実験 2 は、上記の各点で、その正確性が担保されていることにつき疑 義がある。
(4) 原告の主張について
原告は、その主張に係る本件規範を前提としつつ、原告実験 2 に基づき、被告表＼n示 2 が被告商品の品質につき誤認を生じさせるものである旨を主張する。 しかし、品質等誤認表示の不正競争に関しては、法 2 条 1 項 号の趣旨に鑑み、 広告等の表示内容の解釈に当たっては一般消費者の視点に基づき判断するのが相当＼nであるとしても、その表示中に示されたデータ等については、客観的かつ科学的に＼n実証されたものであることを要し、かつ、それで足りると考えられる。そのデータ 等の取得に当たって設定されるべき試験条件等についても、法 2 条 1 項 号の解 釈として何らかの規律が設けられているとは考えられない。 また、原告実験 2 の結果について、「コントロール」の存在を考慮しても、なお上 記(3)の疑義はいずれも解消されない。 その他原告が縷々指摘する点を考慮しても、この点に関する原告の主張は採用で きない。
(5) 小括
以上のとおり、原告実験 2 報告書は、被告表示 2 が被告商品の品質につき誤認を 生じさせるものであることを裏付けるに足りるものとはいえない。その他被告表示＼n2 が被告商品の品質につき誤認を生じさせるものであることを裏付けるに足りる証 拠もない。 したがって、被告表示 2 は、被告商品の品質につき誤認を生じさせるものとは認 められない。
・・・
ウ 原告実験 1-1 においては、実験に使用した二組の 束の髪の毛につき、同一 の毛束の、水道水浸漬・乾燥処理前後の水分量が測定されている。その点では、原 告実験 1-1 においては、被告表示 1 の検証・確認実験として適切な対象の測定が行 われたものといえる。また、その結果、被告商品の場合には、水道水に浸漬・乾燥 後の毛束の水分量は未処理の毛束の水分量よりも増加しているのに対し、EH-NA9E の場合、処理の前後で髪の水分含有量に著しい変化がない可能性があるとされてい＼nる。 他方、原告実験 1-2 においては、「濡らし/乾し処理前後の髪の水分含有量を定量 する」とされているものの、具体的には、同じ毛束から採取された別の毛髪を水道 水浸漬・乾燥処理前に水分量を測定する毛髪と処理後に測定する毛髪として使用し ている。しかし、同じ毛束に属していたといっても、毛髪が異なればその水分量は 当然異なるといえることから、原告実験 1-2 においては、同一の毛束（毛髪）にお ける髪を乾かした際の水分増加量に関する被告表示 1 の検証・確認実験として適切 な対象が測定されているとはいえない。 また、原告実験 1 報告書においては、FT-NIR 法は定性的、又はせいぜい半定量的 な測定方法であるなどとされている。しかし、証拠（乙 7、8）によれば、FT-NIR 法 は、定性分析や定量分析に利用されるものであること、従来の分析法に匹敵する正 確さと精度で多成分分析を行うことができる素早くシンプルな非破壊の分析手法で あり、初期より、農業から食品業界まで幅広い測定に応用できる非破壊の迅速な分 析手法として広く用いられるようになったものとの評価を受けているものであるこ とが認められる。 これらの事情を踏まえると、被告表示 1 の検証・確認実験における測定法として は、非破壊的に毛髪中の水分を定量でき、同一の毛髪につき、水道水浸漬・乾燥処 理前後の水分量を測定し得る FT-NIR 法の方が、KF 法よりも適切な方法と考えられ る。にもかかわらず、原告実験 1 においては、FT-NIR 法については定量的な測定方 法とは位置付けられておらず、また、KF 法の結果は同一の毛髪で水道水浸漬・乾燥 処理前後の水分量を測定していないこと、そのような不適切な方法を被告表示 1 の 検証・確認実験として採用したことから、原告実験 1 の結果が十分に信頼し得るも＼nのであるかについては疑義があるというべきである。これに反する原告の主張は採 用できない。
(3) 小括
以上のとおり、原告実験 1 報告書は、被告表示 1 が被告商品の品質につき誤認を 生じさせるものであることを裏付けるに足りるものとはいえない。その他被告表示＼n1 が被告商品の品質につき誤認を生じさせるものであることを裏付けるに足りる証 拠もない。
・・・
以上より、被告各表示は、いずれも被告商品の品質につき誤認を生じさせるもの＼nとは認められない。したがって、原告は、被告に対し、法 3 条に基づき、被告各表＼n示の差止請求権（同条 1 項）及び抹消請求権（同条 2 項）をいずれも有しない。
なお、事案に鑑み付言すると、原告は、被告各表示に関する裏付けとなるデータ＼n等を被告が開示しないことにつき、具体的態様の明示義務（法 6 条）及び積極否認 の際の理由明示義務（民訴規則 79 条）に違反するものと指摘する。 しかし、「具体的態様」とは、侵害判断のための対比検討が可能な程度に具体的に＼n記載された物の構成又は方法の内容等を意味すると解されるところ、本件において＼nは、被告商品の品質につき誤認を生じさせるものとされる被告各表示に記載された＼n表示内容は、その記載から明確であるといってよく、その基礎となる被告が保有す＼nるはずのデータそれ自体及びこれを導く試験条件等につき、被告各表示において開＼n示されたもののほかは開示されていないというに過ぎない。 このため、現に原告が各実験により試みているように、本件において主張立証すべき対象は、侵害判断のための対比検討が可能な程度に、被告各表＼示において既に具体的に示されているといえる。そうすると、本件においては、「侵害の行為を組成したものとして主張する物又は方法の具体的態様」（法 6 条）が明らかでないとは必ずしもいえない。また、その点を措くとしても、具体的態様の明示義務に基づき相手方に対して具体的態様 の明示を求め得るためには、濫用的・探索的な提訴等を抑止する観点から、当該事 案の性質・内容等を踏まえつつ、提訴等を一応合理的といい得る程度の裏付けを要 すると解される。しかるに、本件においては、上記のとおり対比検討すべき表示内＼n容は明確である上、原告実験 1〜は、その実験方法が被告各表示の検証・確認実験＼nとして不適切であり、また、その結果にはそれぞれ疑義があることを踏まえると、 上記の程度の裏付けがされているとはいいがたい。そうである以上、被告の対応を もって具体的態様の明示義務等に違反するものとまではいえない。

◆判決本文

　写真の著作物について、許諾料４６０万円には、プロジェクト期間終了後の使用を含んでいないと判断されました。460万という高額の契約なのに、契約書無しでした。

・・上記小冊子に本件各写真を掲載することを許可した。なお、当該許可に当たり、原告と被告会社との間で契約書は作成され被告らは、本件各写真の高額な許諾料に鑑みれば、原告が被告会社に対し本件各写真の利用を許諾する契約（以下「本件契約」という。）には、実績紹介等のための利用を許諾する旨の合意（以下「本件合意」という。）が含まれていたと主張する。
そこで検討するに、原告が被告会社との間で本件契約を締結するに当たり、 契約書を作成しなかったことは、当事者間に争いがない。そして、原告は、 本件合意があったことを否定しているところ、本件契約に関して、原告と被 告会社間のやり取りなど本件合意がうかがわれるような書面等は存在せず、 被告らの主張を前提としても、上記合意がされた経緯、時期、場所その他の 事情は、具体的には明らかにされていない。のみならず、証拠（甲１７、１ ８）及び弁論の全趣旨によれば、別の会社に対して本件写真１の利用を許諾 した際は、これに関する契約書が作成されているところ、当該契約書におけ る本件写真１の許諾料は、本件契約における許諾料と同等のものであるのに、 実績紹介等のための利用を許諾する旨の合意は存在しなかったことが認めら れる。 これらの事情の下においては、本件合意があったことを裏付けるに的確な 証拠はなく、本件契約と同種の別件契約の内容に照らしても、本件合意があ ったものと認めるのは相当ではない。したがって、被告らの主張は、採用す ることができない。
これに対し、被告らは、写真家等のクリエイターにとっても、実績紹介と して写真等が使用されることにはメリットがあることなどから、広告デザイ ン業界においては、このような実績紹介として写真等を使用する場合には、 クリエイターに利用許諾を求めない慣行が存在する旨主張する。 そこで検討するに、証拠（甲１１、１２、３４ないし３８）及び弁論の全 趣旨によれば、被告会社は、本件各写真のデジタルデータに「透かし」を入 れ又は写真家の名前を浮き彫りにするなどの無断複製防止措置をせずに、本 件ウェブページに上記デジタルデータを掲載したものと認められるところ、 同デジタルデータは、グーグルの検索サイトの画像欄その他のインターネッ ト上に、原告の名前が付されずに広く複製等されるに至ったことが認められ る。そして、証拠（乙５、６）及び弁論の全趣旨によれば、実績紹介での利 用につき、デザインも含めての掲載であれば格別、画像を抜き出して利用す ることは許容されず、また、ウェブページにおいて、ＰＤＦを閲覧できたり ダウンロードできたりする場合はライセンス料金が発生する旨注意喚起する フォトエージェンシーが存在することが認められる。 これらの事情を踏まえると、少なくとも、被告会社が無断複製防止措置な く本件各写真のデジタルデータを掲載するような態様についてまで、クリエ イターに利用許諾を求めない慣行が存在するものと認めることはできない。 したがって、被告らの主張は、採用することができない。

◆判決本文

　原審は「本件発明の技術的範囲に属さない」と判断しましたが、知財高裁は、そもそも別事件（東京地判令和2年（ワ）第15464号）と重複するとして、訴えを却下しました。

１ 本件訴えの適法性（本案前の抗弁）について
(1) 後訴の請求又は後訴における主張が前訴のそれの蒸し返しにすぎない場合に は、後訴の請求又は後訴における主張は、信義則に照らして許されないものと解す るのが相当である（最高裁昭和４９年（オ）第３３１号同５１年９月３０日第一小 法廷判決・民集３０巻８号７９９頁、最高裁昭４９年（オ）第１６３号、１６４号 同５２年３月２４日第一小法廷判決・裁判集民事１２０号２９９頁参照）。
(2) 令和２年事件について（乙１、２）
ア 令和２年事件は、控訴人が、スマートフォン（型番ＳＨＶ３９、ＳＨＶ４０、 ＳＨＶ４１、ＳＨＶ４２及びＳＨＶ４３。以下併せて「前訴被告製品」という。） の被控訴人シャープによる製造、被控訴人ＫＤＤＩによる販売が、本件特許権を侵 害すると主張して、被控訴人らに対し、特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請 求をした事案である。 令和２年事件においては、前訴被告製品が本件特許の特許請求の範囲の請求項１、 ３及び４の各発明の技術的範囲に含まれるかが問題となり、具体的には前訴被告製 品にインストールされた「ＡＱＵＯＳ Ｈｏｍｅ」と呼ばれるアプリケーション （以下「前訴アプリ」という。）における「操作メニュー情報」の有無が争点とな った（令和２年事件における争点１−３）。 この争点について、控訴人は、「・・・できるように」という言葉は、目標・目 的・基準等を示すものであるから、「操作メニュー情報」は実行される命令の内容 の全部を利用者において理解することができるものである必要はなく、実行される 命令の内容を利用者が理解できることを目標・目的としている程度の表現があれば＼n足りるなどとして、前訴被告製品における前訴アプリによるページ一部表示（本件＼nにおける「一部表示画像」に相当する。）が「操作メニュー情報」に当たると主張＼nした。
イ 令和２年事件の第一審である東京地方裁判所は、前訴被告製品における前訴 アプリの動作について、「1)利用者が前訴アプリの画面上に表示されたアイコン画＼n面に指で触れて一定時間待つ操作（ロングタッチ）をすると、当該アイコンを移動 できる状態に遷移し、2)当該アイコンが指に追随して移動し、アイコンが指に追随 して右又は左に移動した距離が一定距離を超えると、縮小モードとなって、表示中＼nの当該ページの画面が９０％の大きさに縮小され、画面の左端又は右端に隣接する ページの画面の一部（ページ一部表示）が表＼示され、3)更に当該アイコンをその方 向に移動させると、移動方向に隣接するページの画面がスクロールされて表示され＼nる」ものであると認定し、ページ一部表示である直方形部分を見た利用者は、それ＼nがどのような命令を実行する表示であるのかを理解することができないから、前訴＼n被告製品のページ一部表示の画像は、本件発明１及び３の構＼成要件Ｂの「操作メニ ュー情報」を有するとは認められないと判断した（乙２。東京地裁令和２年（ワ） 第１５４６４号同３年７月１４日判決）。そして、上記判断は、控訴審である知財 高裁令和４年２月８日判決（乙１）においても維持され、同判決は、上訴されるこ となく確定している（弁論の全趣旨）。
(3) 本件について
ア 本件は、控訴人が、スマートフォン（型番ＳＨＶ４４、ＳＨＶ４５及びＳＨ Ｖ４６。被告製品）の被控訴人シャープによる製造、被控訴人ＫＤＤＩによる販売 が、本件特許権を侵害すると主張して、被控訴人らに対し、特許権侵害の不法行為 に基づく損害賠償請求をした事案である。 本件においては、被告製品が本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び３の各発 明（本件発明）の技術的範囲に含まれるかが問題となり、具体的には被告製品にイ ンストールされた「ＡＱＵＯＳ Ｈｏｍｅ」と呼ばれるアプリケーション（本件ホ ームアプリ）における「操作メニュー情報」の有無が争点となった。 本件における争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）についての 控訴人の主張は、原判決別紙「技術的範囲に関する当事者の主張」及び前記第２の ３に記載するとおりである。
イ 被告製品における本件ホームアプリの動作は、概要次のとおりである（前提 事実(6)ウ）。
「1)利用者が本件ホームアプリの画面上に表示されたショートカットアイコンを＼n長押しすると、当該ショートカットアイコンはタッチパネル上の指等の動きに追随 して移動できる状態になり、2)当該ショートカットアイコンの移動距離が一定距離 になった場合に、縮小モードとなって、表示中の中央ページ画面が縮小表＼示され、 画面の左端又は右端に隣接するページの画面の一部（一部表示画像）が表＼示され、 3)更に当該ショートカットアイコンを一部表示画像の範囲に入れると、隣のページ＼nの画面が表示される。」＼nなお、原判決は、一部表示画像を見た利用者は、それが左右のページの一部を表＼ 示していることを理解できるとはいえず、仮に理解できたとしても、当該画像の領 域までショートカットアイコンをドラッグすることによって対応するページにスク ロールするという命令が表示されていると理解できるように構＼成されているとはい えないから、被告製品の一部表示画像は「操作メニュー情報」に当たらず、被告製＼n品が本件発明の構成要件Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇの「操作メニュー情報」を有するとは認め＼nられないと判断した。
(4) 令和２年事件と本件の比較
令和２年事件と本件は、当事者を同一とし、侵害されたとされる特許権が同一で あり、その特許請求の範囲の請求項１及び３の各発明の技術的範囲への被疑侵害品 の属否が問題となっている点も共通する。 本件の対象製品である被告製品は、令和２年事件の対象製品である前訴被告製品 と同一シリーズの製品であって、前訴被告製品よりも後に発売されたものと推認さ れるものの、前訴被告製品から大きな仕様変更がされたことはうかがえず、特に、 問題とされているアプリケーションは同一（いずれもＡＱＵＯＳ Ｈｏｍｅ）であ って、そのバージョンが異なる可能性はあるとしても、大きな仕様変更がされたこ＼nともうかがえず、また、問題となる動作（前記(2)イ及び(3)イ）は同一又は少なく とも実質的に同一である。 そして、令和２年事件と本件における争点は、対象製品（前訴被告製品又は被告 製品）にインストールされた「ＡＱＵＯＳ Ｈｏｍｅ」と呼ばれるアプリケーショ ン（前訴アプリ又は本件ホームアプリ）における「操作メニュー情報」の有無であ るから、争点も同一又は少なくとも実質的に同一であり、そればかりか、当該争点 についての控訴人の主張も実質的に同一である。 そうすると、本件における控訴人の主張は、対象製品に「操作メニュー情報」が 存在しないことを理由として、控訴人の被控訴人らに対する本件特許権侵害の不法 行為に基づく損害賠償請求に理由がないとの判断が確定した令和２年事件における 控訴人の主張の蒸し返しにすぎないというほかない。控訴人は、令和２年事件判決 が、「操作メニュー情報」が存在しないと判断した根拠となる前訴被告製品の構成＼n（前訴アプリの動作）と、被告製品の構成（本件ホームアプリの動作）が実質的に＼n同一であり、そのために、被告製品が、前訴被告製品におけるものと同一の理由に より、本件特許権を侵害しないものであることを十分認識しながら、本件訴えを提＼n起したものと推認されるのであって、本件において控訴人の請求を審理することは、 被控訴人らの令和２年事件判決の確定による紛争解決に対する合理的な期待を著し く損なうものであり、訴訟上の正義に反するといわざるを得ない。
(5) 控訴人の主張に対する判断
この点、控訴人は、令和２年事件における対象製品である前訴被告製品の構成＼na1 と、本件訴訟における被告製品の構成 a1、a1’、a1”が異なり、また、構成 a3、 a3’、a3”、p1〜p3 が追加されているから、新たな判断が必要であると主張する。 しかしながら、控訴人の主張する被告製品の構成 a1、a1’、a1”及び p1〜p3 は 「一部表示画像」に関するものではなく、構＼成 a3、a3’、a3”は、「一部表示画像」＼nの画面上の領域（座標）をより具体的に特定したにすぎないものであって、前記 (2)イの前訴アプリの動作を変更するものではないから、控訴人の主張する構成は、＼nいずれも、「一部表示画像」が構＼成要件Ｂ、Ｅ、Ｆ、Ｇの「操作メニュー情報」に 該当するかを検討するに当たり、その判断に影響を与え得るものとはいえない。 また、上記控訴人の主張する構成の差異が、前訴被告製品の前訴アプリと被告製＼n品の本件ホームアプリにおける実質的な差異であると認めるに足りる証拠はない上、 仮に、当該構成部分において、前訴被告製品の前訴アプリと被告製品の本件ホーム＼nアプリに差異があるものと認められたとしても、その差異は、被告製品の本件ホー ムアプリにおける「操作メニュー情報」の有無に係る判断を左右するものとはいえ ず、さらに、控訴人が、控訴審において追加した構成も、上記判断を左右するもの＼nではない。 したがって、上記控訴人の主張は採用できない。
(6) 小括
したがって、控訴人が本件において本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償 請求をし、これに係る主張をすることは、令和２年事件における紛争の蒸し返しに すぎないというべきであり、同事件の当事者である控訴人と被控訴人らとの間で、 控訴人の請求について審理をすることは、訴訟上の信義則に反し、許されない。

◆判決本文
原審は令和４年(ワ)第１１８８９号ですが、アップされていません。

上記別事件はこちらです。

◆令和2年（ワ）第15464号

　図形＋「ＧＩＮＺＡ」＋「ＣＬＥＡＲ」の3段併記商標について、「ＣＬＥＡＲ」の文字部分を抽出して類否判断ができるかが争われました。知財高裁は、抽出できるとした審決を維持しました。

(1) 本願商標
別紙商標目録記載１のとおり、本願商標は、上段に、楕円形の二重線の枠の中に 曲線で構成された欧文字風の２つのモノグラム図形を配するロゴ風の図形（本件図＼n形）を表し、中段に、「ＧＩＮＺＡ」の欧文字をサンセリフ体様の書体で小さく表＼ し、下段に、「ＣＬＥＡＲ」の欧文字をセリフ体様の書体で大きく表してなるもの＼nであり、本件図形及び上記各文字は、いずれも薄い茶色で表されている。＼n
(2) 本件図形部分
本願商標の構成中の本件図形部分は、そのうちの欧文字風の２つのモノグラム図＼n形を含め、図案化の程度が顕著であり、それ自体、出所識別標識としての称呼及び 観念を生じないものである。
この点に関し、原告は、本願商標の構成中の本件図形部分はカメオを彷彿とさせ＼nるものであり、トレードマークとして極めて強い印象を与え、また、面積にして本 願商標全体の７０％以上を占めるから、本願商標が全体として与える影響のうち本 件図形部分によるそれが占める割合は大きいと主張する。確かに、別紙商標目録記 載１のとおり、本願商標のうち本件図形部分は、面積にして全体の大きな部分を占 めており、また、ロゴ風の図形として取引者及び需要者の注意を引く面があること は否めない（この点は、被告も争うものではない。）。しかしながら、上記のとお り、本件図形部分は、その図案化の程度が顕著であり、そのうちの２つのモノグラ ム図形についても、取引者及び需要者においてこれが何の文字を図案化したもので あるかを一見して理解することはできないものといわざるを得ないから、本願商標 の構成中の本件図形部分が取引者及び需要者の注意を引く面があるとの点は、本件＼n図形部分が出所識別標識としての称呼及び観念を生じないものであるとの判断を左 右しない。
(3) 「ＧＩＮＺＡ」の文字部分
ア 本願商標の構成中の「ＧＩＮＺＡ」の文字部分が東京都中央区南西部にある＼n地名である「銀座」をローマ字で表記したものであることは、当事者間に争いがな＼nい。
イ 証拠（乙２４）及び公知の事実によると、「銀座」は、日本を代表する繁華＼n街であると認められるところ、掲記の証拠及び弁論の全趣旨によると、「銀座」に 所在する店舗等については、以下のとおり、「ＧＩＮＺＡ」の文字が商品の販売地、 役務の提供場所、ブランドの発祥地等に相当する表示として使用されている例が多＼n数あるものと認められる。
・・・
ウ 以上によると、本願商標の構成中の「ＧＩＮＺＡ」の文字部分は、商品の販＼n売地、役務の提供場所、ブランドの発祥地等に相当するとの印象を与えるものにす ぎず、当該文字部分からは、出所識別標識としての称呼及び観念が生じないという べきである。
エ この点に関し、原告は、本願商標の構成中の「ＧＩＮＺＡ」の文字部分から＼nは「銀座の地に関連があり、高級感のある事業」の観念が生じると主張する。しか しながら、仮に当該文字部分から「銀座の地に関連がある事業」の観念が生じると しても、それは、商品の販売地、役務の提供場所、ブランドの発祥地等をいうもの にすぎず、出所識別標識としての観念であるということはできない。また、当該文 字部分から「高級感のある事業」の観念が生じるものと認めるに足りる証拠はない。 なお、原告は、その運営するエステティックサロンにおいて本願商標を使用する 際には「ＣＬＥＡＲ」の文字部分のみを使用することは決してなく、必ず本件図形 部分を含む本願商標の全体又は「ＧＩＮＺＡ ＣＬＥＡＲ」の文字部分を使用して いると主張するが、仮に、本願商標について原告が主張するような使用実態がある としても、上記ア及びイにおいて認定説示したところに照らすと、そのような使用 実態は、本願商標の構成中の「ＧＩＮＺＡ」の文字部分から出所識別標識としての＼n称呼及び観念が生じないとの判断を左右するものではない。
(4) 「ＣＬＥＡＲ」の文字部分
ア 証拠（乙２２、２３）及び弁論の全趣旨によると、本願商標の構成中の「Ｃ＼nＬＥＡＲ」の文字部分を構成する「ＣＬＥＡＲ」の語は、「明快な」、「明晰な」、＼n「澄んだ」などを意味する形容詞等であり、我が国においてよく親しまれた平易な 英単語であると認められる。そして、「ＣＬＥＡＲ」の語は、本願商標の指定商品 又は指定役務との関係で、商品の産地、販売地、品質等や役務の提供の場所、質等 を具体的に表示するものではないから、本願商標の構＼成中の「ＣＬＥＡＲ」の文字 部分は、取引者及び需要者に対して強い訴求力を有するということができる。以上 に加え、前記(1)のとおり当該文字部分が「ＧＩＮＺＡ」の文字部分より大きく表＼nされていることも併せ考慮すると、「ＣＬＥＡＲ」の文字部分は、商品又は役務の 出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであると認められる。
イ この点に関し、原告は、「ＣＬＥＡＲ」の語は造語でなく、特別印象的な意 味を有する語でもなく、特徴的な振る舞いをする文字からなる語でもなく、また、 本願商標の指定商品及び指定役務と親和性のある形容詞であるから、本願商標の構＼n成中の「ＣＬＥＡＲ」の文字部分は商品又は役務の出所識別標識として強く支配的 な印象を与えるものではないと主張する。しかしながら、商標において商品又は役 務の出所識別標識として機能する文字部分は、必ずしも造語、特別印象的な意味を＼n有する語、特徴的な振る舞いをする文字からなる語等でなければならないというこ とはない。また、仮に本願商標の指定商品及び指定役務の中に「明快な」、「明晰 な」、「澄んだ」などを意味する「ＣＬＥＡＲ」の語によって抽象的に形容され得 るものがあるとしても、そのことは、本願商標の構成中の「ＣＬＥＡＲ」の文字部＼n分が商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるとの判断を左右 するものではない。
なお、原告は、本願商標を付して行っている現在の事業（エステティックサロン） 及び本願商標を付して行う予定である将来の事業（セルフケアを目的としたビュー＼nティー系コンテンツの配信及び健康食品や健康グッズの小売等に関するＥＣサイト の運営事業）に係る商品又は役務の需用者は当該商品又は役務の出所を注意深く確 認して取引関係に入るのが一般的であるから、本願商標の構成中の「ＣＬＥＡＲ」＼nの文字部分は出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではないと主張す るが、原告の現在及び将来の事業に係る商品又は役務の需用者が原告の主張するよ うな者であると認めるに足りる証拠はないし、仮に、当該商品又は役務の需用者が 原告の主張するような者であるとしても、前記(2)及び(3)並びに上記アにおいて認 定説示したところに照らすと、当該商品又は役務の需用者に係るそのような属性も、 本願商標の構成中の「ＣＬＥＡＲ」の文字部分が商品又は役務の出所識別標識とし＼nて強く支配的な印象を与えるとの判断を左右するものではない。
(5) 小括
以上のとおり、本願商標の構成中の「ＣＬＥＡＲ」の文字部分は、商品又は役務＼nの出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであると認められる一方、本 願商標の構成中の本件図形部分及び「ＧＩＮＺＡ」の文字部分からは、出所識別標＼n識としての称呼及び観念が生じず、また、本願商標の構成中の本件図形部分は、欧＼n文字風の２つのモノグラム図形を含めて図案化の程度が顕著であり、その余の部分 （「ＧＩＮＺＡ」の欧文字をサンセリフ体様の書体で表してなる「ＧＩＮＺＡ」の＼n文字部分及び「ＣＬＥＡＲ」の欧文字をセリフ体様の書体で表してなる「ＣＬＥＡ＼nＲ」の文字部分）と形態を異にするものであって、本件図形部分と上記その余の部 分は、それぞれが視覚上分離、独立した印象を与えるところ、両者を不可分一体に 観察すべきとする取引の実情があるものと認めるに足りる証拠はないから、本願商 標については、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然で＼nあると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。したがって、 本願商標については、その構成中の「ＣＬＥＡＲ」の文字部分を抽出し、当該文字＼n部分だけを他の商標と比較して商標の類否を判断することも許されるというべきで ある。

◆判決本文

　釣り具（浮き）の形について、不正競争行為（周知商品等表示の使用）かが争われました。大阪地裁（21部)は、特別顕著性無しとして、請求を棄却しました。大阪高裁も同様です。

控訴人は、需要者は、うきの選択に際してその形状の微細な差に着目して 商品選択をするから、特別顕著であるといえるためには、かけ離れた特異な 形態を備えている必要はなく、他のうきにはない形態を備えていれば足りる と主張する。
しかし、証拠（甲１５５、１５６、乙２６、証人Ｐ２（原審）、控訴人代 表者（原審）、被控訴人代表＼者（原審））及び弁論の全趣旨によると、釣り 具のうきの形態は、時代によって変化してきているが、その変化は、他の商 品一般に見られるような需要喚起のための装飾的観点からのものではなく、 より良い釣果を上げるための技術的工夫がうきの形態に反映され、徐々に改 良されていった結果であると認められるところ、より良い釣果を求めてうき に対して加えられる技術的工夫は、機能及び効用の側面等から自ずと一定の＼n範囲に収れんすることになるため、商品ごとの形態の差は細部に及ぶ上、そ の差は微細なものになることが認められる。 そうすると、需要者が、より多くの釣果を求めて釣り具の選択をする際、 その形状や色彩を釣り具の性能を推知する資料として観察するとしても、も＼nともと形態の差が細部に及ぶ微細なものである上、そもそも外観から観察し てうきの性能の優劣自体を判断することには自ずと限度があることから（控＼n訴人が自立うきの性能を決する上で重要である旨主張する錘の量及び錘の位＼n置は、うきの形態からは分からないはずのものである。）、結局、需要者は、 棒うき、円錐うき等といったうきの種類を商品形態によって見分けるとして も、その中で、さらに微細な商品形態の差に依拠して商品選択をするとは考 えられず、それよりも、釣り仲間や雑誌等の情報から得られる商品やその製 造者の評判ないし評価を主に参考にして商品を選択しているものと考えられ る。そうすると、上記のような商品群の中における商品選択の在り方を前提 にして、商品形態に特別顕著性があるといえるためには、他のうきとはかけ 離れた特異な形態であることが必要であって、これに反する前提に立つ控訴 人の主張は採用できない。そして、原告商品が他社のうきとはかけ離れた特 異な形態であるとも認められないから、その商品形態に特別顕著性があると いうことは到底できない。
また、控訴人は、原告商品に用いられた色彩にも特徴があるように主張す るが、その付された色彩は、明らかに釣り人が遠方から見て判別が容易な色 が選択されており、その色彩は、そのような目的において採用され得る色彩 の中でありふれたものにすぎないから、その彩色部分が他のうきと少し異な っていたからといって原告商品の色彩が出所表示機能＼を有するようになった とは到底認められない。
(2) なお、補正の上引用した原判決「事実及び理由」欄の第３の２(3)エ（原判 決２１頁１０行目から同頁２６行目まで）の記載に係る認定事実及び甲１６ ３の１ないし１２１、甲１６５の１ないし２７によれば、原告商品の製作者 である控訴人の前代表者のＰ１は、クロダイ（チヌ）釣りの世界で「名人」＼nと称され、多くの雑誌で特集が組まれる程度に同業界で著名な人物であり、 原告商品がそのＰ１が製作したうきであるという事実も多くの雑誌で紹介さ れている事実が認められるから、原告商品は、Ｐ１が製作したうきとして釣 り愛好家の間で知られている商品であること自体は認められる。しかし、前 記のとおり、需要者は、主に商品やその製造者の評判ないし評価を参考にし て商品を選択すると考えられることからすると、需要者は、原告商品を、そ の商品名を手掛かりとして、有名なＰ１が製作したうきであると認識した上 で他の商品から識別して認識するものと考えられる（現に原告商品自体のみ ならず、そのパッケージには、Ｐ１が製作したうきであることが一目で分か るよう行書体からなる「遠矢」の文字が記載されており、これによって他社 の商品であるうきと識別されていると認められる。）。 そうすると、周知性という点では、原告商品について、これを認める余地 があるが、それはあくまで「遠矢」ないし「遠矢うき」という商品名と結び ついて知られているものと認めるのが合理的であって、その商品形態の周知 性を裏付けるものではないというべきである。
(3) したがって、原告商品１ないし１１の形態は不競法２条１項１号に規定す る「商品等表示」に該当するとは認められないから、不競法２条１項１号該＼n当を前提とする控訴人の被控訴人に対する請求は理由がないというほかない。

◆判決本文

一審はこちら。

◆令和2(ワ)4530

布団の花柄模様について、大阪高裁は著作物ではないと判断しました。1審はアップされていません。判決文の最後に、原告商品があります。

控訴人は、Ｐ１から本件絵柄の著作権を譲り受けたことを前提に、被控訴 人らの布団製造販売行為が、控訴人が取得した著作権の侵害行為であると主張 して本件各請求をしている。しかしながら、以下に述べるとおり、本件絵柄は 著作権法上の著作物ということができないから、控訴人は著作権を譲り受けた といえず、したがって主張に係る著作権の侵害を前提とする控訴人の被控訴人 らに対する各請求はいずれも理由がないというべきである。
(2) 本件絵柄は、テキスタイルデザイナーであるＰ１によって販売目的で量産 衣料品の生地に用いるデザイン案として制作され、現にその目的に沿って控訴 人に対して販売され、実用品である原告商品の絵柄として用いられたものであ り（前記第２の２(2）)、いわゆる応用美術に当たる。控訴人は、本件絵柄が、 いわゆる応用美術であるとしても、布団の絵柄は実用的機能とは全く無関係な＼n部分であるし、またＰ１が本件絵柄を完成させた時点では、本件絵柄と布団は 分離されているから、本件絵柄は、他の著作物同様の創作性の判断基準で著作 物性が認められるべき旨主張する。
そこで検討するに、著作権法２条１項１号は、「著作物」とは「思想又は感情 を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属する＼nものをいう」と規定し、同法１０条１項４号は、同法にいう著作物の例示とし て、「絵画、版画、彫刻その他の美術の著作物」を規定し、同法２条２項は、「こ の法律にいう『美術の著作物』には、美術工芸品を含むものとする」と規定し ている。ここにいう「美術工芸品」は例示と解され、美術工芸品以外のいわゆ る応用美術が、著作物として保護されるか否かは著作権法の文言上明らかでな いが、同法が、「文化の発展に寄与すること」を目的とし（同法１条）、著作権 につき審査も登録も要することなく長期間の保護を与えているのに対し（同法 ５１条）、産業上利用することができる意匠については、「産業の発達に寄与す ること」を目的とする意匠法（同法１条）において、出願、審査を経て登録を 受けることで、意匠権として著作権に比して短期間の保護が与えられるにとど まること（同法６条、１６条、２０条１項、２１条）からすると、産業上利用 することができる意匠、すなわち、実用品に用いられるデザインについては、 その創作的表現が、実用品としての産業上の利用を離れて、独立に美的鑑賞の＼n対象となる美的特性を備えていない限り、著作権法が保護を予定している対象＼nではなく、同法２条１項１号の「美術の著作物」に当たらないというべきであ る。そして、ここで実用品としての産業上の利用を離れて、独立に美的鑑賞の 対象となる美的特性を備えているといえるためには、当該実用品における創作 的表現が、少なくとも実用目的のために制約されていることが明らかなもので＼nあってはならないというべきである。
これに対し、控訴人は、著作権法と意匠法による保護が重複することについ て何ら調整の必要がないとする前提で著作権法による保護を求めていると解 されるが、両法制度の相違に鑑みれば、両法制度で重複的に保護される範囲に は自ずと限界があり、美術の著作物として保護されるためには、上記のとおり の要件が必要であるというべきである。実用品における創作的表現につき、無＼n限定に著作権法上の保護を及ぼそうとする控訴人の主張は、現行の法体系に照 らし、著作権法が想定しているところを超えてまで保護の対象を広げようとす るものであって採用することはできない。
(3) 以上の観点から、本件絵柄についてみると、本件絵柄それ自体は、テキスタ イルデザイナーであるＰ１によってパソコン上で制作された絵柄データであ＼nり、また、実用品である布団の生地など、量産衣料品の生地にプリントされて 用いられることを目的として制作された絵柄であるが、その絵柄自体は二次的 平面物であり、生地にプリントされた状態になったとしても、プリントされた 物品である生地から分離して観念することも容易である。そして、本件絵柄の 細部の表現を区々に見ていくと、控訴人が縷々主張するようにテキスタイルデ＼nザイナーであるＰ１が細部に及んで美的表現を追求して技術、技能＼を盛り込ん だ美的創作物であるということができ、その限りで作者であるＰ１の個性が表＼nれていることも否定できない。
しかし、本件絵柄は、その上辺と下辺、左辺と右辺が、これを並べた場合に 模様が連続するように構成要素が配置され描かれており、これは、本件絵柄を＼n基本単位として、上下左右に繰り返し展開して衣料製品（工業製品）に用いる 大きな絵柄模様とするための工夫であると認められる（本件絵柄は、原告商品 であるシングルサイズの敷布団では上下左右に連続して約６枚分、掛布団では 同様に約９枚分プリントされて全体に一体となった大きな絵柄模様を作り出 すよう用いられている（弁論の全趣旨）。）から、この点において、その創作的 表現が、実用目的によって制約されているといわなければならない。＼nまた、本件絵柄に描かれている構成は、平面上に一方向に連続している花の＼n絵柄とアラベスク模様を交互につなぎ、背景にダマスク模様を淡く描いたもの であるが（本件絵柄に用いられている模様が、このように称される絵柄である ことは訴訟当初から当事者間に争いがない 。）、証拠（乙２、丙３ないし１３） 及び弁論の全趣旨によれば、アラベスク模様はイスラムに由来する幾何学的な 連続模様であり、またダマスク模様は中東のダマスク織に使用される植物等の 有機的モチーフの連続模様であって、いずれも衣料製品等の絵柄として古来か ら親しまれている典型的な絵柄であり、これら典型的な絵柄を平面上に一方向 に連続している花の絵柄と組み合わせ、布団生地や布団カバーを含む、カーテ ン、絨毯等の工業製品としての衣料製品の絵柄模様として用いるという構成は、＼n日本国内のみならず海外の同様の衣料製品についても周知慣用されているこ とが認められる。そして、本件絵柄における創作的表現は、このような衣料製＼n品（工業製品）に付すための一般的な絵柄模様の方式に従ったものであって、 その域を超えるものではないということができ、また、販売用に本件絵柄を制 作したＰ１においても、そのことを意図して、創作に当たって上記構成を採用＼nしたものと考えられるから、この点においても、その創作的表現は、実用目的＼nによって制約されていることが、むしろ明らかであるといえる。 そうすると、本件絵柄における創作的表現は、その細部を区々に見る限りに＼nおいて、美的表現を追求した作者の個性が表＼れていることを否定できないが、 全体的に見れば、衣料製品（工業製品）の絵柄に用いるという実用目的によっ て制約されていることがむしろ明らかであるといえるから、実用品である衣料 製品としての産業上の利用を離れて、独立に美的鑑賞の対象となる美的特性を 備えているとはいえない。したがって、本件絵柄は、「美術の著作物」に当たるとはいえず、著作物性を認めることはできないというべきである。
(4) 以上によれば、控訴人が譲り受けたとする本件絵柄は著作物ではなく著作 権そのものが認められないから、控訴人が本件絵柄について著作権を有してい るとは認められず、その結果、被告製品に付された絵柄が、本件絵柄に依拠し て作成されたものであり、また同一性が認められる範囲内にあるとしても、被 控訴人らの被告製品の製造販売行為をもって著作権侵害であることを前提と する控訴人の被控訴人らに対する請求は、その余の争点について判断するまで もなく理由がないというべきである。なお、控訴人が、控訴人において本件絵 柄の背景のダマスク模様の一部を改変して制作した原告絵柄４及び同５の著 作権侵害をいう部分があるが、その主張が認められないことは上記と同様であ る。

◆判決本文

被告がAmazonに対して、著作権侵害申告をした行為が不競法２条１項２１号の不正競争行為に該当すると判断されました。裁判所は、正面から商品を撮影した画像について、そもそも著作物ではないと判断しました。＼n

前記(1)アのとおり、被告各画像のうち、写真集又は卓上カレンダーに 係る画像である被告画像１、２及び４ないし１０は、販売する商品がどの ようなものかを紹介するために、平面的な商品を、できるだけ忠実に再現 することを目的として正面から撮影された商品全体の画像である。被告は、 商品の状態が視覚的に伝わるようほぼ真上から撮影し、商品の状態を的確 に伝え、需要者の購買意欲を促進するという観点から被告が独自に工夫を 凝らしているなどと主張するが、具体的なその工夫の痕跡は看取できない 上、撮影の結果として当該各画像に表現されているものは、写真集等とい＼nう本件各商品の性質や、正確に商品の態様を購入希望者に伝達するという 役割に照らして、商品の写真自体（ないしそれ自体は別途著作物である写 真集のコンテンツとしての写真）をより忠実に反映・再現したものにすぎ ない。
(ｲ) 単語帳に係る画像である被告画像３は、前記同様に商品をできるだけ 忠実に再現することを目的として正面から撮影された商品全体を撮影し た平面的な画像２点と、扇型に広げた商品の画像１点を配置したものであ り、当該配置・構図・カメラアングル等は同種の商品を紹介する画像とし＼nてありふれたものであるといえ、被告独自のものとはいえない。
(ｳ) 以上より、被告各画像は、被告自身の思想又は感情を創作的に表現し＼nたものとはいえず、著作物とは認められない。 (ｴ) また、商品名については、前記(1)イのとおり、いずれも商品自体に付 された商品名をそのまま使用するか、欧文字をカタカナ表記に変更したり、＼n大文字表記を小文字表＼記にしたり、単に商品の内容を一般的に説明したに とどまるありふれたものであって、著作物とは認められない。 そのほか、被告は、本件各申告には被告サイト上の商品の説明文に関す＼nる著作権侵害も含まれるかのように主張するが、具体性を欠く上、その説 明が創作性を有するとは想定できず、失当である。

◆判決本文

進歩性違反なしとした審決が維持されました。

(3) 相違点１の容易想到性について
ア 相違点１のうち、甲１発明における有効塩素発生剤を二酸化塩素に置換 する動機付けがあることについては、一次判決の拘束力が及び、当事者間 に争いもない。
イ 甲１発明と甲５文献記載事項の組合せにより、相違点１のうち、本件数 値範囲を容易に想到することができるかについて 甲５発明は、前記(2)のとおり、甲１発明における塩素剤の添加により トリハロメタン類が生成されるという課題があることを前提として、工 業用海水冷却水系にあらかじめ過酸化水素剤を特定の濃度で分散させた 後、塩素剤を特定の濃度で添加するという解決手段を採用しているので あり、かつ、各特定の濃度について、過酸化水素剤は「０．０１〜２ｍｇ ／ｌ」、塩素剤は「トリハロメタン類の生成を防止しうる濃度又はそれ以 下の濃度」である「使用される過酸化水素の１モル当り、０．０３〜０． ８モル（ただし、有効塩素として）に相当する濃度で、かつ、海水冷却水 に対して０．０１〜１．０ｍｇ／ｌ（ただし、有効塩素として）」として いるのである（別紙３の【請求項１】及び【請求項２】参照）。そうする と、甲５発明は、甲１発明における上記課題を、それ自体で解決しており、 かつ、塩素剤の使用を前提としているのであるから、当業者において、甲 １発明における有効塩素発生剤を二酸化塩素に置換した上で、更に甲５ 発明を組み合わせるという動機付けがあるとはいえない。
また、甲５文献は、二酸化塩素の添加を想定していないから、二酸化塩 素の特定の濃度割合を開示するものでもない。
したがって、当業者が、甲１発明と甲５文献の組合せにより、相違点１ のうち、本件数値範囲を容易に想到することができるとはいえない。 原告は、前記第３の１(1)ウ のとおり、甲５文献の実施例の１６ない し２０には、甲１発明における有効塩素発生剤濃度及び過酸化水素濃度 を、それぞれ「０．０２〜０．４ｍｇ／Ｌ」及び「０．１８〜１．０５ｍ ｇ／Ｌ」とすることで、充分な海生生物の付着防止効果が得られること が開示されており、当業者が、これについて本件換算（有効塩素発生剤濃 度を２．６で除する。）により、有効塩素発生剤から置換した二酸化塩素 の濃度を「０．０１〜０．１５ｍｇ／Ｌ」という範囲とすることは容易で ある旨主張する。
甲１発明における有効塩素発生剤を二酸化塩素に置換した上で、更に 甲５発明を組み合わせるという動機付けがあるとはいえないことは前記 のとおりであるから、そもそも原告の上記主張は前提を異にするもの というべきであるが、この点は措くにしても、以下の理由で原告の主張 はいずれにしても採用し得ない。 甲５文献の【表３】及び【表＼４】には、過酸化水素溶液と有効塩素発生 剤として次亜塩素酸ナトリウム溶液を使用して、両者の併用によるムラ サキイガイの成長度合いを調査するため、実施例１６ないし２０では別 紙３の図１（過酸化水素の拡散器あり）、比較例２１ないし２４では別紙 ３の図２（過酸化水素の拡散器なし）の塩化ビニル管のモデル水路を用 いて、塩化ビニル管に海水を一過式に通水する方法で試験を行い、ムラ サキイガイの殻長を計測して、試験前後の殻長差より成長度合いを求め た結果が示されている。
実施例１６では過酸化水素０．３５ｐｐｍ、次亜塩素酸ナトリウム０． ４０ｐｐｍ（本件換算をすると二酸化塩素０．１５ｐｐｍ。小数点３桁以 下四捨五入。以下同じ）、実施例１７では過酸化水素０．３５ｐｐｍ、次 亜塩素酸ナトリウム０．０７ｐｐｍ（本件換算をすると二酸化塩素０．０ ３ｐｐｍ）、実施例１８では過酸化水素０．７０ｐｐｍ、次亜塩素酸ナト リウム０．４０ｐｐｍ（本件換算をすると二酸化塩素０．１５ｐｐｍ）、 実施例１９では過酸化水素１．０５ｐｐｍ、次亜塩素酸ナトリウム０．２ ０ｐｐｍ（本件換算をすると二酸化塩素０．０８ｐｐｍ）、実施例２０で は過酸化水素０．１８ｐｐｍ、次亜塩素酸ナトリウム０．０２ｐｐｍ（本 件換算をすると二酸化塩素０．０１ｐｐｍ）で試験が行われているとこ ろ（なお、溶媒が比重１の水である場合には、ｐｐｍとｍｇ／Ｌの数値は 同等。）、確かに、これらの実施例については、本件換算をすれば、相違 点１に係る本件特許発明１の構成のうち、二酸化塩素０．０１〜０．１５ｍｇ／Ｌ、過酸化水素０．１８〜１．０５ｍｇ／Ｌとなるような組合せが＼n開示されているといえる。しかしながら、これらは、甲５発明の実施例で あり、その課題解決手段である過酸化水素の拡散器を備えたことを前提 とするものであって、当業者が、このような拡散器を備えないまま、実施 例１６ないし２０に係る本件換算後の二酸化塩素濃度と過酸化水素濃度 の数値のみを甲１発明に単純に適用しようと考えるとは認められない。 かえって、過酸化水素と次亜塩素酸ナトリウムの添加量が同じである、
実施例１８と比較例２３を比較すると、１ｍ３／ｈの海水を一過式に通水 し、その間両薬剤を所定濃度になるように２４時間添加し、４０日間試 験をした後におけるムラサキイガイの成長度（殻長ｍｍ）が、実施例１８ では、注入点から０．５、４、８、１６、２４、４８ｍのいずれの距離で も０．１ｍｍであったのに対し、比較例２３では、１．０ｍｍから４．５ ｍｍの範囲となっており、ムラサキイガイの成長度抑制結果において、 比較例２３が実施例１８より劣ることが示されているから、当業者は、 甲５発明のような改良がされる前の甲１発明について、甲５文献に記載 の数値範囲のみを適用しようとすると、比較例２３のような結果しか得 られないと認識することになるといえる。
仮に、原告が、甲１発明において、甲５文献に記載の数値範囲を、過酸 化水素の拡散手段等、甲５発明の特定手段と併せて適用することの容易 想到性をも主張しているのであるとすれば、それは、甲５発明に基づき 本件数値範囲の容易想到性を主張しているのに等しい。そして、甲５発 明に基づき本件数値範囲が容易想到であるとの主張が採用できないこと は後記３のとおりである。

◆判決本文

約4500万円の損害賠償が認められました。なお、本件では、102条2項の覆滅部分について、3項の重畳適用は否定されました。

(c) 原告は、前記の各製品について、アウタロータ型電動モータを採用しておら ず、被告製品及び原告製品と構造が根本的に異なること、被告製品及び原告製品は、＼n主として車輌工場において重要保安部位向けに使用されるのに対し、瓜生製作のＵ ＢＸ−ＡＦシリーズ以外は主にそれよりも重要度の低い部位に用いられること、デ ソータやエスティックの製品は電動式衝撃締め付け工具ではなくナットランナーと＼n思われること等を理由に、いずれも競合品に該当しないと主張する。 しかし、被告カタログ及び前記競合品の各カタログ（乙５２の４、５４の３、５ ６の１・２、５８、７３、７４）には、工具に採用されているモータの型がアウタ ロータかインナロータかといった点に関する記載がないことや、モータの構造は製＼n品の外部から確認できるものではないこと等を踏まえると、モータの構造それ自体＼nが需要者の購入動機の形成に寄与する場合が多いとは認められず、アウタロータ型 電動モータを採用していないことをもって直ちに競合品から排除されるとするのは 相当でない。また、被告製品及び原告製品の各カタログを見ても、締め付け工具で あること以上に各製品の用途を限定する旨の記載はなく（甲３５、３６、乙５８）、 これらの製品が主に車輌工場において重要保安部位向けに使用される一方、他の製 品が異なることについて的確に裏付ける証拠はない。また、証拠（乙１、４、３４） によれば、一般に、ナットランナーは、インパクトレンチやパルスツールとはモー タの回転を締付力に変換する方式が異なることから、高精度である一方でトルクが 低く抑えられ、反力受けが必要であるという特徴を有し、パルスツールとは性能・＼n用途が異なる場合があるといえるが、デソータ及びエスティックの前記各製品は、＼n低反力で反力受けを要さず、作業者が直接手に持って締め付け操作を行うことが可 能な製品であり、かつトルク範囲も被告製品のものと重複するものであることから、＼n被告製品及び原告製品と性能・用途等において共通する競合品であると認められる。＼nしたがってこの点の原告の主張は採用できない。
(d) 以上によれば、被告製品及び原告製品と共通する電動式締め付け工具の市 場において競合品が一定数存在することが認められる。もっとも、当該市場におけ る被告製品や原告製品の市場占有率等が明らかではないことや、競合品と認められ る製品の中には、被告製品との価格差が比較的大きいものもあると考えられること 等を踏まえると、競合品の存在を理由とする大幅な覆滅を認めることはできないと いうべきである。
ｃ 侵害品の性能＼n
(a) 被告カタログ（乙５８）によれば、被告製品は、その「主な特徴」として、 「バッテリーツール、高い生産性、高トルク、高精度、低反力、メンテナンス軽減、 多様な使用環境に対応」と記載されている。また、より具体的な特徴として、被告 製品は、バッテリー残量等を作業者から容易に確認できるＬＥＤインジケータが表＼n示されること、作業者の手になじむバランスのとれたツールであること、オイル漏 れの影響を軽減してメンテナンス周期を延ばす新型のパルスユニットを採用してい ること、効率的な冷却システムを搭載していること、予備バッテリーを内蔵し通信＼nを維持したままバッテリー交換が可能であること、回転速度が６０００ｒｐｍまで＼n設定可能であること、独自のコントローラ「Power Focus 6000」及びソフトウェア＼nにより容易に作業内容等を設定可能であること、内蔵されたブザーからの音でも締＼nめ付けが可能であること、デュアルアンテナにより無線環境に対応しツールの接続＼n性を向上していること、高速バックアップユニット機能を搭載していること等が記＼n載されている。一方で、モータの構造や、被告製品がアウタロータ型電動モータを＼n採用していることについての記載はない。 また、被告カタログでは、前記のメンテナンス軽減・周期の改善に関して、新し い特許技術と設計により、従来品よりもメンテナンス周期が長くなっていること、 オイル漏れ対策やエアセパレータの採用及び優れた冷却性能がパフォーマンスと稼＼n働時間の向上に寄与していることの記載があるほか、「高いトルク性能」として、＼n「TorqueBoost」、「優れた冷却システム」、「高度なモーター制御」により締付け 時間が早くなり生産性が向上する旨が記載されている。 そして、証拠（乙５８、５９）及び弁論の全趣旨によれば、ＡＢは、次のとおり の技術（発明）について、特許を出願し、その多くが日本国内を含めて登録されて おり、これらの技術が被告製品に採用されていると認められる。
1) オイルパルスユニット内のオイルと空気を分離する機構を備え、オイルチャ＼nンバから分離された空気が再びオイルチャンバに戻ることを防止する技術（乙 ５９の１）
2) 遠心作用によりオイルから空気を取り出すための分離手段を備え、パルスユ ニット内の空気の割合を低くすることにより、高いパルス発生効率を実現する 技術（乙５９の１０）
3) 作動流体を利用したヒートパイプにより、電動モータの熱を効率的に放散し て冷却する技術（乙５９の２）
4) ステータ要素とロータ要素との間の相対変位を感知するセンサーに係る技術 でありモータ制御の精度に資する技術（乙５９の３）
5) モータとパルスユニットとの接続を改良し、高い生産性、低反力、高トルク 及びメンテナンス周期を改善させる技術（乙５９の４）
6) 電圧供給源の遮断時に、動作制御ユニット及び無線通信装置への電圧供給を 連続して維持することによりバッテリーユニットの交換立ち上げにおける遅 れを実質的に減少する技術（乙５９の５）
7) 油圧パルスユニット内のオイルレベルが低すぎる場合に、警告信号を出す方 法及びシステムに関する技術（乙５９の６）
8) トルク限度及び角度回転限度を超えて締結具が更に締め付けられることを防 止するため、締付具が事前に締め付けられていたか否かを検出する方法に係る 技術（乙５９の７）
9) オイルパルスユニットについて機構及び各種部材の形状を工夫し、トルク衝＼n撃が与えられた直後に高圧室の圧力を迅速に除去し、次のトルク発生のための 迅速な加速を可能とし、トルクの増大及びトルクの間隔の短縮を実現し、衝撃＼n率の増加を実現する技術（乙５９の８）
10) パルスユニットの部品の摩耗により生じた粒子を除去するための磁石を備え、 さらなる摩耗等を防ぎ、メンテナンス軽減を実現する技術（乙５９の９） そのほか、コントローラである Power Focus 6000 及びソフトウェアにより多種＼n類のツールを接続し、作業内容に合わせたコントロールが容易であるという特徴は、 被告カタログ等において、前記記載以外にもページを費やして強く訴求されている （乙５８、８５）。
(b) 衝撃発生部が油圧パルス発生部である電動式衝撃締め付け工具において、 アウタロータ型電動モータを採用するという本件訂正発明は、電動式衝撃締め付け 工具の基幹部分であるモータに関する発明であり、インナロータ型電動モータが採 用される場合と比較して、小型、軽量、低反力、耐久性実現の作用効果を有する点 で、相当の技術的価値があるといえる。実際に、被告製品のモータを本件訂正発明 の技術に属しない構造に変更するにはモータの構＼造等を変更する必要があり、その 場合には製品全体の構造や技術を見直す必要があり、この点からの代替技術が採用＼nされる可能性が高いとはいえない。＼nもっとも、本件訂正発明の作用効果である「小型、軽量、低反力、耐久性」を実 現する技術及び被告製品で訴求される各特徴を実現する技術は、アウタロータ型電 動モータ以外にも存在する。被告製品においてアウタロータ型電動モータを採用し たことによる作用効果は、被告カタログにおいて訴求されている「高トルク」、「低 反力」及び「メンテナンス軽減」に関連し得るが、前記(a)のとおり、被告カタログ では、「高トルク」を実現する技術として「TorqueBoost」、「優れた冷却システム」、 「高度なモーター制御」が記載されており、実際に、被告が保有し被告製品で採用 されている技術においても実現されていると認められる。 そのほか、前記(a)のとおり、被告製品には、本件訂正発明以外にも多数の技術が 使用され、当該技術による作用効果が被告カタログにおいて被告製品の特徴として 記載されており、需要者に強く訴求されていることが認められる。
(c) したがって、被告製品は、本件訂正発明及びその作用効果以外にも、種々の 技術とこれに基づく特徴・性能を備えており、これらの要素が、需要者の購入動機＼nの形成に相当程度寄与していると認められる。被告製品が多彩な機能を有し、これ＼nが顧客誘引力に寄与していることは、被告製品が、対応する原告製品よりも総じて ●（省略）●であるという価格差にも裏付けられているといえる。 (d) 以上より、被告製品の性能に係るこれらの事情は、特許法１０２条２項に基＼nづく推定を、相当程度覆滅する事由であると認められる。
ｄ 本件訂正発明は被告製品の一部のみに使用されていること
前記１(2)のとおり、本件訂正発明は、インナロータ型電動モータを搭載した従来 の電動式衝撃締め付け工具の有する課題を解決するため、出力トルクが大きいアウ タロータ型電動モータを採用し、小型及び軽量で、低反力かつ耐久性を有する電動 式衝撃締め付け工具を提供するというものであり、被告製品の特徴とされる「高ト ルク、低反力、メンテナンス軽減」（前記ｃ(a)）の作用効果の実現に使用されてい るといえるが、前記ｃで検討した諸事情からすれば、それらの作用効果は、本件訂 正発明のみによって実現されているとはいえない上、被告製品が備える種々の性能＼nの一部にすぎないことが認められる。したがって、本件訂正発明が被告製品の一部 のみに使用されていることは覆滅事由に該当する。ただし、覆滅の基礎となる事情 は前記ｃの事情と重複することから、推定覆滅の程度の検討に当たっては被告製品 の性能を理由とする推定覆滅と実質的に重なるものとして評価するのが相当と解さ＼nれる。
ｅ 本件訂正について
本件訂正は、衝撃発生部について、油圧パルス発生部に限定するものであり、被 告製品における発明の作用効果やその実施に影響を与えるものではないこと等を踏 まえると、本件訂正の事実を覆滅事由として認めることは相当でない。
(ｳ) 推定覆滅の程度
以上のとおり、本件においては、一定数の競合品の存在、被告製品の性能及び本＼n件訂正発明が被告製品の一部のみに使用されていることを理由とする推定覆滅が認 められ、前記(ｲ)のとおりの事情を総合的に考慮すると、６割の限度で損害額の推定 が覆滅されるものと解するのが相当である。これに反する原告及び被告の主張はい ずれも採用できない。
(ｴ) 以上から、特許法１０２条２項に基づき推定される原告の損害額は、被告製 品ごとに、別紙損害一覧表（裁判所認定）の表＼１及び表２の各「２項損害額」欄記＼n載のとおりとなる。
イ 特許法１０２条３項の重畳適用について
(ｱ) 特許権者は、自ら特許発明を実施して利益を得ることができると同時に、第 三者に対し、特許発明の実施を許諾して利益を得ることができることに鑑みると、 侵害者の侵害行為により特許権者が受けた損害は、特許権者が侵害者の侵害行為が なければ自ら販売等をすることができた実施品又は競合品の売上げの減少による逸 失利益と実施許諾の機会の喪失による得べかりし利益とを観念し得るものと解され る。 そうすると、特許法１０２条２項による推定が覆滅される場合であっても、当該 推定覆滅部分について、特許権者が実施許諾をすることができたと認められるとき は、同条３項の適用が認められると解すべきである。そして、同項による推定の覆 滅事由が、侵害品の販売等の数量について特許権者の販売等の実施の能力を超える＼nこと以外の理由によって特許権者が販売等をすることができないとする事情がある ことを理由とする場合の推定覆滅部分については、当該事情の事実関係の下におい て、特許権者が実施許諾をすることができたかどうかを個別的に判断すべきものと 解される（知的財産高等裁判所令和４年１０月２０日特別部判決参照）。
(ｲ) これを本件について見ると、本件において覆滅事由として認められるのは 競合品の存在、被告製品の本件訂正発明以外の性能及び本件訂正発明が被告製品の＼n一部のみに使用されていることに係る事情であり、いずれも特許権者の実施の能力＼nを超えること以外の理由により特許権者が販売等をすることができないとする事情 があることを理由とするものである。
市場における競合品の存在を理由とする覆滅事由に係る覆滅部分については、侵 害品が販売されなかったとしても、侵害者及び特許権者以外の競合品が販売された 蓋然性があることに基づくものであるところ、競合品が販売された蓋然性があるこ とにより推定が覆滅される部分については、特許権者である原告が被告に対して実 施許諾をするという関係に立たないことから、原告が被告に実施許諾をすることが できたとは認められないし、本件における競合品をみると、いずれも本件訂正発明 の効果と同様の性能等を有するものの、アウタロータ型電動モータを採用している＼nと認められるものはなく、本件訂正発明の構成とは異なる機構＼を有していると認め られるから、この点からも、原告が、当該覆滅部分について、実施許諾の機会を喪 失したとはいえない。
また、被告製品が本件訂正発明以外の性能を有すること及び本件訂正発明は被告＼n製品の一部のみに使用されていることを理由とする覆滅部分については、被告製品 の売上に対し本件訂正発明が寄与していないことを理由に推定が覆滅されるもので あり、このような特許発明が寄与していない部分について、原告が実施許諾をする ことができたとは認められない。 したがって、本件においては、特許法１０２条２項による推定の覆滅部分につい て、同条３項の適用は認められない。
ウ 特許法１０２条３項に基づく損害額
(ｱ) 実施料率
本件訂正発明について実施許諾契約がされた事実はない（弁論の全趣旨）。 また、証拠（甲３２、３３）及び弁論の全趣旨によれば、平成１５年９月２０日 に社団法人発明協会が発行した「実施料率〔第５版〕」において、「金属加工機械」 の技術分野における平成４年度〜平成１０年度の実施料率の平均値についてイニシ ャル有りが４．４％、イニシャル無しが３．３％であること、同様の最頻値が５％、 ３％、中央値が４％、３％であること、平成２２年８月３１日に発行された経済産 業調査会が発行した「ロイヤルティ料率データハンドブック〜特許権・商標権・プ ログラム著作権・技術ノウハウ〜」において、「成形」の技術分野における実施料 率の平均値が３．４％であることが認められる。これらに、原告と被告とが競業関 係にあること、本件訂正発明の内容、重要性、代替可能性、被告製品の売上に対す＼nる貢献の程度のほか、本件訂正により特許請求の範囲が減縮されていること等本件 に現れた諸事情を総合的に考慮すると、本件における実施に対して受けるべき料率 としては、４％が相当であると認める。これに反する原告及び被告の主張はいずれ も採用できない。
(ｲ) 以上から、特許法１０２条３項に基づき推定される損害額は、被告製品ごと に、別紙損害一覧表（裁判所認定）の表＼１及び表２の各「３項損害額」欄記載のと＼nおりである。
エ 原告の損害額
(ｱ) 原告は、被告製品の型番ごとに、平成２９年７月から令和３年１０月の期間 につき、特許法１０２条２項に基づく損害額と、同条３項に基づく損害額のうち高 い方を選択的に請求していることから、被告製品の型番ごとに認められる損害額は、 別紙損害一覧表（裁判所認定）の表＼１の「損害額」欄記載のとおりであり、合計す ると４０７８万９００３円（平成２９年７月から令和２年３月３１日分までが２８ １２万１２５４円、同年４月１日から令和３年１０月３１日分までが１２６６万７ ７４９円）となる。

◆判決本文

後発薬品の販売者が、販売の承認申請に必要として、不存在確認訴訟の訴えの利益があるのかが争われました。1審は訴えの利益無し、知財高裁も同様です。

なお、仮に二課長通知等に基づく運用によれば、本件各特許が存在するために原告医薬品の製造販売についての厚生労働大臣の承認がされないことが控訴人にとって問題であるとしても、そのことは、厚生労働大臣が医薬品医療機器等法１４条３項に基づく原告医薬品の製造販売についての控訴人の承認申請を認めるかどうかという控訴人と厚生労働大臣（国）との間の公法上の紛争であって、そもそも控訴人と被控訴人らとの私人間の法律上の紛争であるということはできないし、かかる公法上の紛争については承認申＼請に対して不作為の違法確認の訴えの提起や厚生労働大臣等に対する不服申立て等の法的手段によって救済を求めるべきであるから、控訴人の有する権利又は法律的地位の危険又は不安を除去するため控訴人と被控訴人らとの間で本件訴訟において確認判決を得ることが必要かつ適切であると解することもできない。＼n
(5) 控訴人は、当審において、1)パテントリンケージのシステムが発動するということ自体が、控訴人において、特許権の侵害の有無という法律的地位が問題になっている状況にあることを意味し、現に、「医薬品として原告医薬品が厚生労働省から承認されない」という「控訴人の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在」している状況にあり、このような状況自体が現在の法的紛争であり、また、パテントリンケージは、あくまでも先発医薬品メーカの特許権が有効で、かつ、後発医薬品がその技術的範囲に含まれることを前提とする制度であり、被控訴人らに対し、裁判所による侵害の有無の判断（確認判決）さえ示されたならば、「医薬品として原告医薬品が厚生労働省から承認されない」という、控訴人の法律的地位に対する危険は除去されるのであるから、確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に該当する、2)控訴人は承認申請のため原告医薬品を製造しており、承認後に行う製造行為も事実行為としては同じであって、さらに、控訴人は、原告医薬品が承認され薬価収載さえされれば、すぐに原告医薬品の製造販売を行う意思を有しており、他方、被控訴人らは、現状において権利行使をする意思がないとは述べているが、実際に権利行使を行い得る状況にあり、また、確認の利益は客観的な状況によって判断されるべきであって、被控訴人らの主観によって左右されるべきではないから、侵害の有無を判断すべき客観的な状況が存在する以上、本件における確認の利益は認められるべきである、3)二課長通知に基づく実務がＴＰＰ１１協定（第１８・５３条２項）に根拠を有するものとして許容されるためには、特許抵触の有無に疑義がある本件のような確認訴訟が提起された場合については、確認の利益を認めて裁判所が実体的な判断を示すことが必要であるなどとして、本件においては確認の利益が認められるべきである旨主張する。
しかしながら、1)については、前記(4)のとおり、控訴人が主張する「医薬品として原告医薬品が厚生労働省から承認されない」という「控訴人の有する権利又は法律的地位」の「危険又は不安」とは、控訴人と厚生労働大臣との間で問題となる事柄であり、控訴人と被控訴人らとの間の「請求権の存否に係る法律上の紛争」に係るものではないし、また、かかる危険又は不安を除去するため控訴人と被控訴人らとの間で本件訴訟において確認判決を得ることが必要かつ適切であると解することもできない。
2)については、前記(4)で述べた事情を考慮すると、控訴人と被控訴人らとの間の本件差止請求権及び本件損害賠償請求権の存否について、現に当事者間に紛争が存在し、控訴人の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存しているとは認められないから、本件差止請求権及び本件損害賠償請求権の不存在確認請求に係る本件各訴えについて確認の利益があると認められないと判断したものであって、被控訴人らの主観のみによってこのような結論を導いているわけではない。
3)については、ＴＰＰ１１協定の第１８・５３条２項は、医薬品の販売承認に当たって、特許抵触の有無に疑義があるとして本件のような特許権侵害に係る確認訴訟が提起された場合に、裁判所が確認の利益を認めて実体的な判断を示さなければならない旨を規定するものではない。したがって、控訴人の上記主張は理由がない。

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◆令和3年(ワ)13905

特殊形状の靴紐について、1審は「通知人らが保有する本件特許権を侵害していると考えております」と取引先に流布した行為が、不競法２条１項２１号の不正競争行為にあたると判断しました。知財高裁も同様です。

控訴人らは、本件通知書に記載されたキャタピラン＋等が本件特許権を侵 害していると考えている旨の見解に関し、仮にこれが不正競争防止法２条１項２１ 号にいう「虚偽の事実」に該当するのであれば、特許権者としては、特許権の被疑 侵害者を発見した場合であっても、後日裁判所により特許権の侵害はない旨の判断 がされ、損害賠償を命じられるとのリスクを回避するため、被疑侵害者に対し訴訟 提起前に警告書を送付することがおよそできなくなるから、上記の見解が同号にい う「虚偽の事実」に該当するとの判断は誤りであると主張する。
しかしながら、特許権者が特許権の被疑侵害者を発見し、訴訟提起に先立って当 該被疑侵害者に対し警告書を送付したが、後日裁判所により特許権の侵害がない旨 の判断がされた場合であっても、当該警告書の送付が特許権者の正当な権利行使の 範囲内の行為であると評価されるときは、同送付は違法性を欠き、当該特許権者が 同送付を理由として損害賠償責任を負うことはないのであるから、特許権者が被疑 侵害者に対し訴訟提起前に警告書を送付することがおよそできなくなることを前提 とする控訴人らの上記主張は、前提を誤るものとして採用することができない。
(5) 控訴人らは、本件告知行為の違法性の有無に関し、1)控訴人らと被控訴人 との間の紛争の発端は、被控訴人が控訴人Ｘらとの間で締結した共同出願契約（乙 ３０の１及び２）における約定（事前の協議・承諾なく本件特許権に関わる製品を 販売した場合には、本件特許権を剥奪できるとするもの）に違反し、単独でキャタ ピラン等の製造・販売を開始したことであること、2)控訴人Ｘは、本件通知書にお いて、キャタピラン等とキャタピラン＋等が別の商品であり、これらが異なる状況 にあることを分かりやすく明記していること、3)本件通知書の記載は、キャタピラ ン＋等がキャタピラン等と同様に本件特許権を侵害するおそれがあるとの強い印象 を与えるものではないことを根拠に、本件告知行為の目的は被控訴人の取引先が過 去に販売したキャタピラン等について損害賠償請求をすることであり、同目的が 「裁判所によって本件特許権を侵害する旨の判断が確定したキャタピラン等の存在 を奇貨として、本件特許権を侵害しないように改良されたキャタピラン＋等につい ても、裁判所による判断がされる前に、本件特許権を侵害する趣旨を告知し、被控 訴人の取引先に対する信用を毀損することによってキャタピラン＋等を早期に「結 ばない靴紐」の市場から排斥し、競業する事業者間の競争において控訴人会社が優 位に立つこと」であるとの認定は誤りであると主張する。
しかしながら、控訴人Ｘは、本件告知行為をした時点において、被控訴人がその 製造・販売する商品をキャタピラン等からキャタピラン＋等に入れ替え、「結ばな い靴紐」の市場においてキャタピラン等の販売が縮小していることを十分に認識し＼nていたこと（補正して引用する原判決第４の４(2)イ）、被控訴人は、令和２年１ ２月２２日、前訴の控訴審判決において命じられたキャタピラン等に係る損害賠償 金（平成２８年４月１日から平成３０年８月３１日までに生じたもの）を支払った ものと認められること（乙７の３、弁論の全趣旨）、キャタピラン等に係る損害賠 償金（平成３０年９月１日から令和３年４月３０日までに生じたもの）についても、 遅くとも本件告知行為の前までには、その額の確定等の手続が終了し、被控訴人か らその支払がされるのを待つ状況となっていたものと認められること（甲６０、７ ７、弁論の全趣旨）、控訴人Ｘは、本件包括協議において、直接又は間接に、被控 訴人が「結ばない靴紐」の市場から撤退することを一貫して求めていたと認められ ること（甲５９ないし６７、７０ないし７４）、本件通知書の送付を受けた被控訴 人の取引先は、キャタピラン等と同様にキャタピラン＋等についても本件特許権を 侵害するおそれがあるとの強い印象を受けたこと（補正して引用する原判決第４の ４(2)イ及びウ）、その他、補正して引用する原判決第４の４(1)において認定した 各事実に照らすと、控訴人らが主張する上記1)の事情や本件通知書の記載内容を考 慮してもなお、本件通知書においてされたキャタピラン等に係る本件特許権の行使 等についての言及は、あくまで名目的なものであったといわざるを得ず、本件告知 行為の真の目的は、補正して引用する原判決第４の４(2)イのとおり、キャタピラ ン等と同様にキャタピラン＋等も本件特許権を侵害する趣旨を告知し、被控訴人の 取引先に対する信用を毀損することによってキャタピラン＋等を早期に「結ばない 靴紐」の市場から排斥し、競業する事業者間の競争において控訴人会社が優位に立 つことであったと認めるのが相当である。
この点に関し、控訴人らは、キャタピラン＋等の取扱いを停止した４社のうち２ 社（株式会社シューマート及び株式会社チヨダ）は当初本件通知書に対して反論を したのであるから、両社は本件告知行為によりキャタピラン＋等が本件特許権を侵 害するおそれがあるとの強い印象を受けたものではないと主張する。確かに、本件 通知書の送付を受けた株式会社シューマートは、「キャタピラン＋等が本件発明の 技術的範囲に属するというのであれば、その説明をしていただきたい」旨の回答 （乙Ａ２）をし、本件通知書の送付を受けた株式会社チヨダも、「株式会社チヨダ は、入手済みの弁理士の見解書を踏まえ、キャタピラン＋等については本件発明の 技術的範囲に属しないと判断している」旨の回答（乙Ａ６）をしたものと認められ るが、結局、両社は、本件告知行為の約４か月後に、それぞれ本件通知書において 求められたとおりにキャタピラン＋等の取扱いを停止したものと認められるのであ り（弁論の全趣旨）、加えて、本件通知書の記載内容も併せ考慮すると、両社が本 件通知書の送付を受けた際に上記のような回答をしたことは、両社において本件告 知行為によりキャタピラン＋等が本件特許権を侵害するおそれがあるとの強い印象 を受けたとの認定を左右するものではない。
また、控訴人らは、キャタピラン＋等の取扱いを停止した４社のうちその余の２ 社（朝日ゴルフ株式会社及び株式会社Ｏｌｙｍｐｉｃグループ）は控訴人らと被控 訴人との間に紛争が生じていることを理由に、紛争が解決するまでキャタピラン＋ 等の取扱いを一時的に停止したにすぎず、キャタピラン＋等が本件特許権を侵害す ると認識してその取扱いを中止したものではないと主張するが、本件通知書の記載 内容及び両社が本件通知書の送付を受けた後速やかにキャタピラン＋等の取扱いを 停止したものと認められること（弁論の全趣旨）に照らすと、株式会社Ｏｌｙｍｐ ｉｃグループの回答書（乙Ａ１２）に「キャタピラン等及びキャタピラン＋等に関 する控訴人Ｘと被控訴人との間の紛争が解決するまで、これらの商品の販売をしな い方針である」旨の記載があることを考慮しても、両社は、本件告知行為によりキ ャタピラン＋等が本件特許権を侵害するおそれがあるとの強い印象を受けたものと 認めるのが相当である。 以上のとおりであるから、控訴人らの主張を採用することはできない。
(6) 控訴人らは、本件告知行為に係る過失の有無に関し、被控訴人の第１主張 書面（本件仮処分の手続において提出されたもの）に記載された本件発明の構成要＼n件Ｂ1)の「非伸縮性素材からなり」に係るクレーム解釈は特許請求の範囲及び本件 明細書等の記載から大きく外れた荒唐無稽なものであり、同主張書面を見てもキャ タピラン＋等が本件特許権を侵害していないと判断することはできなかったから、 本件告知行為について控訴人らに過失はない旨の主張をする。
しかしながら、補正して引用する原判決第４の２及び前記(1)ないし(3)において 説示したところに照らすと、被控訴人が上記第１主張書面においてした主張（本件 発明の「非伸縮性素材からな（る）中心ひも」は「伸縮性素材からなるひも本体と 比較して伸縮性が乏しいもの」をいうところ、キャタピラン＋等のひも本体（外層） と中心ひも（芯材）の伸縮性を比較した試験結果によると、キャタピラン＋等は本 件特許権を侵害しない旨の主張（補正して引用する原判決第４の４(2)イ））は、 十分な説得性を有する相当なものであるといえ、加えて、補正して引用する原判決＼n第４の４(2)イにおいて指摘した各事情も併せ考慮すると、控訴人らは、遅くとも 同主張書面を受領した時点で、キャタピラン＋等の製造・販売が本件特許権を侵害 しない可能性が相当程度にあることを容易に認識し得たと認められるから、そのよ＼nうな認識可能性があったにもかかわらず本件告知行為に及んだ控訴人らには、過失＼nがあると認めるのが相当である。

◆判決本文

1審はこちら

◆令和3(ワ)22940

職務発明の対価として、知財高裁にて、約200万円の請求が認められました。額は一審と同じです。

ところで、旧特許法３５条４項の「発明により使用者等が受けるべ き利益」は、使用者等が「受けた利益」そのものではなく、「受ける べき利益」であるから、使用者等が職務発明についての特許を受ける 権利を承継した時に客観的に見込まれる利益をいうものと解されると ころ、使用者等は、特許を受ける権利を承継せずに、従業者等が特許 を受けた場合であっても、その特許権について同条１項に基づく無償 の通常実施権を有することに照らすと、「発明により使用者等が受け るべき利益」には、このような法定通常実施権を行使し得ることによ り受けられる利益は含まれず、使用者等が従業者等から特許を受ける 権利を承継し、当該発明の実施を排他的に独占し得る地位を取得する ことによって受けることが客観的に見込まれる利益、すなわち「独占 の利益」をいうものと解される。また、特許を受ける権利の承継の時 点では、将来特許を受けることができるかどうか自体が不確実であり、 その発明により将来いかなる利益を得ることができるのかを具体的に 予測することは困難であることなどに照らすと、発明の実施又は実施＼n許諾による使用者等の利益の有無やその額など、特許を受ける権利の 承継後の事情についても、その承継の時点において客観的に見込まれ る利益の額を認定する資料とすることができるものと解される。 そして、使用者等が職務発明についての特許を受ける権利の承継後 に第三者との間のライセンス契約に基づいて当該発明の実施を許諾し ている場合には、その実施料収入が「独占の利益」に該当し、また、 使用者等が、第三者に当該発明を実施許諾することなく、自ら実施 （自己実施）している場合には、特許権が存在することにより、第三 者に当該発明の実施を禁止したことに基づいて使用者が得ることがで きた利益、すなわち、特許権に基づく第三者に対する禁止権の効果と して、使用者等の自己実施による売上高のうち、当該特許権を使用者 等に承継させずに、自ら特許を受けた従業者等が第三者に当該発明を 実施許諾していたと想定した場合に予想される使用者等の売上高を超＼nえる分（超過売上高）について得ることができたものと見込まれる利 益（超過利益）が「独占の利益」に該当するものというべきである。 この「超過利益」の額は、従業者等が第三者に当該発明の実施許諾を していたと想定した場合に得られる実施料相当額を下回るものではな いと考えられるので、「超過利益」を「超過売上高」に上記想定に係 る実施料率（仮想実施料率）を乗じて算定する方法にも合理性がある ものと解される。
したがって、かかる「独占の利益」をもって、「その発明により 使用者等が受けるべき利益」とし、これと１審被告の貢献の程度 （「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」）を考慮し て相当の対価の額を認定することは許されるものと解される。また、 特許法３５条３項及び５項に基づく相当の対価請求権、同項の「その 発明により使用者等が受けるべき利益」についても、上記説示したと ころと同様に解すべきである。 以上を前提に、１審原告の本件発明１に係る相当の対価請求権の 存否について判断する。
・・・
「ａ 本件発明２−１は、空気調和機（ルームエアコン）の室内ユニットに 搭載される熱交換器の配置について、前面熱交換器の設置角度α及びク ロスフローファンの翼の出口角β２を、それぞれ所定の範囲に特定する ことで、室内ユニットから所定風量を得るのに必要なファンモータ入力 や回転数を低減することができ、省エネを図ることができる点にその技 術的意義がある。また、前面熱交換器の設置角度αを６５°以上とする ことで、熱交換器からの水滴がファンへ流入して室内ユニットの外部へ 吹き出されること等を防止し、室内ユニットの奥行きをコンパクトにで きるという効果もある（【００２４】）。 もっとも、省エネ、ドレン水の確実な処理及び室内ユニットのコンパ クト化という課題自体は、本件発明２−１の特許出願以前から存在する ものであり、上記課題に対して、熱交換器を逆Ｖ字状にすること、前面 熱交換器と背面熱交換器との連結部を送風ファンの中心軸よりも前面側 に位置させ、かつ前面熱交換器の傾斜を急な配置にすること、熱交換器 を通過した空気がファンの翼に当たる際の空気の流れ方向の変化を滑ら かにし、空気流の剥離等を防ぐために、翼形状を変更することといった 着想や技術自体は、従来から存在していた（前記(2)ウ）。 したがって、本件発明２−１は、ルームエアコンに備えられる基本的 な構成要素である熱交換器及びクロスフローファンについて、前面熱交＼n換器の配置及びクロスフローファンの翼形状（出口角）を、同時に、具 体的な数値範囲をもって特定したところに技術的な意義があるものと認 められる。
ｂ 他方で、ルームエアコンの省エネ性能の向上を図る技術には、室内＼n機及び室外機それぞれを見ても、熱交換器、圧縮機、モータ、送風機 等に係る種々の技術が存在する。しかも、１審被告のほか、国内の競 合他社であるパナソニック、ダイキン、東芝、日立等は、それぞれ、＼n省エネのための独自の基本的な技術を有しており、●●●●●●●● ●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●１審被告以上又は同等 の市場占有率を保持していたと認められる（上記(2)イ、キ(ウ)、ク (イ)及び(ウ)）。 また、本件発明２−１は、前面熱交換器の配置及びクロスフローフ ァンの翼形状（出口角）を特定することによって送風の効率を高める ものであるところ、競合他社が、それぞれ独自に、ユニットの構造、＼n熱交換器の配置、ファンの形状等を工夫して製品化をしていることか らすれば、競合他社の製品に本件発明２−１をそのまま実施すること により直ちにその性能が向上するものとは認められない。＼n したがって、本件特許権２の存在により第三者に本件発明２−１の 実施を禁止したことに基づいて得ることができた利益は、限られた範 囲内のものと認められる。
ｃ 加えて、１審被告は、対象製品群２の販売に当たり、被告カタログ 2)において、ムーブアイを大々的に取り上げるとともに、そのほかに も脱臭機能、換気機能＼、サプリメントエアー機能といった付加価値的＼nな機能をも顧客に対し強く訴求していること、対象製品群２が販売さ＼nれた当時、既にルームエアコンは家庭に広く普及し、省エネ等に係る 技術は、競合他社の製品においても採用されていたと考えられること を踏まえると、付加価値的なものとはいえ、このような他社製品との 差別化を図る技術は消費者に対する訴求力を高め、対象製品群２の売 上げに大きく貢献したものとみるのが相当である。
(ウ) 小括
以上の事情を総合考慮すると、本件発明２−１に係る超過売上高は、 前記ウの売上高の０．５％と認めるのが相当である。

◆判決本文

1審はこちらです。

◆平成29(ワ)7391等

　特許権侵害が認定され、特１０２条２項による推定覆滅として３割を認定されました。

前記本件明細書の記載によれば、本件特許発明は、落下物受取装置の基端部 の縁と足場構築体の作業空間の外側面の間に隙間が生じ小さい物品が落下し＼n人体を負傷する危険があり、当該隙間を単純な板材で塞いだ場合には落下物受 取装置を格納する際に板材を取外す必要がある等姿勢変更の作業が困難であ るといった課題に対し（【０００８】【０００９】）、当該隙間を覆うことができ、 かつ落下物受取装置の姿勢変更等によって隙間が変化する場合でもそれに追 従し確実に隙間を塞ぐことができる隙間遮蔽装置を提供するものである（【０ ０１４】【００３８】）。本件明細書には、本件特許発明の実施例として、隙間遮 蔽装置は、固定部材を落下物受取装置の基端部に取付一体化した構成とする場＼n合と、落下物受取装置に後付けされるユニットを構成する場合とを挙げており＼n（【００１６】）、後付け可能かつ着脱自在の隙間遮蔽装置の実施例の一つ（ユ＼nニット２０ａ）として、固定部材に枢結手段を介して遮蔽部材を回動自在に連 結するものが記載されている（【００３９】【００４０】【００４３】）。 このような固定部材に枢結手段２２を用いて遮蔽部材を回動可能に枢結す＼nる方法は、本件明細書上、「図４に示す１実施形態において」（【００３９】）、 「図示のようにユニット２０ａを構成する場合は」（【００４３】）と記載され＼nているとおり、後付けユニットタイプの隙間遮蔽装置の一実施例という位置付 けで記載されているに過ぎない。また、本件明細書には、固定部材の大きさ及 び形状並びに落下物受取装置への固定方法については適宜の方法を採用する ことができることが示唆されており（【００４０】）、その余の本件明細書の記 載を見ても、「固定部材（２１）」が、特定の構成を備えるべきものであるとか、＼n枢結手段が、固定部材（２１）と別途独立のもの（部材）であることが前提で あることをうかがわせるとかの旨の記載はない。 したがって、本件特許発明における「固定部材（２２）」とは、実施例のよう に固定部材とは別の枢結手段が存在する場合に限らず、固定部材が枢結手段と 一体のもの、一つの部材が固定部材と枢結手段を兼ねるものなどもこれに当た ると解される。
むしろ、枢結手段が固定部材から独立して存在すること（独立した部材であ ること）等が要求されていないとの解釈は、上記のとおり実施例の一つとして 挙げられた固定部材に遮蔽部材を枢結する「蝶番」について、「枢結部材」では なく「枢結手段」と記載されていることと整合するといえる（【００３９】【０ ０４３】）。 なお、構成要件Ｃないし同Ｆには「固定部材（２１）」として符号が記載され＼nているものの、これは請求項の記載内容を理解するために補助的に付されたも のであると解され（特許法施行規則２４条の４及び様式２９の２の〔備考〕１ ４のロ）、それ以上に本件特許発明における固定部材の構成を符号により特定＼nされる実施形態に限定するものであると解すべき事情も見当たらない。 したがって、本件明細書の記載を参酌しても、本件特許発明において、上記 (1)のとおり、1)落下物受取装置の基端部に固定され、隙間遮蔽装置を構成す＼nる部材であること（構成要件Ｃ）、2)（隙間遮蔽装置使用時に）固定部材から足 場構築体に向けて遮蔽部材が延びていること（構＼成要件Ｄ）、3)遮蔽部材が回 動自在に枢結されていること（構成要件Ｅ）、4)（隙間遮蔽装置不使用時に）遮 蔽部材が固定部材に向けて回動することにより固定部材の上に重ねられるこ と（構成要件Ｆ）という要素を充たせば「固定部材」（構＼成要件Ｃ〜Ｆ）に相当 する部材であるといえ、これに加え、枢結手段とは独立して存在することを要 するものではないと解すべきである。
(4) 被告製品における「蝶番（の第１翼片）」が本件特許発明の「固定部材」に 相当するか（あてはめ）
別紙被告製品説明書のとおり、被告製品における蝶番は、第１翼片、第２翼 片及び回転軸から成り、第１翼片（図３右側のもの）が落下物受取装置の基端 部にリベット等で固着され、第２翼片（図３左側のもの）が遮蔽部材に固着さ れている。これにより、被告製品の蝶番の第１翼片は、1)落下物受取装置の基 端部に固定され、隙間遮蔽装置を構成する部材であること（構＼成要件Ｃ）、2) （隙間遮蔽装置使用時に）固定部材（第１翼片）から足場構築体に向けて遮蔽＼n部材が延びていること（構成要件Ｄ）、3)遮蔽部材が回動自在に枢結されてい ること（構成要件Ｅ）、4)（隙間遮蔽装置不使用時に）遮蔽部材が固定部材に向 けて回動することにより固定部材の上に重ねられること（構成要件Ｆ）という＼n要素を全て充たしているといえ、本件特許発明の「固定部材」に相当する部材 であるということができる。
被告は、このように解すると構成要件Ｆの構＼成及びその構成の作用効果の説＼n明と矛盾する旨主張するが、保管・運搬に便利となるとの作用効果は、遮蔽部 材を回動自在に枢結することによりもたらさせるものであって、固定部材の構＼n成に由来するものではないから、その主張は失当である。 したがって、被告製品は、構成要件Ｃないし同Ｆを充足しており、構＼成要件 Ａ、同Ｂ、同Ｇを充足することは争いがないから、本件特許発明の技術的範囲 に属する。
・・・
(2) 推定覆滅事情
被告は、本件特許発明は、製品の一部のみに実施されるものであること、被 告製品には他の顧客誘引力がある一方、本件特許発明に顧客誘引力が乏しいこ と、本件特許発明以外の特許発明の実施や被告商品に付された商標が顧客誘引 力を持つことから、上記損害額の８割は推定が及ばないものと主張する。
ア 本件特許発明の意義
前判示のとおり、本件特許発明は、建設現場等で高所からの工具等の落下 による負傷等を防止するために設置される落下物防止装置（朝顔）において、 「落下物受取装置は、…該落下物受取装置の基端部の縁と、足場構築体の作＼n業空間の外側面の間には、狭小な隙間を生じることが不可避である。このた め、…小さい物品が落下すると、前記隙間を通過することにより地上に向け て落下するおそれがあり、金属製等の落下物の場合、微小な物品であっても 人体を負傷する危険がある。」等の課題に対して、隙間(S)を覆う隙間遮蔽装 置を設け、前記隙間遮蔽装置は、前記落下物受取装置の基端部に固定される 固定部材と、該固定部材から足場構築体に向けて延びる遮蔽部材を備え、前＼n記固定部材に対して前記遮蔽部材を回動自在に枢結しており、前記遮蔽部材 は、不使用時に前記固定部材に向けて回動することにより、該固定部材の上 に重ねられるように構成することにより該課題を解決するものである。＼n この点、証拠（甲３、４（枝番を含む））及び弁論の全趣旨によると、被告 製品における遮断板によって遮蔽される隙間は、足場の設置態様によっては 相応に幅が広いものも想定され（少なくとも被告主張のような傷害結果が生 じることが極めて稀な小さなもののみが通過する隙間に限られないと認め られる。）、被告製品においても、朝顔において隙間を塞ぐことが重要な意義 を有するものと扱われていることが認められるのであって、本件特許発明は、 これを効果的に行うものとしての技術的意義を有し、実施品の顧客誘引力を 高めるものであると認められる。
イ 他方、朝顔の性能としては、被告主張のとおり、上部から外方への落下物＼nを直接受け止める部分であるパネル部分（本件特許発明でいう落下物受取装 置）の性能が重要であろうことは商品の性質上当然であり、被告が、本件特＼n許発明以外の特許を実施している点を指摘するのも、この趣旨をいうものと 理解することができる。また、作業効率性、美観性といった被告製品の他の 要素も顧客誘引力に相応に寄与することも理解できるところである。もっと も、被告商品２に付された被告商標については、これについて特段の顧客誘 引力があることをうかがわせる証拠はないため、本件において考慮すること は困難である。また、本件特許発明が製品の一部に実施されているという主 張は、落下物受取装置が遮断板に向かって傾斜を持った態様で運用されるこ とからすると、同装置で受け取られた落下物は遮断板に至り、遮断板によっ て更に下方への落下が阻止されることになるのであって、このように、遮断 板と一体となって落下物の下方への落下が防止されるという被告製品の構＼n成からすると、本来的な意味で特許技術が製品の一部にのみ実施されたもの であるということはできない。なお、被告は、本件特許発明は、遮蔽部材を落下物受取装置の基底部に回動可能に固定することのみを特徴としている旨主張するが、抽象的には遮蔽部材を設置して隙間を塞ぐ構＼成は他に考え得る趣旨をいうものと解したとしても、その具体的な競合品等に関する主張立証はされていないから、これを推定の覆滅に当たって考慮することは困難である。
ウ 本件において、イに述べた事情はあるものの、被告が指摘する事情はなお 同種の商品一般の顧客誘引力の重点の置き方を指摘するものにとどまって おり、これらの事情を特許法１０２条２項による推定を覆滅させる事情とし て重く見るのは相当でなく、総合的にみると、(1)で推定される原告の損害 のうち、３割の限度ではその推定の覆滅の立証があったものというべきであ る。

◆判決本文

ゲーム内のキャラクターを性玩具に見立てた内容等の記載された同人誌を頒布したことなどが、原告らの名誉を毀損すると共に、原告らのパブリシティ権、肖像権及び名誉感情を侵害するかが争われました。裁判所は、合わせて440万円の損害賠償およびマスクの廃棄などを認めました。

本件同人誌は、本件ゲームの愛好者向け同人誌即売会である本件即売会に おいて販売された同人誌である。その内容も、本件ゲームそれ自体とは異な り、本件キャラクターを性玩具として扱うなどの本件キャラクター描写のよ うな卑猥なイラストやストーリーを含む漫画を主な内容とし、全体としては、 本件ゲームないし本件キャラクターを揶揄する趣旨も含むものと理解される。 しかも、本件同人誌は、随所に原告Ａ個人を揶揄する趣旨のものと理解され るイラストや文言による描写をも含む。本件クレジット表記に「TwiFemis」 として 3 つのツイッターアカウントが挙げられているところ、この語がツイ ッター上でフェミニズムに関する言動を展開する人々又はその現象を指すイ ンターネットスラングであることに鑑みても、本件同人誌は、本件クレジッ ト表記に表＼記された者を揶揄する趣旨を強く含むものであることがうかがわ れる。
このような本件同人誌の性質及び内容に鑑みると、一般的な読者の注意と 読み方を基準とした場合に、本件ゲームの制作者である原告らが本件同人誌 の制作に協力したと理解されるとは考え難く、また、本件ゲームの設定が本 件同人誌の内容に沿うものと理解されるともいい難い。 しかし、他方で、本件ガイドラインの内容がやや抽象的なものであり、本 件ゲームに係る二次創作作品が本件ガイドラインにより許容される範囲が必 ずしも明確でないことを併せ考慮すると、上記基準によっても、本件同人誌 の頒布という行為それ自体をもって、このような内容の二次創作作品が本件 ガイドラインにより許容される範囲内に含まれ、許容されるものであるとい う判断を原告会社が行ったという事実を摘示するものと理解されることは合 理的にあり得る。しかも、「SPECIAL THANKS」として本件クレジット表記＼nに原告らの名称が明記され、原作として本件ゲームの名称が記されているこ とは、このような理解を強めるものといえる。 この場合、原告会社は、自ら管理するコンテンツである本件キャラクター に対する愛着や敬意の乏しい企業として、その社会的評価が低下すると見る のが相当である。また、原告Ａについても、本件ゲームのプロデューサーと して本件ゲームのユーザーの間では著名な人物であることなどに鑑みると、 原告会社とは別に個人としての社会的評価が同様に低下すると見られる。 このことは、本件店舗描写に関しても同様である。
(3) 小括
以上の事情に鑑みると、一般的な読者の普通の注意と読み方を基準とすれ ば、本件キャラクターに対する卑猥な描写をその内容とすると共に、クレジ ット表記に「SPECIAL THANKS」と付して原告らの名称等を記載した本件同 人誌を頒布する行為及び本件店舗描写は、原告らそれぞれの名誉を毀損する ものといえる。これに反する被告の主張は採用できない。
2 本件同人誌の頒布、本件マスクの着用等による原告Ａのパブリシティ権侵害 の成否（争点 1-2）について
原告Ａは、被告が本件マスクを着用しながら本件同人誌を頒布した行為及び 本件同人誌に本件マスクの写真を掲載した行為につき、原告Ａのパブリシティ 権侵害を主張する。肖像等を無断で使用する行為については，1)肖像等それ自体を独立して鑑賞の対象となる商品等として使用し，2)商品等の差別化を図る目的で肖像等を商 品等に付し，3)肖像等を商品等の広告として使用するなど，専ら肖像等の有す る顧客吸引力の利用を目的とするといえる場合に，パブリシティ権を侵害する ものとして，不法行為法上違法となる（最高裁判所平成 24 年 2 月 2 日第一小 法廷判決・民集 66 巻 2 号 89 頁参照）。
本件の場合、そもそも、原告Ａが本件ゲームの愛好者等の間で著名であると しても、そのことから直ちに同原告の肖像等に顧客吸引力があることにはなら ないところ、この点について、同原告は何ら具体的な主張立証をしない。 この点を措くとしても、本件マスクは、原告Ａの写真を顔面に着用できるよ うに山型に湾曲させただけの粗雑な作りのものにすぎない。そのため、本件マ スクやこれを撮影した写真は、同原告の肖像の写真（甲 10）とは相応に異なる 印象を与えるものであり、同原告の肖像それ自体を独立して鑑賞の対象とする 目的で作成されたものとはいい難い。また、本件同人誌における本件マスクの 写真は全 頁程度のうちの 8 頁目にのみ掲載されている（甲 5）。しかも、同 頁の本件マスクの写真は、「本邦初公開!これが【神】のリアルマスクだ――＼―＼nッ!」との宣伝文句と共に、「古来より人は儀式や祭礼に際し、自らに神格を宿 すために仮面をまとったという・だとすれば神である（省略）のマスクが作ら れるのは人間心理の必然的帰結であろう。」との説明文の記載と共に掲載され ており、これらは、本件同人誌の本編である漫画の内容と直接的には無関係に、 主に原告Ａを揶揄する文脈で掲載されているものと理解される。これを踏まえ ると、本件即売会での本件同人誌の頒布にあたり被告が本件マスクを着用して いた点についても、同様に原告Ａを揶揄する趣旨で行われたものと理解するの が相当である。
また、本件 3 コマ漫画における原告Ａの氏名は、その素材となった別作品の 宣伝用画像（甲 148）の構図に擬して作成した最終コマに表＼示されたものであ り、著作者として表示されたものとは理解し得ないと共に、当該コマの上部に＼n小さく配置されているに過ぎないこともあって、原告Ａの氏名の顧客吸引力の 利用を目的としたものとはいい難い。 そうすると、本件マスクの写真の掲載及び本件即売会での本件同人誌頒布時 における着用並びに本件 3 コマ漫画の氏名の記載は、上記1)〜3)のいずれにも 当たらず、その他専ら肖像等の有する顧客吸引力の利用を目的とするといえる 場合に当たるとは認めるに足りない。 したがって、これらの行為は原告Ａのパブリシティ権を侵害する違法なもの とはいえない。この点に関する原告Ａの主張は採用できない。
3 本件同人誌の頒布、本件マスクの着用等による原告Ａの肖像権及び名誉感情 の侵害の成否（争点 1-3）について
(1) 肖像権侵害の成否
人はみだりに自己の容貌，姿態を撮影されないことについて法律上保護さ れるべき人格的利益を有するところ，ある者の容貌，姿態をその承諾なく撮 影することが不法行為法上違法となるかどうかは，被撮影者の社会的地位， 撮影された被撮影者の活動内容，撮影の場所，撮影の目的，撮影の態様，撮 影の必要性等を総合的に考慮して，被撮影者の上記人格的利益の侵害が社会 生活上受忍すべき限度を超えるものといえるかどうかを判断して決せられる （最高裁平成 17 年 11 月 日第一小法廷判決・民集 59 巻 9 号 2428 頁参照）。 撮影された写真が雑誌等に掲載されるなどして公開された場合も，同様の判 断枠組みが妥当すると考えられる。 前記 2 のとおり、本件マスクは、原告Ａの写真を粗雑な方法で加工したも のであり、原告Ａの肖像の写真（甲 10）とは相応に異なる印象を与えるもの ではある。しかし、本件同人誌では本件マスクが原告Ａの「リアルマスク」 と紹介されていること、原告Ａが本件ゲームの愛好者等の間で著名であるこ と等の事情に照らすと、被告が本件マスクの写真が掲載された本件同人誌を 本件マスクを着用しながら頒布した行為は、原告Ａの写真を無断で公開した 場合と同様に理解することができる。また、本件同人誌の内容、とりわけ本 件マスクの紹介の仕方等に照らすと、被告は、専ら原告Ａを揶揄する目的で 本件マスクを作成し、これを着用の上、その写真を掲載した本件同人誌を頒 布したといえる。
以上のような写真の使用目的及び使用態様等に照らすと、本件マスクに係 る被告の各行為は、自己の容貌等の写真をみだりに公開されないことについ ての原告Ａの人格的利益を侵害し、その侵害が社会生活上受忍すべき限度を 超えるものというべきであり、不法行為法上違法と認めるのが相当である。 これに反する被告の主張は採用できない。
(2) 名誉感情の侵害
前記のとおり、被告は、専ら原告Ａを揶揄する目的で本件マスクを作成し、 これを着用の上、本件即売会にて本件同人誌を頒布した。加えて、本件同人 誌には、原告Ａと同定される男性イラストに係る本件男性イラスト描写が掲 載されている（前提事実(3)）。また、本件店舗描写についても、本件同人誌の 他の記載と合わせると、「（省略）」などの記載は原告Ａを指すことが明確に理 解される。このような被告の行為は、原告Ａに対する社会通念上許される限度を超える 侮辱行為であり、原告Ａの人格的利益（名誉感情）を侵害する違法なものとし て、不法行為に当たるとするのが相当である。これに反する被告の主張は採用 できない。
4 本件ツイートによる原告らの名誉毀損の成否（争点 2）について
(1) 本件店舗に関する投稿について
被告は、別紙 4 投稿目録(4)のとおり、原告会社の運営する本件店舗を「キ ャバカレー」、「派遣型風俗キャバカ〇ー機関」などと呼んだ上、「キャバカレ ー」が違法風俗店として摘発され、セクキャバ「キャバカレー」経営者であ る「（省略）」が風営法違反の疑いで逮捕されたという内容の画像を、実在す るニュース映像風の画像のように表現して投稿した（前提事実(2)ア）。 一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準とすれば、被告の上記各投稿は、 原告会社の経営する本件店舗が「違法風俗店」として捜査機関により摘発さ れ、原告Ａと同定される者が風営法違反の疑いで逮捕されたという事実を摘 示したものと理解される。これにより、上記各投稿は、これを閲覧した者に おいて、原告らが違法な風俗店を経営し、その代表者である原告Ａが逮捕さ＼nれたという印象を与えるものであって、原告らの社会的評価をいずれも低下 させるものといえる。 したがって、被告の上記各投稿は、原告らそれぞれの名誉を毀損するもの であり、原告らに対する不法行為に当たると認められる。これに反する被告 の主張は採用できない。
・・・
以上のとおり、被告による本件同人誌の頒布等による原告Ａの名誉毀損並 びに本件マスクを着用して本件同人誌を頒布等した行為による同原告の肖像 に係る人格的利益及び名誉感情の侵害は、いずれも同原告に対する不法行為 を構成するものと認められる。また、被告のツイッターにおける本件店舗に＼n関する投稿による原告Ａの名誉毀損並びに同原告の顔写真等の投稿による同 原告の肖像に係る人格的利益及び名誉感情の侵害は、いずれも原告Ａに対す る不法行為を構成するものと認められる。＼n他方、本件同人誌の頒布等による原告Ａのパブリシティ権の侵害及び被告 のツイッターにおける被差別部落に関する投稿による同原告の名誉権の侵害 は認められない。
(2) 原告会社の請求について
以上のとおり、被告による本件同人誌の頒布等及び被告のツイッターにお ける本件店舗に係る投稿による原告会社の名誉毀損は、いずれも原告会社に 対する不法行為を構成するものと認められる。＼n他方、被告のツイッターにおける本件キャラクターの人権等に言及する投 稿、本件キャラクターに関する卑猥な投稿及び被差別部落に関する投稿につ いては、いずれも原告会社の名誉を毀損するものとはいえず、原告会社に対 する不法行為を構成するものとは認められない。＼n

◆判決本文

こちちに争点となった表記があります。＼n

◆判決本文

　漏れていたので追加します。つけまつげの装着方法について、秘密管理性無しと判断されました。なお、原告は本件「まつ毛エクステンション人工毛の装着方法」に特許を取得していました。

ア 「営業秘密」（不正競争防止法２条６項）といえるためには、客観的に秘密 として管理していると認識できる状態にあることが必要であり、管理方法が 適切であって、管理の事実が認識可能であることを要すると解される。＼nイ 前記(1)によると、本件では、本件秘密保持等契約書以外に営業秘密を具 体的に明示した文書はなく、原告が被告らに対し「ロングキープラッシュ」 の施術方法を教示するに際して本件特許出願の願書や明細書その他の添付 書類等を示しておらず、まつ毛エクステンションの装着方法に関して具体的 にいかなる範囲が秘密とされるのかを明らかにした書面もない。しかも、「ロ ングキープラッシュ」は、被告らの原告在職当時、原告の各店舗において、 不特定多数人に対して何らの制限もなく公然と施術されていた。また、まつ 毛エクステンションの業界においては、まつ毛エクステンションの装着方法 が全て秘密にされるわけではなく、新規の装着方法であっても、公開され、 他のアイリストに教授されることもあり、装着方法を秘密とするか否かや装 着方法のうち具体的にどこまで秘密にするかは、自明なものではない。 そうすると、本件秘密保持等契約書に規定された「特許技術」以外の本件 特許情報及び本件手技情報は、原告において適切に秘密として管理されてい たとはいえず、秘密として管理されているとは認識できない状態であったと いわざるを得ない。また、原告は、被告らに対し、「ロングキープラッシュ」 を教示したのであって、本件特許出願に係る願書等を示したわけではないか ら、本件秘密保持等契約書の「特許技術」は、その文言どおり、「ロングキー プラッシュ」についての本件特許情報、すなわち、本件特許情報のうち、地 まつ毛の上部に２本又は３本のフラットラッシュを装着し、地まつ毛の下部 に１本のフラットラッシュを装着する実施例に係る情報を意味するものと 解される。
そして、当該情報は、不特定多数の顧客に対して公然と施術される装着方 法であり、施術を受ければ視覚的に認識できるものであるから、やはり秘密 として管理されていたとはいえず、秘密として管理されているとは認識でき ない状態であったということになり、結局、本件秘密保持等契約書上の「特 許技術」も、不正競争防止法上の営業秘密とはいえない。 ウ 原告は、「ロングキープラッシュ」の技術は本件特許情報だけではなく、文 書化されていない非公開の手技があり、それを含めて営業秘密と指定し、秘 密保持契約を締結したので秘密管理性があると主張する。 しかしながら、原告の主張する文書化されていない非公開の手技について は何ら具体的な主張立証がなく、前記イのとおり、本件秘密保持等契約書の 対象は、本件特許情報のうち、地まつ毛の上部に２本又は３本のフラットラ ッシュを装着し、地まつ毛の下部に１本のフラットラッシュを装着する実施 例に係る情報であって、文書化されていない非公開の手技や本件付加情報は 含まれないから、採用できない。

◆判決本文

　被告は、実印が押印された譲渡証により、特許庁に対して移転手続きをしました、裁判所は、本件特許権を無償譲渡することはないと考えるのが通常なので、被告には、取締役会決議等の社内決裁手続の確認義務があったとして、原告の移転登録の抹消を認めました。

(1) 前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を 認定することができる。
ア Ａは、海外医療旅行株式会社の代表取締役として、平成２８年７月１１＼n日、被告との間で、委託期間を２年間とする本件販売業務委託契約を締結 し、被告装置の販売業務を遂行していたが、被告装置を販売する上で、Ａ に、被告における役員の肩書を付与する必要があるとの理由から、平成２ ９年１１月３０日、被告の取締役に就任した。
イ Ａは、令和元年１０月３１日、本件特許に係る発明の開発並びに同発明 を実施して製品を製造及び販売するため、原告を設立して取締役に就任し、 遅くとも令和２年９月１日までには、被告に辞任届を提出して被告の取締 役を辞任した（甲１６、２５、２６、乙４）。
ウ Ａは、令和２年４月１７日、発明の名称を「亜臨界水処理装置」とする 特許出願をし（特願２０２０―７３９３７）、同年７月２０日、本件特許権＼nの設定登録を受けた。
エ 被告の取締役であるＥは、令和２年９月下旬から１０月初旬にかけて、 複数の第三者から、Ａが被告製品とは異なる有機廃棄物処理装置を販売し ようとしているとの情報を得て、原告の代表取締役であるＣに対し、事実＼n関係の確認をするとともに、抗議をした（乙１１）。
オ Ｃは、令和２年１０月５日頃、被告の代表取締役であるＤに電話をし、＼n原告の代表取締役として、Ａが原告に本件特許権を取得させて被告製品の＼n競合品である原告製品を第三者に販売しようとしたことについて謝罪し、 事態を収拾するため、本件特許権を譲渡したい旨申し入れた。Ｄは、同申＼ 入れを受け入れることとし、Ｃに対し、「取締役会決議等の社内決裁手続は 取れているんでしょうね？」と尋ねたところ、Ｃは、「Ａも了解しているし、 社内手続も大丈夫だ。」と述べた。しかし、実際には、原告の取締役会にお いて本件特許権譲渡の承認決議はされていなかった。（乙１１、被告本人、 弁論の全趣旨）
カ 被告は、令和２年１０月８日頃、弁理士に本件譲渡証書の原案を作成さ せて、これをＣに交付し、Ｃは、Ｃの記名の横に改印後原告代表者印によ＼nり押印し、本件譲渡証書を作成した（甲５、７、８、乙１１）。
キ 被告は、令和２年１０月９日、特許権移転登録申請書に本件譲渡証書を＼n添付した上で、本件特許権の移転登録を被告単独で申請し、本件特許権の＼n移転登録手続をした。なお、同手続がされた時点において、原告は、取締 役会設置会社であった。
(2) 前記認定事実に基づき、被告が、原告の取締役会決議がないことを知り、 又は知ることができたかについて、以下検討する。 ア 前記(1)エによれば、Ｄは、本件特許権の譲渡時までには、Ａが、原告を 設立して原告に本件特許権を取得させ、被告製品と競合する有機物廃棄処 理装置を販売しようとしていたことについて、認識していたものと認めら れる。そして、本件特許権が原告にとって重要な財産であることは被告も認め るところであり、前記(1)イないしエに照らせば、被告は、原告が本件特許 権を実施することにより収益を得ようと企図していたことについても認識 していたものと認められる。これらの事情に照らすと、被告において、原 告が競合他社である被告に対し本件特許権を無償で譲渡することはないと 考えるのが通常であるといえる。それにもかかわらず、前記(1)オのとおり、 Ｄは、Ｃに対し、「取締役会決議等の社内決裁手続は取れているんでしょう ね？」と尋ね、Ｃが「Ａも了解しているし、社内手続も大丈夫だ。」と述べ たことのみをもって、承認決議が存在すると考え、本件特許権の移転登録 手続を経たというのである。
このような本件特許権の譲渡の経緯に照らすと、Ｄにおいて、本件特許 権の移転登録手続を経る前に、Ｃに対し、原告の承認決議があったことを 裏付ける取締役会議事録を提出させるか、又は、原告の実質的経営者であ るＡに対し、真実本件特許権を譲渡することに承諾しているのかどうかを 確認しておけば、本件特許権の譲渡につき、原告の取締役会による承認決 議がされていないことを認識できたというべきである。そして、本件特許 権の移転登録手続を経ることが、被告にとって急を要するものであったと はうかがわれないこと、また、Ａが被告の取締役であり、被告とＡは既知 の関係にあったこと（前記(1)ア）に照らすと、本件特許権の移転登録手続 を経る前に、上記の確認をとることは容易であったといえる。したがって、Ｄは、少なくとも本件特許権譲渡について原告の取締役会における承認決議がなかったことを知ることができたといえるから、本件においては、民法９３条ただし書の規定を類推して、原告はＣによる本件特許権の譲渡は無効と解するのが相当である。
イ 被告は、本件特許権の譲渡は、Ａが被告に対し、競業避止義務違反及び本件販売業務委託契約違反となる行為を行ったことから、それに対する謝罪の意味でされたものであるなどと主張して、被告が原告の当時の代表取締役であったＣが述べたことを信じたのは正当である旨主張する。しかし、前記アのとおり、原告が被告に本件特許権を無償で譲渡することを承諾することは通常考え難い上、仮に、Ａが被告に対して競業避止義務違反となる行為又は海外医療旅行株式会社の代表＼取締役として本件販売業務委託契約違反となる行為を行った事実があるとしても、本件特許権の特許権者は原告であり、原告がＡ又は海外医療旅行株式会社の上記義務違反の責めを負う理由はないというべきである。したがって、そのような事実は、被告が承認決議の不存在を認識していなかったことを正当化し得るものではない。

◆判決本文

　商標の類似判断において、結合商標を分離して判断すべきについて争われました。「ＪＵＬＩＵＳ　ＴＡＲＴ　ＯＰＴＩＣＡＬ」と「ＴＡＲＴ」です。一部である「ＴＡＲＴ」が周知とはいえないと判断されて、一体認識で非類似と判断されました。

　前記１の認定事実によれば、【Ａ】氏及び原タート社が販売する眼鏡フレーム等は、米国の著名な俳優等に愛用されてきたが、同社は１９９０年代には事業を停止していたところ、原告及び原告事業会社は、米国において「ＴＡＲＴ」の商標を付した眼鏡フレームの販売を開始し、その製造及び販売する眼鏡フレームは、２００９年頃から我が国に輸出され、一部の雑誌には、米国の著名人に愛用されてきた【Ａ】氏の事業を承継したブランドに係る眼鏡フレームであると紹介する記事等が掲載されていることが認められる。しかし、我が国に輸出された数量は、証拠上裏付けられる期間（２００９年から２０１６年までの間）で合計約７５０個程度であって、我が国の眼鏡フレームの市場において主要な割合を占めているとは到底いえず、また、一部の雑誌媒体や眼鏡販売店等のウェブページ等において、原告らが製造販売する眼鏡フレームがかつて著名な俳優が愛用したブランドであり、復活したなどと取り上げられたり、原告らが開設するフェイスブック（ただし、英語版）において米国の著名な俳優や歌手等が愛用していることが取り上げられたりしているものの、頻繁に我が国のファッション関係の雑誌等で原告商品が取り上げられているといった事実や、「ＴＡＲＴ」ブランドに係る眼鏡フレームが原告らによる商品であるとの効果的な広告宣伝を行っており、これにより我が国の需要者等の認知度が高まっているといった事実を認めるに足りる証拠もない。したがって、少なくとも我が国においては、本件商標の登録出願時及び登録査定時において、「ＴＡＲＴ」の商標を付した眼鏡フレーム（原告商品）が原告らの業務に係る商品を表示するものとして取引者及び需要者の間において広く認識されているものと認めることはできない。＼n
本件商標の要部について
ア 複数の構成部分を組み合わせた結合商標については、その構＼成部分全体によって他人の商標と識別されるから、その構成部分の一部を抽出し、この部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することは原則として許されないが、取引の実際においては、商標の各構＼成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は、必ずしも常に構成部分全体によって称呼、観念されるとは限らず、その構＼成部分の一部だけによって称呼、観念されることがあることに鑑みると、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合などには、商標の構＼成部分の一部を要部として取り出し、これと他人の商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも、許されると解するのが相当である（最高裁昭和３７年 第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
これを前提として本件商標についてみると、本件商標の構成中「ＪＵＬＩＵＳ」、「ＴＡＲＴ」、「ＯＰＴＩＣＡＬ」の単語の間には、それぞれ空白部分があるが、それぞれの文字は同書同大で、「ＴＡＲＴ」の文字部分は強調されていないのみならず、前記 のとおり、本件商標の登録出願時及び登録査定時において、「ＴＡＲＴ」（引用商標）は、本件商標の指定商品である「眼鏡フレーム」等との関係で周知な商標であるとはいえないから、本件商標の構成のうち「ＴＡＲＴ」が取引者及び需要者に商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものではない。また、「ＯＰＴＩＣＡＬ」は、「目の」、「光学上の」と訳される（甲８、９）が、一般になじみのある英語であるとまではいえないから、指定商品との関係で識別力がないとまではいえない。むしろ、本件商標は、「ＪＵＬＩＵＳＴＡＲＴ ＯＰＴＩＣＡＬ」の欧文字（標準文字）を同書同大でまとまりよく一体的に構成されているものであり、「ジュリアス タート オプティカル」とよどみなく称呼することが可能である。したがって、「ＴＡＲＴ」を要部として抽出することはできず、本件商標は一体不可分の構＼成の商標としてみるのが相当である。
イ 原告は、前記第３の１ イのとおり、被告が本件商標中の「ＴＡＲＴ」の部分を強調して被告商品の広告及び宣伝をしている事実（甲４、５１ないし５５）を挙げて、「ＴＡＲＴ」が要部であることを示している旨主張するが、そもそも被告のウェブページ（乙３ないし５）では「ＴＡＲＴ」の文字部分を強調した構成で表＼記されていないし、この点を措くとしても、商標の構成を離れて実際の商品の宣伝広告の方法から要部を認定すべきとする原告の主張は当を得たものではなく、本件において、仮に被告が「ＴＡＲＴ」の文字部分を強調した宣伝等を行っていたとしても、前記認定を左右するものではない。＼n

◆判決本文

関連事件です。 令和4(行ケ)10121 こちらは商標が「ＪＵＬＩＵＳ　ＴＡＲＴ」と「ＴＡＲＴ」です。結論は非類似です。

◆判決本文

　無効理由なしとした審決が維持されました。なお、別訴の本特許に基づく特許権侵害については技術的範囲に属しないと判断されています。

(1) 本件審決が前記第２の３(1)アのとおり甲１発明を認定し、同(2)アのとおり 本件発明１と甲１発明における茶葉の移送方法を対比して一致点及び相違点１を認 定したのに対し、原告は、本件審決は、本件発明１と甲１発明が、「負圧吸引作用を 奏する背面風（Ｗ）を前記刈刃（２２）の直後方から移送ダクト（６）に送り込む こと」で一致していることを看過したと主張する。原告の上記主張は、甲１発明の内容として、1)送風ダクト５２からの吹出口が刈刃３４の「直後方」から風を送り込むものであることと、2)送風ダクト５２を介して吹き上げファン５１から吹き出された風が「負圧吸引作用を有すること」が認められるべき旨をいうものと解されるが、次のとおり、甲１発明の内容として、上記1)及び2)のいずれも認めることができない。
ア(ｱ) まず、原告は、甲１の「なお刈刃３４は、摘採機フレーム基板３２の前方 ほぼ延長上に設けられるものである。そしてこの摘採機体３における摘採機フレー ムパイプ３１と摘採機フレーム基板３２とにより区画され、摘採された茶葉Ａが中 継移送装置５によって上昇移送されるまでの部分を摘採作用部３６とする。」との 記載（【００１３】）及び「送風ダクト５２は、摘採した茶葉Ａを摘採作用部３６た る刈刃３４後方部から収容部４まで風送するものであり、具体的には吹き上げファ ン５１から送り出された風が、茶葉摘採機１の側部を回り込むようにして摘採作用 部３６に達し、この部分で茶葉Ａと合流し、合流後この茶葉Ａを茶葉移送路５２ａ を経由させて収容部４まで風送するものである。」との記載（【００１６】）を指摘し て、「刈刃３４」で刈り取られた茶葉が直接「摘採作用部３６」に送り込まれること から、「摘採作用部３６」が「刈刃３４」の直後方に位置することは明らかであると 主張する。
(ｲ) しかし、甲１の【００１３】の上記記載は、「摘採作用部３６」を区画するも のの一つである「摘採機フレーム基盤３２」と「刈刃３４」との位置関係について、 刈刃３４が摘採機フレーム基盤３２の「前方ほぼ延長上に設けられる」と示すにと どまり、摘採作用部３６と刈刃３４の位置関係について具体的に特定するものとは みられない。 また、同【００１６】の上記記載も、「摘採作用部３６たる刈刃３４後方部」とい う部分において、摘採作用部３６が刈刃３４の後方に位置することを示しているも のの、摘採作用部３６が刈刃３４の後方のどの程度の距離にあるものか等について、 具体的に示すものとはみられない。 その他、甲１において、「摘採作用部３６」が「刈刃３４」の直後方に位置するこ とを認めるべき記載は見当たらない。
(ｳ) また、仮に、甲１において、「摘採作用部３６」が「刈刃３４」の直後方に位 置することが認められるとした場合に、そのことから直ちに、「送風ダクト５２風」 が「刈刃３４」の直後方から送り込まれることが認められるものでもない。 この点、甲１に、吹き上げファン５１から送り出された風が、送風ダクト５２を 介して、刈刃３４の後方に位置する摘採作用部３６のどの部分に達するのかを具体 的に特定する記載は見当たらない。 むしろ、甲１の【図１】の左下部の丸枠内及び【図５】によると、送風ダクト５ ２は、刈刃３４の後方に位置するとされる摘採作用部３６の後端部に位置付けられ ているところである。そして、【図４】によると、刈刃３４と送風ダクト５２との間 に少なからず距離が存することは、明らかである。
(ｴ) したがって、甲１発明について、送風ダクト５２からの吹出口が刈刃３４の 「直後方」から風を送り込むものであることが認められるべき旨をいう原告の主張 は、採用することができない。
イ(ｱ) 次に、原告は、「送風ダクト５２からの吹出口は、摘採機フレーム基板３２ 後端部と茶葉移送路５２ａの下端部との間に開口」しており（甲１の【図５】等）、 この吹出口から送り込まれた「送風ダクト５２風」が、「摘採作用部３６」に達し、 「この部分で茶葉Ａと合流し、合流後にこの茶葉Ａを茶葉移送路５２ａを経由させ て収容部４まで風送する」（同【００１６】）ところ、「摘採作用部３６」において「送風ダクト５２風」に負圧吸引作用がなければ、このような事象を説明することはで きない、甲１の【００１６】の上記記載は、「摘採作用部３６」が密閉又は半密閉状 態のダクトでなければ説明できない内容であるなどと主張する。
(ｲ) しかし、甲１の【００１９】及び【図５】によると、摘採された茶葉は、ま ず、送風ダクト３５から排出される風によって摘採作用部３６の後方に送られ、次 いで、送風ダクト５２を介して吹き上げファン５１から吹き出された風により茶葉 移送路５２ａ内を上昇移送されるのであって、送風ダクト５２を介して吹き上げフ ァン５１から吹き出された風に負圧吸引作用がなくとも、送風ダクト３５から排出 される風により、上昇移送が可能となる位置まで茶葉が送られることは容易に理解される。＼n
この点、同【００１３】には、摘採作用部３６について、摘採機フレームパイプ ３１と摘採機フレーム基盤３２とにより「区画」される旨が記載されているのみで、 それが密閉構造を有することはもとより、閉鎖的な構＼造を有することも明記されて おらず、他に、甲１に、摘採作用部３６の構造について特定する記載も見られない。そうすると、摘採作用部３６は、送風ダクト３５から排出される風によって茶葉＼nを摘採作用部３６の後方に送ることが可能な構＼造となっていれば足り、原告の主張 するように、密閉又は半密閉状態にあることを要するものではないと解される。
(ｳ) 上記に関し、原告は、摘採作用部３６が密閉又は半密閉状態でないとすると、 送風ダクト３５から排出される風によって周辺に分散して回収不能になってしまう茶葉が生じ、甲１発明における茶葉の中継移送機能＼が低下することになるなどと主張するが、茶葉の分散を避けるためには、茶葉が通過しない程度の空隙を有する部 材で摘採作用部３６を構成することで足りるといえるし、茶葉の損傷を避けるためという観点を更に考慮したとしても、直ちに摘採作用部３６が密閉又は半密閉状態＼nであることまで要するものとは解されない。
(ｴ) したがって、甲１発明について、送風ダクト５２を介して吹き上げファン５ １から吹き出された風が「負圧吸引作用を有すること」が認められるべき旨をいう 原告の主張は、採用することができない。
(2) 前記２の甲１の記載事項によると、甲１には、前記第２の３(1)アのとおり本 件審決が認定した甲１発明が記載されていると認められる。その上で、本件発明１と甲１発明における茶葉の移送方法を対比すると、それらの間には、前記第２の３(2)アのとおり本件審決が認定した一致点及び次の相違点１が認められるというべきである
・・・・
(2) 前記３(3)で認定説示した点に照らし、新規性及び進歩性の判断の誤りをいう原告の主張は、採用することができない。

◆判決本文

同特許についての侵害訴訟です。
１審
「圧力風の作用のみによって」を備えず、構成要件Ａを充足しない

◆令和2(ワ)17423
控訴審
均等主張もしましたが、第１要件を満たさないとして、控訴棄却。

◆令和4(ネ)10071

　ウェブページのフライパンの説明画像についての損害賠償請求事件です。1審は著作権侵害を認め、5万円の賠償を認めました。原告は、残りの約15万円の支払いを求めて控訴しましたが、控訴棄却です。関連事件がたくさんあります。

(1) 控訴人は、前記第２の４のとおり、1)本件各画像がウェブページごとに独立して利用されている以上、損害額はウェブページ数を基本に算定すべきである（同(1)及び(2)）、2)第三者に許諾することを想定していない著作物にも相場の利用料を参酌して利用料を算出するべきである（同(3)）旨主張する。上記主張に対して、引用に係る原判決の第４の３（補正後のもの）において説示するところを改めて敷衍すると、次のとおりである。
(2) 著作権法１１４条３項によって、著作権者が著作権侵害によって受けた損害の額とすることのできる「受けるべき金銭の額に相当する額」の算定に当たっては、当該著作物の利用回数あるいは当該利用から生じた利益等の、当該著作物の直接の侵害行為の物理的な分量に従うのみならず、当該著作物の利用期間、利用態様、当該著作物から享受できる内容又は価値、侵害者の内心の態様（同条５項参照）、当該著作物を利用する市場の状況、他の者への利用許諾の状況等の諸般の事情を総合考慮して定めるべきものである。
本件についてみると、ウェブサイトの閲覧上、本件各画像は、見かけ上、本件商品の数に相当するウェブページで閲覧されるものではあるが、それらは一定の目的をもって一体化された画像の一部が使い回されているとみることも可能なものであり、一体の利用とみることができるから、本件各画像又はウェブページごとに複製又は送信可能＼化について損害額を算定することは妥当とはいい難い。そして、本件各画像の利用期間も短期間であって、たとえ通販サイトであろうとも、閲覧に供された回数は限定的なものと考えるのが自然である。さらに、本件画像2)中のフライパンで調理中の食材を写した写真と本件画像3)中のフライパンを製造している職人の写真は、スキャンパン社から提供を受けたものであることを控訴人は自認しており（スキャンパン社がこれら写真に係る著作権を控訴人に譲渡したことを認めるに足りる証拠はない。）、控訴人が著作権を有するものではないし、本件各画像は商業的実用用途を目的とする著作物であって、むしろ、本件各商品をありのままに表現することを主目的とするものと理解され、その表＼現される思想又は感情は限定的なものであるといえる。このことは、本件各画像が文字、写真等の素材を組み合わせたものであったとしても変わるものではない。また、被控訴人に過失があることは免れないとしても、それは重大なものではなく、その利用目的も、控訴人の営業を殊更に妨害するためであったり、本件各画像に表現されたところから享受できる価値を損なうためであったりなどの、専ら害意に基づくものとは認められず、単純なる自己の営業のための商業的利用にすぎない。n
(3) 次に、写真又は画像についての利用許諾状況をみてみると、日本美術著作権協会の利用申請方法は、画像の利用許諾を原則として１用途１目的につき毎回申＼請を要するものと定めていること（甲２６）、株式会社東京美術倶楽部の使用料規程は、コンピューター・ネットワークにおける美術の著作物の利用料の額を、著作物１点あたり１回につき１か月当たり１万円（美術関係業態以外）、２か月目以降は５０００円と定めていること（甲２７）、朝日新聞社が運営するデータベースの利用規約は、収録された写真、動画等を提供するサービスにおける法人の利用条件を、１媒体につき１用途１回限りの非独占的使用に限り、重版、再放送その他の用途で再利用する場合には別料金が発生すると定めていること（甲２８）、Ｉｍａｇｅｎａｖｉの利用ガイドは、画像素材について、使用になる用途、期間によって料金設定が決まり、複数媒体に使用する場合には１使用ごとに料金が発生すると定めていること（甲２９）が認められるが、これらの規定が念頭に置く「目的」、「用途」、「回数」又は「使用」は何を基準とするかは一義的には明らかでなく、ましてや上記各証拠がウェブサイトという１媒体の中における利用料をウェブページを基準にして決めていると理解することも困難であるから、これら利用料の算定方法を直ちに本件における損害額の算定方法の参考とすることはできない（なお、控訴人から音楽又は音源の利用に関する利用許諾に関する証拠も提出されているが、著作物としての性質が大きく異なるものであり、その参酌は相当でない。）。
(4) さらに、写真又は画像についての利用料についてみると、毎日新聞社は、同社が権利を有する報道写真等をインターネット上で商業利用する者に対し、２万２０００円から４万４０００円の利用料の支払を求めることがあり（甲５）、朝日新聞社は、同社が権利を有する報道写真等をインターネット上で利用する者に対し、使用期間６か月までの場合に２万２０００円、使用期間１年までの場合に３万３０００円、使用期間３年までの場合に５万５０００円の使用料の支払を求めることがあり（甲６）、株式会社アフロは、同社が権利を有する様々な種類の静止画像をインターネット上の広告やホームページなどに利用する者に対し、同一ウェブサイト内においては利用箇所を問わず、利用期間１年までの場合に２万２０００円、利用期間３年までの場合に２万８６００円、利用期間５年までの場合に３万３０００円の利用料の支払を求めることがある（甲７）との事実が認められるものの、利用許諾される写真のサイズ、質等や、媒体の数、掲載場所等の利用許諾の際の利用条件の詳細が不明であり、これら利用料をそのまま本件における損害額の算定について参考とすることはできず、ましてや、上記利用料を参考として算定した額をウェブページ１ページ当たりの損害として損害額を算定すべきとする根拠ともならない。また、ペイレスイメージズは、印刷物又はウェブ用との用途における画像素材単品での購入価格を、解像度、大きさに応じて４４０円から５５００円に設定しているとの事実は認められるものの（乙３）、どのような画像が想定されているのか不明であり、やはり、この購入代金をそのまま本件における損害額の算定について参考とすることができない。
(5) 以上のとおりであり、本件記録に顕れた諸般の事情を考慮すると、本件における損害額は、被告サイト全体における利用について５万円とするのが相当であると認められ、控訴人の前記(1)1)の主張を採用することはできず、同2)に主張するところを参酌しても、上記結論は左右されない。
３ 当審における控訴人の追加主張に対する判断
控訴人は、前記第２の５のとおり、原審及び当審において生じた訴訟費用を不法行為に基づく損害として追加する旨を主張する。民事訴訟手続の遂行により要した費用のうち、民事訴訟費用等に関する法律２条各号に掲げられた費目のものについては、専ら訴訟裁判所の裁判所書記官の処分を経て取り立てることが予定されているというべきであるから、当該訴訟における不法行為に基づく損害賠償請求において、民事訴訟費用等に関する法律２条各号に掲げられた費目のものを損害として主張することは許されないと解される（最高裁判所平成３１年（受）第６０６号令和２年４月７日第三小法廷判決参照）。控訴人は、訴え提起及び控訴提起の手数料や書類の送付に要した郵便費用を不法行為に基づく損害として主張するが、これらは民事訴訟費用等に関する法律２条１号、２号に定めるものであるから、これら費目を本件において損害賠償として請求することはできない。n

◆判決本文
原審はこちら

◆令和3(ワ)28410


関連事件です。
関連事件1

◆令和4(ネ)10105
原審

◆令和4(ワ)3313


関連事件2

◆令和4(ネ)10085
原審

◆令和3(ワ)15526


関連事件3

◆令和4(ネ)10086
原審

◆令和3(ワ)31909


関連事件4

◆令和5(ネ)10002
原審

◆令和3(ワ)21922


以下は地裁のみ
関連事件5

◆令和3(ワ)33431

関連事件6

◆令和3(ワ)28416

関連事件7

◆令和3(ワ)21533

関連事件8

◆令和3(ワ)15525

Ｙａｈｏｏ！地図が原告地図の複製・翻案に該当するか争われました。東京地裁（29部）は、「記載すべき情報の取捨選択及びその表示の方法を総合して判断すべき」との判断基準を示しました。結論は請求棄却です。原告は個人です。

(1) 複製及び翻案の判断方法
ア 著作物の複製（著作権法２条１項１５号）とは、印刷、写真、複写、録 音、録画その他の方法により有形的に再製することをいう。また、著作物 の翻案（同法２７条）とは、既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表＼現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表＼現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。そして、著作権法は、思想又は感情の 創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号参照）、既存の著作物に依拠して創作された著作物が、思想、感情若しくはアイデア、＼n事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表＼現上の創作性がない 部分において、既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には、複製 又は翻案には当たらないと解するのが相当である（最高裁平成１１年（受) 第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁 参照）。
そうすると、プロアトラスＳＶ及びＹａｈｏｏ！地図が原告地図１を複 製又は翻案したものに当たるというためには、原告地図１とプロアトラス ＳＶ及びＹａｈｏｏ！地図が、創作的表現において同一性を有することが必要であるものと解される。したがって、原告地図１とプロアトラスＳＶ＼n及びＹａｈｏｏ！地図との間で、アイデアなど表現それ自体でない部分でのみ同一性が認められる場合には、プロアトラスＳＶ及びＹａｈｏｏ！地＼n図は原告地図１を複製又は翻案したものに当たらない。また、原告地図１ とプロアトラスＳＶ及びＹａｈｏｏ！地図との間に、表現において同一性が認められる場合であっても、同一性を有する表＼現がありふれたものであるなど、その表現に創作性が認められない場合も、プロアトラスＳＶ及びＹａｈｏｏ！地図は原告地図１を複製又は翻案したものに当たらないと解＼nすべきである。
ところで、複製又は翻案の成否を判断するに当たっては、著作権を主張 する者が作成したものに着目して創作性を判断し、その上で、被疑侵害者 が作成したものを観察して、著作権の創作的表現と認められる部分が再製されているか否かを判断するとしても、原告地図１における創作的表＼現がプロアトラスＳＶ及びＹａｈｏｏ！地図に再製されていると認められるか 否かを検討する必要があるから、原告地図１とプロアトラスＳＶ及びＹａ ｈｏｏ！地図の共通部分が創作的表現であるか否かを検討した場合と結論を異にするものではないというべきである。＼n
イ この点、地図は、地形や土地の利用状況等の地球上の現象を所定の記号 によって客観的に表現するものであるから、個性的表＼現の余地が少なく、 文学、音楽、造形美術上の著作物等に比して、著作権法上の保護を受ける 範囲が狭いのが通例である。しかし、地図において記載すべき情報の取捨 選択及び表示の方法に関しては、地図作成者の個性、学識、経験等が重要な役割を果たし得るものであるから、なおそこに創作性が表＼れ得るということができる。そこで、地図の著作物性は、記載すべき情報の取捨選択及 びその表示の方法を総合して判断すべきものであり、前記アの創作的表＼現 の同一性についても、このような観点から検討すべきである。
(2) プロアトラスＳＶが原告地図１を複製又は翻案したものであるか
ア 証拠（甲１、４、６３）及び弁論の全趣旨によれば、原告地図１は、沖 縄県糸満市周辺の地図であること、原告地図１及びプロアトラスＳＶにお ける同市潮平及び阿波根周辺の各記載は、別紙原告地図１・Ａ及びプロア トラスＳＶ・Ａのとおりであること、同市照屋周辺の各記載は、別紙原告 地図１・Ｂ及びプロアトラスＳＶ・Ｂのとおりであること、同市兼城周辺 の各記載は、別紙原告地図１・Ｃ及びプロアトラスＳＶ・Ｃのとおりであ ることが認められる。そこで、別紙原告地図１・ＡないしＣ及びプロアトラスＳＶ・ＡないしＣを対比し、原告が主張する原告地図１とプロアトラスＳＶの共通部分 （前記第３の１（原告の主張）(1)ア(ｱ)ａ(a)1)ないし5)並びに(b)6)及び 7)。以下、この第４の１(2)アの検討においては、当該（原告の主張）で付 した頭書の番号に従って、「共通部分1)」などという。）が創作的表現と認められるかについて検討する。＼n
(ｱ) 共通部分1)について
ａ 原告は、原告地図１とプロアトラスＳＶには住宅地図であるという 共通部分1)が存在すると主張するところ、別紙原告地図１・Ａないし Ｃ及びプロアトラスＳＶ・ＡないしＣを対比すると、建物や住宅、道 路、河川等が記載されている点で一致するとは認められるものの、こ れらの具体的な記載が一致しているとは認められない。
ｂ 前記ａの一致点について検討すると、地図に建物や住宅、道路、河 川等を記載すること自体はアイデアにすぎず、共通部分1)は、表現それ自体でない部分で同一性を有するにすぎないというべきである。＼n したがって、共通部分1)について、創作的表現において同一性を有するものと認めることはできない。＼n
(ｲ) 共通部分2)について
ａ 原告は、原告地図１とプロアトラスＳＶが、いずれも、検索の目安 となる公共施設や著名ビル等を除く一般住宅及び建物について、居住 人氏名や建物名称の記載を省略し、住宅及び建物のポリゴン並びに番 地のみを記載し、当該ポリゴンは影なしのポリゴンであり、番地は当 該ポリゴンのほぼ中央に、紙面又は画面の水平方向に沿って横書きで、 折り返すことなく、必ずしも当該ポリゴンの内部に収まらずに、アラ ビア数字で記載されている点を、共通部分2)として主張する。しかし、別紙原告地図１・ＡないしＣ及びプロアトラスＳＶ・Ａな いしＣを対比すると、原告地図１とプロアトラスＳＶで、同じ建物に ついて名称が記載されているものもあれば、一方の地図では名称が記 載されているが、他方の地図では記載されていないものもあり、公共 施設やビル等のうち検索の目安となるものや著名なものが異なるとい える。また、原告地図１とプロアトラスＳＶで、住宅及び建物のポリ ゴンの具体的な記載が全て一致するとは認められない。さらに、原告 地図１では、ほぼ全てのポリゴンにつき番地が記載されているのに対 し、プロアトラスＳＶでは、番地が記載されていないポリゴンが相当 数ある。
したがって、原告地図１とプロアトラスＳＶは、一部の住宅及び建 物のポリゴンの具体的な記載の点、一部の建物について建物名称が記 載され、住宅の居住人氏名やその他の建物の建物名称の記載は省略さ れている点、住宅及び建物がポリゴンで表現されており、当該ポリゴンには影が記載されていない点、一部の住宅及び建物の番地が、当該＼nポリゴンのほぼ中央に、紙面又は画面の水平方向に沿って横書きで、 折り返すことなく、必ずしも当該ポリゴンの内部に収まらずに、アラ ビア数字で記載されている点でのみ一致すると認めるのが相当である。
ｂ 前記ａのとおり、原告地図１とプロアトラスＳＶで、一部の住宅及 び建物のポリゴンの具体的な記載が一致したとしても、それは、同じ 住宅又は建物を真上から見たときの外枠を記載したことによるもので あるから、住宅及び建物の形状という事実において同一性が認められ るにすぎない。また、原告地図１では、ポリゴンが淡い黄色であるの に対し、プロアトラスＳＶでは、ポリゴンは薄い灰色、濃い灰色又は オレンジ色であること、原告地図１では、番地は、黒色で、各数字が 鉛直方向に記載されているのに対し、プロアトラスＳＶでは、番地は、 薄茶色で、各数字が斜体で記載されていることを考慮すると、その他 の一致点は、具体的な表現において同一性を有するものとは認められず、地図の記載方法というアイデアにおいて同一性が認められるにす＼nぎないといわざるを得ない。
さらに、共通部分2)が表現において同一性を有するものであるとしても、証拠（乙６、７、１１、１４、１５、２５、３２ないし３８）＼nによれば、原告地図１の作成当時、建物及び住宅の真上から見た形状 を影なしのポリゴンで記載した地図は複数存在したと認められる。そ うすると、このような記載方法については、ありふれていたといえる 上、原告地図１の表示範囲である沖縄県糸満市周辺の地図において、建物及び住宅の形状をこのようなポリゴンで記載するとしても、ポリ＼nゴンは建物及び住宅の形状に従って記載するものであるため、表現の選択の幅は狭いといわざるを得ないから、創作性は認められないとい＼nうべきである。
その上、証拠（乙７、１４、１５、２５、３２ないし３８）によれ ば、原告地図１の作成当時、建物及び住宅の番地が、建物及び住宅の ポリゴンの中央付近に、アラビア数字で折り返すことなく横書きされ た記載を含む地図は複数存在したと認められる。そうすると、このよ うな記載方法についても、ありふれていたといえる上、原告地図１の 表示範囲である沖縄県糸満市周辺の地図において、建物及び住宅の番地をこのように記載するとしても、番地はあらかじめ指定されている＼nものであるため、表現の選択の幅は狭いといわざるを得ないから、創作性は認められないというべきである。したがって、共通部分2)は、表現それ自体でない事実又はアイデアにおける同一性を有するにすぎないか、表＼現において同一性を有する としても、その表現に創作性は認められないから、共通部分2)につき、 創作的表現において同一性を有するものと認めることはできない。
ｃ これに対して、原告は、乙第６及び３２ないし３４号証の各地図は 一般住宅の居住人名が記載された箇所があること、乙第７、１４、１ ５及び３６ないし３８号証の各地図は極めて特殊な状況の下で、一部 地域についてのみ作成されたものであること、乙第１０号証の地図は そもそもポリゴンの記載がないこと、乙第１８号証の地図はポリゴン を記載し、一般住宅の居住人名を記載せず、一部の建物の名称を記載 するという特徴を有しないこと、乙第２４及び２５号証の各地図は主 に自動車での移動等のために広域の道路情報や地理情報を得ることを 目的としたものであり、そもそも居住人名や番地を記載する必要はな いことからすると、原告地図１の記載がありふれていたことの証拠と ならないと主張する。
しかし、上記各地図は、いずれも、建物及び住宅の真上から見た形 状を影なしのポリゴンで記載したり、建物及び住宅の番地が、建物及 び住宅のポリゴンの中央付近に、アラビア数字で折り返すことなく横 書きされたりする部分を含んでいると認められ、他方で、本件全証拠 によっても、上記各地図が特殊な目的のために作成されたものである といった、ありふれていることを否定するような事情を認めることは できない。そうすると、上記の記載方法はありふれていたものといわ ざるを得ない。

◆判決本文

　発信者情報開示請求事件です。スクリーンショットを添付したツイートについて、原審・知財高裁いずれも、著32条の引用にあたると判断しました。

控訴人は、他のツイートのスクリーンショットを添付してツイート をした場合には、引用リツイートによる場合とは異なり、引用元に引 用の事実が通知されないため、ツイートを引用された者は自分が知ら ないところで議論がされてしまい、また、ブロックした人物からツイ ートを引用されてしまうことがある旨主張する。 しかしながら、ツイッターにおける上記の通知機能は、ユーザーの＼n利便性を高めるための付加的な機能にすぎないというべきである。ま＼nた、証拠（甲１８）及び弁論の全趣旨によれば、ツイッターにおける ブロック機能は、ブロック対象のアカウントがツイッターにログイン＼nした状態においてのみ、ツイートの閲覧を制限するなどの効果をもた らすものにすぎず、例えば、ブロック対象者がツイッターにログイン せずに、又はブロックされた者とは異なるアカウントでアクセスした 場合には、ブロックした者が公開しているツイートを閲覧することが なお可能である。さらに、ツイッターにおいては、投稿されたツイー＼nトがインターネット上で広く共有されて批評の対象となることも当然 に予定されており、ツイートを投稿した者も、自らのツイートが批評＼nされることや、その過程においてツイートが引用されることを当然に 想定しているものといえる。
以上の事情を考慮すると、他のツイートのスクリーンショットを添 付したツイートがされた場合に上記の通知機能やブロック機能＼が働か なくなるからといって、控訴人の著作者としての権利が、引用リツイ ートの場合と比較して殊更に害されるものということはできない。そ うすると、控訴人が指摘する上記の各事情をもって、本件ツイートに おいて原告ツイートが引用されたことにつき、公正な慣行に合致しな いものであるということはできない。

◆判決本文

原審はこちら

◆令和4(ワ)14375

元ツイートをスクリーンショットで引用するやり方について、原審では著作権侵害と判断されましたが、知財高裁は正当な引用と判断しました。

　しかし、そもそも本件規約は本来的にはツイッター社とユーザーとの間の約定であって、その内容が直ちに著作権法上の引用に当たるか否かの判断において検討されるべき公正な慣行の内容となるものではない。また、他のツイートのスクリーンショットを添付してツイートする行為が本件規約違反に当たることも認めるに足りない。 他方で、批評に当たり、その対象とするツイートを示す手段として、引用リツイート機能を利用することはできるが、当該機能＼を用いた場合、元のツイートが変更されたり削除されたりすると、当該機能を用いたツイートにおいて表＼示される内容にも変更等が生じ、当該批評の趣旨を正しく把握したりその妥当性等を検討したりすることができなくなるおそれがあるのに対し、元のツイートのスクリーンショットを添付してツイートする場合には、そのようなおそれを避けることができるものと解される。そして、弁論の全趣旨によると、現にそのように他のツイートのスクリーンショットを添付してツイートするという行為は、ツイッター上で多数行われているものと認められる。以上の諸点を踏まえると、スクリーンショットの添付という引用の方法も、著作権法３２条１項にいう公正な慣行に当たり得るというべきである。
(ｲ)これに対し、被控訴人は、引用ツイートによるべきことは、ツイッターの利用者において常識である旨を主張するが、当該主張を裏付けるに足りる証拠はない（なお、前記のとおり、本件規約の内容が直ちに著作権法上の引用に当たるか否かの判断において検討されるべき公正な慣行の内容となるものではないことからすると、ツイッターのユーザーにおいて本件規約の前記の定めを認識しているというべきことから直ちに、引用ツイートによるべきことがユーザーの共通の理解として前記公正な慣行の内容となるということもできない。）。また、被控訴人は、スクリーンショットの添付という方法による場合、著作権者の意思にかかわらず著作物が永遠にネット上に残ることとなり、著作権者のコントロールが及ばなくなるという不都合がある旨を主張するが、そのような不都合があることから直ちに上記方法が一律に前記公正な慣行に当たらないとまでみることは、相当でないというべきである。
(ｳ)その上で、訂正して引用した原判決の第４の２(1)アで認定判断した原告投稿１の内容、同(2)アで認定した本件投稿１の内容や原告投稿１との関係等によると、本件投稿１は、Ｙが、本件投稿者１及び本件投稿者１と交流のあるネット関係者間で知られている人物（「Ａ」なる人物）を訴えている者であることを前提として、更に多数の者に関する発信者情報開示請求をしていることを知らせ、このような行動をしているＹを紹介して批評する目的で行われたもので、それに当たり、批判に関係する原告投稿１のスクリーンショットが添付されたものであると認める余地があるところ、その添付の態様に照らし、引用をする本文と引用される部分（スクリーンショット）は明確に区分されており、また、その引用の趣旨に照らし、引用された原告投稿１の範囲は、相当な範囲内にあるということができる。また、訂正して引用した原判決の第４の２(1)イ〜エで認定判断した原告投稿２〜４の内容及びその性質並びに同(2)アで認定した本件投稿２〜４の内容や原告投稿２〜４との関係等によると、本件投稿２〜４は、本件投稿者２を含むツイッターのユーザーを高圧的な表現で罵倒する原告投稿２、他のツイッターのユーザーを嘲笑する原告投稿３及び他のツイッターのユーザーを嘲笑する原告投稿４を受けて、これらに対する批評の目的で行われたものと認められ、それに当たり、批評の対象とする原稿投稿２〜４のスクリーンショットが添付されたものであるところ、その添付の態様に照らし、引用をする本文と引用される部分（スクリーンショット）は明確に区別されており、また、それらの引用の趣旨に照らし、引用された原告投稿２〜４の範囲は、それぞれ相当な範囲内にあるということができる。以上の点を考慮すると、本件各投稿における原告各投稿のスクリーンショットの添付は、いずれも著作権法３２条１項の引用に当たるか、又は引用に当たる可能＼性があり、原告各投稿に係るＹの著作権を侵害することが明らかであると認めるに十分とはいえないというべきである。」＼n

◆判決本文
原審はこちら

◆令和3(ワ)15819

令和4(ネ)10044も同趣旨です。

◆令和4(ネ)10044

◆判決本文

　無効理由無しとの審決がなされました。知財高裁も結論は同様です。なお、審判では基礎出願2に基づく優先権は認められていましたが、知財高裁はこれを否定しました。

６ 取消事由１（優先権に関する認定判断の誤り）について
(1) 優先権について
ア 本件出願について、被告が基礎出願１又は２に基づく優先権を主張できるか 否かについて検討する。
イ(ｱ) 基礎出願１及び２がされた平成２２年６月ないし７月頃時点で、一定のリ ソソ＼ーム酵素に関する補充酵素である酵素の一定量をリソソ＼ーム蓄積症の患者のし かるべき組織等に送達することができれば、治療効果を生ずること自体は技術常識 となっていた一方で、どのような方法で補充酵素を有効に送達することができるか について検討が重ねられており、本件出願がされた平成２９年９月においても、そ のような状況がなお継続していたものと認められる（甲１〜４、１６、１７、５５、 ５６、弁論の全趣旨）。
本件発明１は、リソソ＼ーム酵素に関する補充酵素である酵素を含む薬学的組成物 であって、脳室内投与されることを特徴とするものであるところ、上記の技術常識 及び前記１(2)の本件発明の概要を踏まえると、本件発明１の薬学的組成物につい ても、中枢神経系（ＣＮＳ）への活性作用物質の送達をいかに有効に行うかという 点がその技術思想において一つの重要部分を占めているものというべきである。
(ｲ) この点、本件明細書の【０００５】には、「髄腔内（ＩＴ）注射または脳脊髄 液（ＣＳＦ）へのタンパク質の投与・・・の処置における大きな挑戦は、脳室の上 衣内張りを非常に堅く結合する活性作用物質の傾向であって、これがその後の拡散 を妨げた」、「脳の表面での拡散に対するバリア・・・は、任意の疾患に関する脳に＼nおける適切な治療効果を達成するには大きすぎる障害物である、と多くの人々が考 えていた」との記載があり、【０００９】には、「リソソ＼ーム蓄積症のための補充酵 素が高濃度・・・での治療を必要とする対象の脳脊髄液（ＣＳＦ）中に直接的に導 入され得る、という予期せぬ発見」という記載がある。＼nまた、甲１７の「発明の背景」においても、高用量の治療薬を必要とする疾患に ついて髄腔内ルートの送達に大きな制限があり、濃縮された組成物の調製にも問題 がある旨が記載されていた（前記５(2)カ及びキ）。
さらに、基礎出願２がされた翌年である平成２３年に発行された乙６（「Drug transport in brain via the cerebrospinal fluid」Pardridge et al., Fluids and Barriers of the CNS 2011 8:7）においても、ＣＳＦから脳実質への薬物浸透 は極めて僅かであり、脳への薬物の浸透がＣＳＦ表面からの距離とともに指数関数＼n的に減少するため、高濃度の薬物を投与する必要があるが、上位表面は非常に高い＼n薬物濃度にさらされており有毒な副作用を示す可能性があることなどが記載されて＼nいた。その更に翌年である平成２４年に発行された乙１３（「CNS Penetration of Intrathecal-Lumbar Idursulfase in the Monkey, Dog and Mouse: Implications for Neurological Outcomes of Lysosomal Storage Disorder」 Calias P. et al. PLoS One, Volume 7, Issue 1, e30341）には、「本研究は、組換えリソソ＼ームタン パク質の直接的なＣＮＳ投与によって、投与されたタンパク質の大多数が脳に送達 され、カニクイザル、イヌ両方の脳および脊髄のニューロンに広範囲に沈着するこ とを、初めて示した研究である。」と記載されている。
そうすると、少なくとも基礎出願２がされた平成２２年７月頃においては、ＣＮ Ｓ送達のための組成物として特定の組成物の組成等が開示された場合であっても、 当該組成等から直ちにその脳への送達の程度や治療効果を推測等することは困難で あることが技術常識であったものと認められる。 このことは、甲１７に、「本明細書で用いる場合、「中枢神経系への送達に適して いる」という語句は、それが本発明の薬学的組成物に関する場合、一般的に、この ような組成物の安定性、耐（忍）容性および溶解度特性、ならびに標的送達部位（例 えば、ＣＳＦまたは脳）にその中に含有される有効量の治療薬を送達するこのよう な組成物の能力を指す。」（前記５(5)ナ）として、「標的送達部位（例えば、ＣＳＦ または脳）にその中に含有される有効量の治療薬を送達するこのような組成物の能＼n力」が「送達に適している」ということの意味内容に含まれることが明記されてい ることとも整合するものといえる。
(ｳ) 他方で、本件明細書の【００８５】には、「いくつかの実施形態では、本発明 による髄腔内送達は、末梢循環に進入するのに十分な量の補充酵素を生じた。その＼n結果、いくつかの場合には、本発明による髄腔内送達は、肝臓、心臓および腎臓の ような末梢組織における補充酵素の送達を生じた。この発見は予期せぬものであ・・・＼nる。」との記載があり、標的組織への送達について、【０１３２】には、「本発明の意 外な且つ重要な特徴の１つは、本発明の方法を用いて投与される治療薬、特に補充 酵素、ならびに本発明の組成物は、脳表面全体に効果的に且つ広範囲に拡散し、脳＼nの種々の層または領域、例えば深部脳領域に浸透し得る、という点である。さらに、 本発明の方法および本発明の組成物は、現存するＣＮＳ送達方法、例えばＩＣＶ注 射では標的化するのが困難である脊髄の出の組織、ニューロンまたは細胞、例えば 腰部領域に治療薬（例えば、補充酵素）を効果的に送達する。さらに、本発明の方 法および組成物は、血流ならびに種々の末梢器官および組織への十分量の治療薬（例＼nえば、補充酵素）を送達する。」との記載があり、【０１３３】においては、実施形 態により、「治療用タンパク質（例えば、補充酵素）」が、対象の「中枢神経系」に 送達され、あるいは「脳、脊髄および／または末梢期間の標的組織のうちの１つ以 上」に送達され、また、「標的組織は、脳標的組織、脊髄標的組織および／または末 梢標的組織であり得る。」などと記載された上で、【０１３４】以下で特に「脳標的 組織」について説明がされ、そして、実施例においても、例えば、実施例１ではＩ Ｔ投与が、実施例３ではＩＣＶ投与及びＩＰ（腹腔内）投与が、実施例５、実施例 １０及び実施例１３ではＩＴ投与及びＩＣＶ投与が用いられるなどしている。
そして、証拠（甲２〜５。後記７(1)〜(4)参照）のほか、本件明細書の記載内容 に照らしても、ＣＮＳへの酵素の送達においては、ＩＣＶ投与とＩＴ投与とは、そ れぞれ別個の投与態様として取り扱われ、組織への酵素の送達に関する実験やその 結果の評価においても、それらは別個に取り扱われること、換言すると、ＩＣＶ投 与とＩＴ投与の相応に密接な関連性を考慮しても、ＩＣＶ投与による実験データと ＩＴ投与による実験データとを直ちに同一視することはできないことが、平成２２ 年７月頃における技術常識であったことが認められるというべきである。
(ｴ) 前記(ｲ)及び(ｳ)の技術常識を踏まえると、本件発明１が甲１７に記載されて いた発明であると認められるためには、甲１７に、本件発明１の組成物が実質的に 記載されていたものと認められるのみならず、甲１７に、本件発明１の組成物によ る送達の効果が、ＩＣＶ投与した場合のものとして、実質的に記載されていたと認 められる必要があるというべきである。
ウ(ｱ) その上で、甲１７の記載を見るに、まず、「発明の背景」の記載（前記５(2)） は、専ら背景技術について説明するものである。「発明の概要」の記載（同(3)）に は、本件発明１の組成物に含まれる組成物の記載があるといえるが、当該組成物が どのように送達されて治療効果を奏するのかについては記載がない。そして、「発明 の詳細な説明」（同(5)）を見ても、組成物の構成やその使用方法に関する一般的な＼n記載はみられるものの、どのように送達されて治療効果を奏するのかについて具体 的な記載はない。
(ｲ) 甲１７の実施例１（前記５(6)）には、１５ｍｇ／ｍＬのタンパク質濃度のリ ソソ＼ーム酵素を含む組成物で、ｐＨ６〜７であってリン酸塩を含むものが記載され ていると見ることができるが、具体的にどのような酵素が用いられたかは不明であ り、また、どのような領域まで送達されて治療効果を奏するかについても記載がな い。
(ｳ) 甲１７の実施例２（前記５(7)）には、「酵素治療薬の使用による繰り返しＩ Ｔ−脊椎投与の毒性及び安全性薬理を評価」や「酵素投与群」との記載はあるが、 酵素の種類も濃度も不明であり、また、どのような領域まで送達されて治療効果を 奏するかについても記載がない（なお、対照群との差異もみられていない。）。
(ｴ) 甲１７の実施例３（前記５(8)）には、用量１．０ｍＬ中酵素１４ｍｇとして 調製された酵素と、５ｍＭのリン酸ナトリウム、１４５ｍＭの塩化ナトリウム、０． ００５％のポリソルベート２０をｐＨ７．０で含むビヒクルにより作成された製剤＼nが髄腔内投与されたことの記載があるが、図５を含めて見ても、主に有害な副作用 の有無等が検討されたものと解され、治療効果については記載がない。
(ｵ) なお、甲１７の図２には、３０ｍｇ用量の髄腔内投与後のリソソ＼ーム酵素の ニューロンへの分布が示され、尾状核のニューロンにリソソ＼ーム酵素が認められた ことが示されているが、どのような組成物が投与されたのかも不明である。
(ｶ) さらに、甲１７には、投与の態様としてＩＣＶ投与とＩＴ投与とが選択的な ものである旨は記載されているといえる一方で、いずれの方法によっても同様に送 達され得る旨等を明らかにする記載もないから、前記(ｳ)〜(ｵ)は、ＩＣＶ投与した 場合のものとして、本件発明１の組成物による送達の効果を記載するものでもない。
エ 以上によると、甲１７には、本件発明１が記載されているものとは認められ ず、本件発明２〜８及び１２についてこれと異なって解すべき事情も認められない から、本件出願について、基礎出願２に基づく優先権を主張することはできない。 基礎出願１についても、基礎出願２と異なって解すべき事情はない。
これと異なる被告の主張は、いずれも採用することができない。ＩＣＶ投与とＩ Ｔ投与において、組成物はいずれの場合でもＣＳＦに投与されるものであり、その ためそれらの間に処方としての共通性や標的組織等への送達における相応の関連性 があるということができたとしても、そのことをもって、具体的な送達の程度や治 療効果についてまで、一方の投与態様についての実験結果等の記載をもって直ちに 他方についての記載と実質的に同視することができるとの技術常識は認められない。 被告の主張は、甲１６及び１７の記載内容を、本件明細書の記載内容を前提にしな がら解釈しようとするものであって相当でない。
(2) 甲６が公知文献とされなかったことが直ちに取消事由に当たるかについて
ア 原告は、取消訴訟の審理範囲を根拠として、本件審決に当たり甲６を副引用 例として考慮しなかった本件審決は、優先権に係る判断の誤りによって直ちに取り 消されるべきである旨を主張するので検討する。
イ(ｱ) 証拠（甲６１、６２）及び弁論の全趣旨によると、原告は、本件審判請求においては、本件発明１の進歩性に係る無効理由として、甲２発明ないし甲４発明にそれぞれ甲５〜１０を適用すること（甲５の適用については、甲５技術と実質的に同一の内容が主張されていた。）により容易想到である旨を主張し、その中で、甲６については、甲６発明（製剤）と実質的に同一の内容を主張する一方、甲６発明（ビヒクル）については主張していなかったことが認められる。本件審決は、基礎出願２に基づく優先権の主張を認めたことから、副引用例としての甲６記載の発明の適用について検討するには至らなかったが、上記のとおり、甲６については、甲６発明（製剤）と実質的に同一の内容を副引用例とする範囲で、審判手続においても審理の対象となっていたものであって、甲２発明ないし甲４発明にそれぞれ上記副引用例を組み合わせることにより進歩性を欠くという無効理由自体は、審判手続において審理対象となっていたものである。
(ｲ) そして、本件審決は、甲２発明ないし甲４発明と本件発明の相違点について、 甲５及び７〜１０を適用して容易想到であるといえるか否かについて判断した一方、 優先権主張を認めたことから甲６は除外し、それゆえ相違点に係る本件発明の構成＼nについての甲６発明（製剤）の適用について具体的には判断しなかったものの、甲 ２発明ないし甲４発明に甲６発明（製剤）を適用することにより本件発明は容易想 到であるという旨の原告の主張自体については、これを認めることができないとの 判断を示したものである。
(ｳ) 原告は、本件訴訟において、甲２発明ないし甲４発明を主引用例とした上で、 前記(ｱ)及び(ｲ)のとおり本件審決で排斥された甲５技術の適用による容易想到性の 主張のほか、甲６に基づき、甲６発明（製剤）及び甲６発明（ビヒクル）を副引用 例として主張するとともに、甲６が技術常識（エリオットＢ溶液の技術常識及び高 濃度化の技術常識）を補足するものである旨を主張しているところ、本件訴訟にお いて、容易想到性が争いとなっている本件発明の構成（甲２発明ないし甲４発明と＼nの間の各相違点）は、本件審決で判断されたものと基本的に同じであり、甲６発明 （製剤）や甲６発明（ビヒクル）の適用に当たり、本件審決で判断されたもの以外 の相違点が問題になるなどといった事情はない。
(ｴ) 前記(ｱ)のとおり、甲６の適用については審判手続においても問題とされ、当 事者双方において攻撃防御を尽くす機会はあったといえる。この点、証拠（甲６、 １６、１７、乙１４、２４。なお、訳文として甲６の２・３、乙３６）及び弁論の 全趣旨によると、甲６は、基礎出願１及び２がされて間もない平成２２年７月２日 に公衆に利用可能となった雑誌「注射可能＼なドラッグデリバリー２０１０：製剤フ ォーカス」に掲載された「ＣＮＳが関与する遺伝学的疾患を治療するためのタンパ ク質治療薬の髄腔内送達」と題する論文であるところ、同論文は、基礎出願１及び ２に関わった研究者も関与して行われた研究発表に係るものであって、本件発明と＼n同様の技術分野に属するもの、すなわち、酵素補充療法において、中枢神経系（Ｃ ＮＳ）病因を有する疾患の処置に係るリソソ＼ーム酵素に関する補充酵素である酵素 を含む薬学的組成物に関連するもの（前記１(2)ア）と解されるほか、その記載内容 は、かなりの部分甲１６及び１７と重なり合うものである。そのような甲６の性質 や、甲１６及び１７と本件発明との関係についても優先権主張の可否という形では あるが各当事者において攻撃防御を尽くす機会があったというべきことを考慮する と、上記のように審判手続において各当事者に与えられていた甲６の適用について 攻撃防御を尽くす機会は、実質的な機会であったといえる。
(ｵ) 以上の事情の下では、本件審決においては副引用例としての甲６発明（製剤） の適用が具体的には判断されるに至らず、また、甲６発明（ビヒクル）については そもそも審判段階で問題となっていなかったこと（この点、被告は、甲６発明（ビ ヒクル）を適用しての容易想到性に係る原告の主張について、特にそれが審理範囲 外であるとして争ってはいない。）を考慮しても、本件訴訟において、審判手続にお いて審理判断されていた甲２発明ないし甲４発明との対比における無効原因の存否 の認定に当たり、甲６発明（製剤）及び甲６発明（ビヒクル）を適用することによ って容易想到性の有無を判断することが、当事者に不測の損害を与えるものではな く、違法となるものではない。最高裁昭和４２年（行ツ）第２８号同５１年３月１ ０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁は、本件のような場合について許されない とする趣旨とは解されない。
(3) 以上によると、取消事由１は、優先権の判断の誤りという限度において理由 があるが、それをもって直ちに本件審決を取り消すべきという結論において、理由 がない。そこで、以下、甲２発明ないし甲４発明を主引用例とする容易想到性の主張に係る取消事由５〜７について、検討する。

◆判決本文

当事者が同じ関連事件です。

◆令和4(行ケ)10022

　著作権侵害に基づく発信者情報開示請求が棄却されました。著作権法41条の「時事の報道」に該当するというものです。

１ 争点１（著作権法４１条の適用の可否）について
(1) 本件投稿１について
ア 証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によれば、本件投稿１は、「『まとめサイ ト』でのインラインリンクに著作権侵害幇助の判決！：プロ写真家・Ａ公式 ブログ…」との表題及び「インラインリンクは著作権の幇助侵害にあたると＼nいう判決が出たそうです。」とのコメントと共に、本件写真が投稿されたも のであり、本件写真は、上記にいう著作権侵害幇助の判決（以下「別件訴訟 判決」という。）において、著作権侵害の成否が問題とされた写真そのもの であることが認められる。
上記認定事実によれば、本件投稿１は、別件訴訟判決の要旨を伝える目的 で本件写真を掲載しているところ、本件写真は、別件訴訟判決という時事の 事件において正に侵害の有無が争われた写真そのものであり、当該事件の主 題となった著作物であることが認められる。そうすると、本件写真は、著作 権法４１条にいう事件を構成する著作物に該当するものといえる。＼nそして、上記認定に係る本件写真の利用目的、利用態様、上記事件の主題 性等を踏まえると、本件投稿１において、本件写真は、同条にいう報道の目 的上正当な範囲内において利用されたものと認めるのが相当である。
イ これに対し、原告は、「インラインリンクは著作権の幇助侵害にあたると いう判決が出たそうです。」との記載は、抽象的に、インラインリンクが著 作権の幇助侵害に当たり得るという規範の問題を伝えるにすぎないもので あるから、本件投稿１は「報道」に当たらないと主張する。しかしながら、 前記認定事実によれば、本件投稿１は、著作物の利用に関して社会に影響を 与える別件訴訟判決の要旨を伝えるものであって、社会的な意義のある時事 の事件を客観的かつ正確に伝えるものであることからすると、これが「報道」 に当たることは明らかである。したがって、原告の主張は、採用することが できない。
また、原告は、本件元投稿においては本件写真がすぐに削除されたことや、 規範の問題を伝達するに当たり写真の掲載は不要であることからすれば、本 件投稿１における本件写真の掲載は、著作権法４１条に規定する「報道の目 的上正当な範囲内」に含まれないと主張する。しかしながら、上記において 説示したとおり、本件写真は、別件訴訟判決という時事の事件の主題となっ た著作物であることからすれば、原告主張に係る事情を十分に考慮しても、＼n原告の主張は、上記判断を左右するものとはいえない。したがって、原告の 主張は、採用することができない。
ウ 以上によれば、本件投稿１における本件写真の掲載は、著作権法４１条に より適法であるものと認められる。
(2) 本件投稿２について
ア 証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば、本件投稿２は、「まとめサイト 発信者情報裁判Ｌｉｎｅ上告棄却 敗訴確定ニュース プロ写真家 Ａ公 式ブログ 北海道に恋して」との記載と共に、本件写真が投稿されたもので あり、本件写真は、上記にいう発信者情報裁判の上告棄却判決（以下「別件 最高裁判決」という。）において、著作権侵害の成否が問題とされた写真そ のものであることが認められる。
上記認定事実によれば、本件投稿２は、別件最高裁判決の要旨を伝える目 的で本件写真を掲載しているところ、本件写真は、別件最高裁判決という時 事の事件において正に侵害の有無が争われた写真そのものであり、当該事件 の主題となった著作物であることが認められる。そうすると、本件写真は、 著作権法４１条にいう事件を構成する著作物に該当するものといえる。＼nそして、上記認定に係る本件写真の利用目的、利用態様、上記事件の主題 性等を踏まえると、本件投稿２において、本件写真は、同条にいう報道の目 的上正当な範囲内において利用されたものと認めるのが相当である。
イ これに対し、原告は、本件投稿２は、悪質なスパムブログにユーザーを誘 導するために本件写真を利用するものであるから、「報道」に当たる余地は ないと主張する。しかしながら、証拠（甲１４、１５）及び弁論の全趣旨に よっても、Ｂｌｏｇｇｅｒがスパムブログに悪用され得ることや、広告収入 を得る目的等でスパムブログが存在することなどが一般的に認められるこ とが立証され得るにとどまり、本件投稿２自体が悪質なスパムブログにユー ザーを現に誘導している事実を具体的に認めるに足りないものといえる。そ の他に、上記 イにおいて説示したところと同様に、上記認定に係る本件写 真の利用目的、利用態様のほか、本件写真が、著作物の利用に関して社会に 影響を与える別件最高裁判決という時事の事件の主題となった著作物であ ることを踏まえると、原告主張に係る事情を十分に考慮しても、原告の主張＼nは、上記判断を左右するものとはいえない。 したがって、原告の主張は、いずれも採用することができない。
ウ 以上によれば、本件投稿２における本件写真の掲載は、著作権法４１条に より適法であるものと認められる。

◆判決本文

　１審では、３項侵害の損害額の方が高いとして、２２００万円弱の損害賠償を認めましたが、知財高裁は２項侵害の損害額の方が高いとして、約２２５０万円の支払いを命じました。

本件は、発明の名称を「加熱式エアロゾル発生装置、及び一貫した特性のエ アロゾルを発生させる方法」とする発明に係る本件特許権を有する控訴人が、被控 訴人らに対し、被控訴人らが共同で加熱式タバコ用デバイスである原判決別紙物件 目録記載の被告製品（被告製品１〜３）の販売、輸出、輸入及び販売の申出をする＼nことが本件特許権の侵害に当たると主張して、不法行為（民法７０９条）に基づき、 選択的に、1)特許法１０２条２項の損害額●●●●●●●●●円（同項の推定の覆 滅が認められた場合に当該覆滅部分について予備的に同条３項に基づく売上額の２＼n０％相当の損害額）又は2)同条３項の損害額●●●●●●●●●円を請求するとと もに、3)弁護士・弁理士費用相当額●●●●●●●●円（上記1)の同条２項の損害 額の１割に相当する額）を請求するものとして、●●●●●●●●●円及びこれに 対する不法行為の後であり被控訴人らへの各訴状送達の日の翌日である令和２年３ 月１０日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５ 分の割合による遅延損害金の連帯支払を原審で求めた事案である。
(2) 原審は、1)特許法１０２条２項による被控訴人らが受けている利益の額は３ ７０６万０９３５円と推定されるが、被告製品の売上げにはそれらが別件発明の実 施品であることも貢献しているため５割の推定覆滅を認めるのが相当であり、同項 の損害額は１８５３万０４６７円となる（また、上記の覆滅の理由からして上記覆 滅部分についての同条３項の適用は認められない。）とする一方で、2)実施料率は １０％を下らないものと認めるのが相当であり、同条３項の損害額は１９７５万２ ７０７円となるところ、より高額である上記2)の損害額をもって控訴人の損害額と 認め、これに弁護士・弁理士費用としてその１割である１９７万５２７０円を加え た２１７２万７９７７円及びこれに対する前記遅延損害金の連帯支払を被控訴人ら に求める限度で控訴人の請求を一部認容し、その余の控訴人の請求をいずれも棄却 した。
・・・・
(c) 同じくAmazon seller centralに係る手数料等について、控訴人は、令和元 年７月のＦＢＡ運搬費は異常に高額であり、少なくとも本件ＦＢＡ配送代行手数料 ●●●●●●●●円は控除されるべきものではないなどと主張する。
そこで検討するに、証拠（甲１０、甲Ａ３８、４４、甲４６、４７、５１、５２、 ５３の１〜４、５４の１〜５、甲５５、６２、乙２５、２６）及び弁論の全趣旨に よると、1)令和元年７月分のAmazonのＦＢＡ手数料（Amazon FBA/handling charge） は●●●●●●●円、ＦＢＡ運搬手数料（Amazon FBA/haulage express）は●●● ●●●●●円であったこと、2)平成３０年７月から令和元年１２月までの期間中、 ＦＢＡ運搬手数料又はこれに相当し得るとみられる費用は、平成３０年１１月から 令和元年９月までの間において計上されているところ（ただし、平成３０年１１月 及び１２月においては「Amazon /FBA haulage handling charge」である。）、同年 １１月分及び１２月分は●●●●円程度、平成３１年１月分は●●●●円余りであ ったものの、同年２月分から同年（令和元年）６月分まではいずれも●●●●円に 満たない額となっていたにもかかわらず、同年７月分として上記のとおり急激にそ の額が増大し、その後、同年８月分として●●●円余り、同年９月分として●●● 円余りが計上された後、同年１０月分以降は、ＦＢＡ手数料とともにゼロ円となっ たこと、3)同年４月において、「商品評価損」●●●●●●●●●円の計上と「期 末商品棚卸高」の●●●●●●●●円の減少の計上により、「商品」が●●●●● ●●●●円減少し、同年５月において、「商品評価損」●●●●●●●円の計上と 「期末商品棚卸高」●●●●●●●●円の計上により、「商品」が●●●●●●● ●円増加し、同年６月において、「商品評価損」●●●●●●●●●円の計上と「期 末商品棚卸高」の●●●●●●●●円の減少の計上により、「商品」が●●●●● ●●●●円減少したこと、4)同年７月３０日及び同月３１日の２日間に、「Fjp20190724PATENT-14」などの符号（末尾の数字のみ、3〜17の範囲で異なっている。） のある一律●●●円のＦＢＡ配送代行手数料（FBA Per Unit Fulfillment Fee）が ●●●●件計上され、その合計額は●●●●●●●●円に上ったこと（本件ＦＢＡ 配送代行手数料）、5)同月におけるＦＢＡ配送代行手数料の支出において、そのよ うに同一の符号をもって一律の金額で同時期に多数のものが計上されている例は、 他に認め難いこと、6)控訴人は、別件仮処分決定に係る特許権侵害差止仮処分申立＼n事件（東京地裁民事第２９部にて審理）において、令和元年７月１１日付けで、被 控訴人アンカーに対する申立てを取り下げ、その後、同月２５日、別件仮処分決定＼nがされたこと、7)控訴人は、別途、被控訴人らを債務者として、特許権侵害差止仮 処分命令の申立て（東京地裁平成３０年（ヨ）第２２１２３号（東京地裁民事第４＼n０部にて審理））をしていたところ、当該事件で、被控訴人らは、令和元年９月３ ０日付けの準備書面をもって、被控訴人ジョウズにおいては同月末までに被告製品 全ての在庫がなくなる予定であることから、保全の必要性がない旨を主張し、その＼n後、それを疎明する資料として、被控訴人ジョウズが同月にAmazonに対し被告製品 の所有権放棄の依頼をしたことを示す書面を提出した上、同年１１月５日付けの準 備書面をもって、保全の必要性がない旨を改めて主張したことが認められる。
前記1)〜7)の事情（なお、前記4)について、「20190724PATENT」の符号は、令和 元年７月２４日付けのもので、特許に関連するものであることを強くうかがわせる ものである。）のほか、AmazonのＦＢＡサービスに係る証拠（甲５３の１〜４。余 剰在庫の管理等のために、Amazonフルフィルメントセンターに保管されている在庫 について、出品者、出品者の倉庫、仕入れ先又は販売業者に返送したり、その所有 権を放棄したりする旨を依頼するサービスがあることなどが記載されている。）や、 配送手数料等についてはその対象となる行為が行われた後に請求がされるのも合理 的であると解され、本件ＦＢＡ配送代行手数料が平成３１年（令和元年）４月ない し６月の在庫に係る会計上の処理と関連している可能性があることなども考慮する＼nと、本件ＦＢＡ配送代行手数料●●●●●●●●円については、別件仮処分決定の 発令に関連して、また、前記7)の仮処分命令申立事件に対する対応やその準備等の＼nために、大量の被告製品について一律に、通常の販売とは異なる特別の取扱いがさ れたことから発生したものであることが強く推認され、この推認を覆すに足りる事 情は見当たらない。
したがって、Amazon seller centralに係る手数料等のうち、本件ＦＢＡ配送代行 手数料●●●●●●●●円については、被告製品の販売に直接必要となった経費と して控除すべきものではなく、控除が認められる支払手数料額は●●●●●●●● ●円となる。
上記に反する被控訴人らの主張は、いずれも採用することができない。なお、被 控訴人らは、当審で追加された特許法１０２条３項の損害に係る控訴人の主張に対 し、前記3)の商品評価損については、令和元年の期末の商品評価損調整でゼロとす る仕訳を行ったなどと主張するところ、そのような事実を認めるに足りる証拠はな いものの、仮に、そのような事後的な調整の事実があったとすれば、そのことは、 本件ＦＢＡ配送代行手数料の支出が被告製品の販売とは直接関係なくされたもので あるとの前記推認を裏付けるものであるとみることができる。

◆判決本文

原審はこちら

◆令和2(ワ)4332

関連事件(1)です。 特許権、当事者同じ 特許権者勝訴 差止のみ請求

◆令和2(ワ)4332
関連事件(2)です。 当事者同じ、対象特許違い 特許権者勝訴 損害額約5200万円

◆令和1(ワ)20074
関連事件(2)の控訴審です 控訴棄却

◆令和3(ネ)10072

　原告「ホンダ」VS被告「マツダ」の特許権侵害訴訟です。裁判所は進歩性無しの無効理由があるとして、権利行使不能と判断しました（特104-3）

　当裁判所は、本件発明は、進歩性を欠くものとして無効であると判断するものであり（争点２−１−２）、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないものと判断する。以下、進歩性については、争点２−１−２（後記７）を先に判断することとし、構成要件充足性については、当事者双方の主張立証の経緯及び内容を踏まえ、次のとおり、念のため必要な限度で判断の理由を示すこととする。なお、原告は、予＼備的に訂正の再抗弁を主張するものの、弁論の全趣旨によれば、現実に訂正請求をするものではなくその予定もないというのであるから、その要件を欠くものであり、後記７において説示するところによれば、上記進歩性に係る判断を左右しないことは明らかである。＼n
・・・
上記認定事実によれば、乙９発明と乙１０発明は、共に安全性の観点から、 原動機付車両における車両停止時にブレーキがかかった状態を保持すると いう技術思想が共通するものといえる。そして、乙９発明は、安全性の観点 から、エンジン自動停止始動装置と制動保持装置の各作動の一体不可分性を 必須の特徴とするものであるところ、乙９（１１頁２〜１８行）によれば、 「ステツプＳ２４では、ブレーキペダル信号の有無によりブレーキペダルが 踏込まれているか否かが判断される。・・・運転者が車両を停止させる意思 があると判断するためである。」、「更にステツプＳ２５では、エンジンを 自動停止させるための他の停止条件、例えばターンシグナルが出されていな いこと、ヘツドランプが点灯していないこと、エアコンデイシヨナが作動し ていないこと、水温が所定以上であること、等が、ターン信号、ライト信号、 エアコン信号、水温信号等により判断される。」、「これらのステツプＳ２ １〜Ｓ２５がすべて肯定判断されれば、エンジン自動停止条件が満足された こととなる・・・」が記載されていることからすると、乙９発明は、エンジ ン自動停止始動装置を安全な状態で作動させる観点から、各種検出信号を用 いていることが認められる。
そうすると、エンジン自動停止始動装置を安全な状態で作動させるために、 各種検出信号の一つとして、乙９発明に対し、制動保持装置の異常を検出す る乙１０を適用する動機付けを認めるのが相当である。 したがって、エンジン自動停止始動装置と制動保持装置の各作動の一体不 可分性を必須の特徴とする乙９発明の技術的思想に鑑みると、制動保持装置 の異常を検出した場合には、安全性を欠くことは自明であるから、安全性の 観点から各作動の一体不可分性を確保するために、エンジン自動停止始動装 置を安全な状態で作動させるための判断用各種検出信号の一つとして制動 保持装置異常検出信号を加えた場合において、制動保持装置の異常が検出さ れたときは、乙９発明にいうステップＳ２１〜Ｓ２５が肯定判断されず、エ ンジン自動停止条件が満足されなくなる。
そのため、上記場合には、制動保持装置異常検出信号が、エンジン自動停 止始動装置を作動させないことになり、もってその作動を禁止することにな る。したがって、乙９発明に乙１０発明を適用してエンジン自動停止始動装置 の作動を禁止することが、当業者の適宜なし得る設計事項の範疇であること は、上記一体不可分性に照らし、明らかである。 以上によれば、制動保持装置の異常を検出した場合には、エンジン自動停 止始動装置の作動を禁止する構成（相違点１に係る構＼成）を容易に想到でき るものと認めるのが相当である。
実質的にみても、本件発明は、原動機停止装置の実行を判断するための各 種検出信号の一つとしてブレーキ液圧保持装置の故障検出信号を備えるも のであり、乙９発明に乙１０発明を適用した構成との間に、技術思想におい＼nて異なるところはない。

◆判決本文

　特許権侵害訴訟において、本件発明は、「拡散レンズにおいてそのような各レンズ部を有する発明について、前記１(2)のような効果を奏するという技術的意義を有する」とし、被告製品は、かかるレンズ部を把握できないとして、技術的範囲に属しないと判断されました。

本件各発明の「複数のレンズ部」、「各レンズ部」（構成要件１Ｄ、１Ｅ＼n等）について
本件各発明の特許請求の範囲には、「前記拡散レンズを複数のレンズ部か ら形成し、各レンズ部を、各ＬＥＤの並設方向への曲率半径が各ＬＥＤの並 設方向と直交する方向への曲率半径よりも小さい曲面状に形成するとともに、 光の経路と交差する所定の面上に並ぶように配置し、前記各レンズ部を、互 いに近傍に配置されたレンズ部同士で各ＬＥＤの並設方向への曲率半径が異 なるように形成したことを特徴とする」（構成要件１Ｄ〜Ｆ）と記載されて＼nいる。
これらによれば、本件各発明の照明装置の拡散レンズは、複数のレンズ部 から形成されていて、各レンズ部の各ＬＥＤの並設方向への曲率半径と、各 ＬＥＤの並設方向と直行する方向への曲率半径を比較することができるので あり、また、各レンズ部同士で各ＬＥＤの並設方向への曲率半径が異なると いうというのであるから、本件発明のレンズ部は、拡散レンズにおいて、そ こに形成されているという複数のレンズ部のそれぞれのレンズ部について、 その位置、形状が特定された上で、それぞれのレンズ部（各レンズ部）につ いてのＬＥＤの並設方向への曲率半径及びＬＥＤの並設方向と直交する方向 への曲率半径を把握することができるものであると理解するのが自然なもの である。
・・・
これら本件明細書の記載をみても、本件各発明の実施形態として記載され ているものは、本件発明の拡散レンズにあるという複数のレンズ部（各レン ズ部）のそれぞれのレンズ部について、その位置、形状を特定した上で、そ れらのレンズ部についてのＬＥＤの並設方向への曲率半径及びＬＥＤの並設 方向と直交する方向への曲率半径を把握することができるものであるといえ る。それぞれのレンズ部については、一方向に異なる曲率を有する複合曲面 を有するものも含まれるものの、その場合でも、そのレンズ部が特定された 上で、そのレンズ部に求められる機能を考慮し、そのレンズ部についてある＼n方向において曲率半径（ＲＹ）を有するものとしている。そして、本件明細 書において、それぞれのレンズ部の位置、形状等が特定されないことを前提 とする記載はない。
このような特許請求の範囲及び本件明細書の記載によれば、本件各発明の 拡散レンズは、それぞれについてその位置、形状が特定される複数のレンズ 部を有するものであり、そのそれぞれのレンズ部についてのＬＥＤの並設方 向への曲率半径及びＬＥＤの並設方向と直交する方向への曲率半径を把握す ることができるものであるといえる。そして、特許請求の範囲及び本件明細 書の記載からも、本件各発明は、拡散レンズにおいてそのような各レンズ部 を有する発明について、前記１(2)のような効果を奏するという技術的意義を 有するものと認められる。
(2) 各被告製品において使用されているＬＳＤ（もっとも、各被告製品に実際 に使用されている各ＬＳＤの種類や具体的構成は明らかではない（前記２(2)、 (4)）。）について検討する。各被告製品におけるＬＳＤは、拡散レンズの機能を有するフィルム表＼面の 構造体である数十＼μｍ程度の微細な凹凸が、シームレスかつランダムに、す なわち継ぎ目なく不規則に配置されたものであり、かつ、凹凸の部分の個々 の大きさや形状を規定して作成されているものではなく、統計的に評価して フィルム全体として入射光を所定の角度で拡散する性能を有するように設計＼nされているものである（同(1)〜(3)）。
すなわち、各被告製品におけるＬＳＤは、フィルムの表面に微細な凹凸の＼n構造体を有し、それらが凸レンズと凹レンズがシームレスかつランダムに配＼n置されたマイクロレンズアレイとして機能し、それぞれの微細な凹凸の構＼造 体によって光がランダムに広げられるが、それらが重なり合うことによって、 統計的に評価して、フィルム表面全体が所定の性能＼を有する拡散レンズとし ての機能を有するものである。そして、各被告製品におけるＬＳＤがこのよ＼nうなものであるところ、そこにおいて、前記(1)のとおりの本件各発明におけ るそれぞれの「レンズ部」を把握することは困難なものといえる。そして、 原告は、各被告製品について、その断面図の例を示すところ、その各例にお いても、別紙原告の示す例のとおり、ＬＳＤの表面は境目なく不規則に様々＼nな形状の凹凸が連続しており、本件各発明におけるそれぞれの「レンズ部」 を把握することができない。 原告は、原告の示す各例において、ＬＳＤの表面の部分的に突出した複数＼nの部分等はそれぞれレンズとして作用するから、それぞれが１つの「レンズ 部」であり、「複数のレンズ部」を備えることを主張する。しかし、前記(1) のとおり、本件各発明の「レンズ部」は、それぞれのレンズ部の位置、形状 が特定されるものであって、本件各発明は拡散レンズにそのような「レンズ 部」を有するものにより前記１(2)のような効果を奏するといえるものである ところ、原告の示す各例においても、上記のようなそれぞれのレンズ部（各 レンズ部）について、その位置、形状を具体的に特定するものではない（前 記第２の２(1)（原告の主張）イ、別紙原告の主張する凸部の例）。
以上によれば、各被告製品に使用されているＬＳＤの形状によれば、各被 告製品において、本件各発明の「複数のレンズ部」、「各レンズ部」（構成＼n要件１Ｄ、１Ｅ等）にいうそれぞれの「レンズ部」の範囲を特定することが できないものであって、各被告製品は本件各発明にいう「各レンズ部」を有 するということはできず、それぞれのレンズ部についてのＬＥＤの並設方向 への曲率半径及びＬＥＤの並設方向と直交する方向への曲率半径を把握する ことができず、各被告製品は、本件各発明の曲率半径についての構成（構＼成 要件１Ｅ、１Ｆ）を充足するともいえない。

◆判決本文

　102条1項の覆滅として１５％と判断されました。覆滅分については６％の実施料と判断されました。興味深いのは、特許権は共有でしたが、原告が１００％持ち分で、102条1項の適用がされている点です。なお、本件特許については、無効審判も3件あります。無効審判では証人喚問もされています。

◆本件特許


(7) 原告が販売することができないとする事情
ア 競合品の存在
被告が競合品であると主張する製品のうち、アツギが販売する「大人のス ポパン」（乙６０の２の１）、イーゲートが販売するショーツ（乙６０の４の １）、ワコールが販売する「すそピタショーツ」（乙６１の１）、千趣会が販売 するショーツ（乙６１の２、６１の３）及びグンゼが発売する「超立体ぴっ たりフィットショーツ」（乙６１の５）は、脚口（裾口）ないし臀部部分が立＼n体的な構造であり、脚口（裾口）部分のずりあがりが防止されることなど本＼n件各特徴に相当する作用効果を有することを特徴とする商品であるといえ、 価格帯も、ワコールが販売する製品を除き、概ね同一であり、競合品である と認められる。ワコールが販売する製品は、３０００円前後と原告製品より も高額であるものの、同社が女性用下着メーカーとして有名でありその商品 に高いブランド力があると認められること等を踏まえると、なお競合品に含 まれるといえる。 したがって、原告製品と被告製品とが販売される市場において、原告製品 と競合する製品が複数存在することが認められ、かかる競合品の存在は、原 告が販売することができない事情に該当するといえる。 もっとも、原告製品のうち、２２０番製品及び４２０番製品は、楽天市場 内の「ボックスショーツ」で区分される製品のランキングにおいて、平成２ ５年５月１５日から令和元年７月７日までの長期間にわたり連続１位を獲 得している（甲５０、７３）等、原告のブランドは需要者に相応に知られて おり、かつ需要があると認められることを踏まえると、競合品の存在を理由 とする覆滅の程度が大きいとまではいえない。
イ 被告製品固有の特徴
証拠（甲３〜８、２３、２４、）によれば、被告製品は、本件各特徴に加え て被告各特徴（1)ウエスト・脚口にはゴムを使用せず、2)綿の中でも、繊維 長が長く、吸湿性が高く、やわらかい風合い等の特徴を持つスーピマコット ンを使用し、3)各パーツの縫い目の縫い糸が肌側に当たらない仕様であり、 4)品質表示を記載するタグをタグから製品本体に転写してプリントする方＼n法に変更していること）を備えており、かつ当該被告特徴について、本件各 特徴に次いで、需要者に訴求されていることが認められる。 また、証拠（甲４８〜５０）及び弁論の全趣旨によれば、原告製品は、1) 少なくともウエスト部分にゴムを使用し、2)スーピマコットンは使用されて おらず、3)パーツの縫い目の縫い糸が肌側に当たる仕様であり、4)品質表示＼nを記載するタグが付けられていることが認められる。 原告商品及び被告商品は、余多ある女性用ショーツの中で、装飾的な意味 でのデザイン性よりも、履き心地、肌触り等の機能面、実質面を重視した商＼n品を購入しようとする需要者を販売対象とした商品であると認められ、その ような需要者にとって、被告各特徴は、購入動機の形成にそれなりに寄与す るものであるといえる（乙６７）。よって、被告製品が原告製品とは異なる被告各特徴を備えることは、原告 が販売することができない事情に該当すると言い得る。
ただし、被告各特徴に基づく顧客誘引力は、商品の形状・機能に直接かか＼nわる本件各特徴と比較すると限定的であると考えられること、被告特徴2)に ついて、素材それ自体で見れば、被告製品と原告製品のうち２２０番製品及 び４２０番製品は綿９５％、ポリウレタン５％と同一であり、その余の原告 製品も綿９２％、ポリウレタン８％と大差がないこと、被告特徴4)について、 本件対象期間中に販売された被告製品の一部はタグ付きである可能性があ＼nること（甲４０）等をふまえると、その覆滅の程度は限定的に解すべきであ る。
ウ ハイウエストタイプの存在
被告製品には、原告製品にない、ウエスト丈がハイウエストのもの（被告 製品３−１及び３−２。ハイウエストタイプ）が存在し、当該ハイウエスト タイプの存在が、原告が販売することができないとする事情に該当すること は争いがない。被告製品のうちハイウエストタイプは、被告製品の販売数量合計●（省略） ●のうち、●（省略）●であり、約２６．８％である（計算鑑定の結果）。 被告製品においてハイウエストタイプを好む需要者が一定程度存在する と認められることを踏まえると、被告製品にのみハイウエストタイプが存在 するという事情は、特許法１０２条１項１号に基づく推定を一定程度覆滅す るものと認められる。
エ 販売価格
証拠（甲３〜８、４８〜５０、７５）によれば、原告のウェブサイトで販 売される１０７番製品（ローライズ丈）及び４０７番製品（普通丈）の販売 価格は２５００円（税込）、楽天市場で販売される２２０番製品（セミ丈）及 び４２０番製品（普通丈）の販売価格は１５００円〜１５２０円（税込）で あるのに対し、被告製品の一般向けの販売価格はレギュラー丈（被告製品１ −１及び１−２）が１０８０円（税抜）、ショート丈（被告製品２−１及び２ −２）が平均９８０円（税抜）、ハイウエストタイプ（被告製品３−１及び３ −２）が平均１２８０円（税抜）であると認められる。なお、原告製品のロ ーライズ丈及びセミ丈と被告製品のショート丈、原告製品の普通丈と被告製 品のレギュラー丈が、それぞれ対応関係にある。 同種かつ同程度の機能等の製品相互間で価格が顧客誘引力に影響を与え＼nること、これが女性用下着一般及びその中でも原告商品及び被告商品の想定 需要者層に妥当することは明らかである（乙６７）。原告商品の販売数量を 見ても、価格以外の要素があり得るといえるものの、高額（２５００円）の ４０７番製品及び１０７番製品の販売数量が●（省略）●枚、●（省略）● 枚であるのに対し、低価格（約１５００円）の２２０番製品及び４２０番製 品が●（省略）●枚、●（省略）●枚と非常に高い比率を占める（計算鑑定 の結果）。
もっとも、販売量の多い２２０番製品及び４２０番製品と、被告製品（ハ イウエストタイプを除く）の価格差は、４２０円〜５４０円であり、両製品 の価格帯自体が１０００円〜１５００円程度の範囲であること等を踏まえ ても、その差が大きいとはいえず、顧客誘引力に大きな影響を及ぼすとまで はいえない。したがって、被告製品が原告製品よりも低価格であることは、原告が販売 することができないとする事情に該当するといえるものの、当該事情を理由 として推定された損害が覆滅される程度は高いとは言えない。
オ 被告の営業努力
特許権者等が販売することができない事情として認められる侵害者の営 業努力とは、通常の範囲を超える格別の工夫や営業努力を行い、製品の購買 動機の形成に寄与したと認められるものをいうところ、被告指摘の事情を勘 案しても、このような事情には該当しない。 カ 本件発明の技術的意義が被告製品の利益に貢献する程度 被告は、構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」について、上前腸骨棘を中心とし＼nつつ下前腸骨棘付近を含むものと解釈した場合、仮に被告製品が構成要件Ｄ＼nを充足するとしても、本件発明の作用効果を奏さないため、被告製品に対す る本件発明の寄与度が零であると主張する。 しかし、「腸骨棘点付近」に下前腸骨棘付近を含む場合でも本件発明の作 用効果を奏するものであることは前記２(1)のとおりであるから、被告の主 張は採用できない。
キ 実際の着用状態からみた本件発明の貢献度
被告は、一定以上の割合の被告製品については、需要者が着用した場合に 身体的個体差等の影響により着用状態において本件発明の技術的範囲に属 しない場合があり得、当該事情をもって原告が販売することができないとす る事情に該当と主張する。 しかし、被告製品は、その設計時に想定された着用状態において、本件発 明の技術的範囲に属するものであり、実際の個別具体的な着用状況において、 被告製品の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置しない場合 があることをもって販売することができない事情が存すると解することは 相当でない。
ク 推定覆滅の割合（まとめ）
以上によれば、本件においては、競合品の存在、被告製品が被告各特徴を 有すること、ハイウエストタイプが存在すること及び原告製品よりも低価格 であることについて原告が販売することができない事情に該当すると認め られ、前記イで認定した事情を踏まえると、当該事情に相当する数量は、全 体の１５パーセントであると認めるのが相当である。
・・・
証拠（甲１１、１２）及び弁論の全趣旨によれば、本件発明の実施に対し 受けるべき実施料率は６パーセントと認めるのが相当である。 なお、被告は、原告がそのウェブサイトにおいて本件特許権侵害に基づく 訴訟を被告に提起し、徹底的に争う旨の意思表明をしていることから、ライ＼nセンスの機会を自ら放棄したとして、特許法１０２条１項２号が規定する 「特許権者…が、当該特許権者の特許権についての専用実施権の設定若しく は通常実施権の許諾…をし得たと認められない場合を除く」に該当し、同号 に基づく実施料相当額の損害は認められない旨主張する。 しかし、被告が主張する事情は、原告の被告に対するライセンスの機会の 喪失を否定する事情に該当するとはいえず、同号の括弧書に該当する場合で あるとは認められない。

◆判決本文

　発信者情報開示事件です。原告がインスタグラムに限定公開した動画が、投稿者により公開されてしまい、発信者情報の開示を求めました。原告の動画は、「原告の夫である歯医者」が麻酔待ちの間にご近所に菓子折り渡しに走ってるというものでした。被告であるGoogleは、医療現場の実態を報道するもので、著41条に該当すると反論しましたが、認められませんでした。

　被告は、本件投稿画像につき、医療関係者の男性が患者の麻酔中に当該患者 の下を離れて外出している様子を収めたものであり、その様子を投稿すること は、医療現場の実態や、医療事故につながりかねない様子を捉えたものとして ニュース性があるから、「時事の事件」を構成するものである旨主張する。＼nしかしながら、前記前提事実、証拠（甲６及び１０）及び弁論の全趣旨によ れば、本件投稿画像は、ある男性が住宅地の道路上を走っている画像に、「麻 酔待ちの間にご近所に菓子折り渡しに走ってる。田舎過ぎて。笑」というテロ ップが付されるにとどまり、いつの出来事であるかどうか一切明らかではなく、 しかも、本件投稿画像は、Ｇｏｏｇｌｅマップという地図アプリにおいて、本 件歯科医院の上にカーソルを動かし、クリックした場合に表＼示されるものにす ぎないものであることが認められる。
上記認定事実によれば、本件投稿画像で表示された出来事は、これが生じた＼n時期すら明らかではなく、地図アプリにおいて本件歯科医院の上にカーソルを＼n動かし、クリックした場合に限り表示されるにすぎないことが認められる。＼nそうすると、本件投稿画像の出来事は、著作権法４１条にいう「時事の事件」 とはいえず、その投稿も、上記認定に係る表示態様に照らし、同条にいう「報＼n道」というに足りないものと認めるが相当である。
これに対し、被告は、本件投稿画像で表示された出来事が医療現場の実態や、＼n医療事故につながりかねない様子をとらえたものである旨主張するものの、一 般の利用者の普通の注意と読み方とを基準として判断すれば、「麻酔待ちの間 にご近所に菓子折り渡しに走ってる。田舎過ぎて。笑」というテロップの内容 及び上記認定に係る本件投稿画像の内容を踏まえると、本件投稿画像は、医療 現場の実態や、医療事故につながりかねない様子であると理解されるものと認 めることはできず、上記各内容に照らしても、被告が主張するようなニュース 性を認めることもできない。したがって、被告の主張は、その前提を欠くもの であり、いずれも採用することができない。

◆判決本文

ブーツ「Dr.Martens」について、商標権侵害と不競法の周知商品等表示に該当するとして、差止が認められました。商標は「AirWair WITH Bouncing SOLES」（ロゴ化）「WITH BOUNCING SOLES」（標準文字）です。商標はブーツの足入れ口にタグのようにつけられてました。

２ 争点１−１（原告商標１と被告標章が同一又は類似であるか）について
(1) 原告商標１について
原告商標１の外観は、別紙商標権目録１の登録商標欄記載のとおりであり、 黒地に、左半分部分に手書き風の字体で「AirWair」と、右半分部分の上部に 約４文字分の間隔を空けてゴシック体で「WITH」及び「SOLES」と、右半分部 分の下部に下向きの弧を描くように丸みを帯びた字体で「Bouncing」と、い ずれもオレンジ色がかった黄色の英文字が配されて構成されるものである。＼n原告商標１の上記記載から、「エアウェアウィズバウンシングソールズ」と＼nの称呼が生じると認められる。 また、「AirWair」は原告の社名であるものの造語と解されるから、原告の 社名を知っている者においては当該部分から原告の社名である「AirWair」と の観念が生じるものの、原告の社名を知らない者においては当該部分から特 定の観念が生じない。そして、「Bouncing」及び「SOLES」は、それぞれ英語 で「弾む」及び「靴底（ソール）」との意味を有することからすると、原告商＼n標１の上記記載から、「弾む履き心地のソールを持つ AirWair」又は「弾む履 き心地のソールを持つ」との観念が生じると認められる。＼n
(2) 被告標章について
被告標章は、別紙被告標章目録記載のとおり、黒地に、左半分部分に手書 き風の字体で「AirWair」と、右半分部分の上部に約１ないし２文字分の間隔 を空けてゴシック体風の字体で「WITH」及び「SOLES」と、右半分部分の下部 に概ね水平に「Bouncing」と、いずれも黄色の英文字が配されて構成される＼nものである。もっとも、被告標章は、被告商品１のヒールループに付されて いるものであるところ、当該ヒールループが履き口の踵部分に深く縫い付け られているため、需要者が通常の使用状況において視認できるのは、 「AirWair」の「Ai」を除いた部分に限られる（甲４４・１、５頁）。したが って、原告商標１との類否を判断するに当たっては、被告標章のうち「Ai」 を除いた部分（以下「被告標章対比部分」という。）を対象として対比するの が相当である。被告標章対比部分の記載から「アールウェアウィズバウンシングソールズ」との称呼が生じると認められる。＼n
また、「rWair」のうち、「Wair」は「用いる」や「費やす」との意味を有す る英単語であるが、我が国の一般人にとってなじみのある語ではない上、冒 頭に「r」が付されているため、「rWair」が何かしらの意味を有する語である と理解できないと解されるから、当該部分から特定の観念が生じない。そし て、前記(1)のとおり、「Bouncing」及び「SOLES」は、それぞれ英語で「弾む」 及び「靴底（ソール）」との意味を有することからすると、被告標章対比部分＼nの記載から、「弾む履き心地のソールを持つ」との観念が生じると認められる。＼n
(3) 原告商標１と被告標章対比部分との対比
原告商標１と被告標章対比部分の外観を比較すると、文字の色味に違いが あるほか、「Ai」の有無、「WITH」と「SOLES」との間隔の幅、「Bouncing」の 字体と配置に差異があるものの、いずれも黒地に黄色味の文字で「rWair」、 「WITH Bouncing SOLES」と記載されている点において共通しており、両者 の外観は類似していると認められる。
また、原告商標１と被告標章対比部分の称呼を比較すると、両者は、「ウェ アウィズバウンシングソールズ」の点において共通しているものの、原告商＼n標１の冒頭が「エア」であるのに対し、被告標章対比部分の冒頭が「アール」 である点に差異がある。もっとも、原告商標１及び被告標章対比部分の文字 部分はいずれも英語で表記されており、「エア」も「アール」も英語風に発音＼nするものと理解できるから、「エア」と「アール」の称呼上の違いは実質的に 「エ」の有無にとどまり、両者の差異はほとんどないといえる。したがって、 原告商標１と被告標章対比部分の称呼は類似していると認められる。 さらに、原告商標１と被告標章対比部分の観念を比較すると、前者は「弾 む履き心地のソールを持つ AirWair」との観念も生じるものの、両者とも「弾 む履き心地のソールを持つ」との観念が生じる点で共通している。したがっ＼nて、原告商標１と被告標章対比部分の観念は類似していると認められる。
(4) 小括
以上のとおり、原告商標１と被告標章対比部分は、外観、称呼及び観念に おいて類似するものと認められ、原告商標１と被告標章対比部分を含む被告 標章とが同一又は類似の商品に使用された場合には、商品の出所について混 同を生じるおそれがあるといえるから、両者は類似しているものと認められ る。また、前提事実(5)のとおり、被告商品１は、ブーツであることから、原告 商標権１の指定商品に含まれる第２５類「履物」と同一であると認められる。したがって、被告標章が付された被告商品１を販売等した被告の行為は、原告商標権１を侵害するというべきである。
３ 争点２−１（原告商品の形態が原告の周知な商品等表示であるか）について＼n
(1) 商品の形態と商品等表示該当性＼n
・・・
以上によれば、靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合してい る糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、＼nかつ、ウェルトステッチに明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウ ェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認 できるという原告商品の形態(ｱ)は、少なくとも被告が被告商品２を販売 した令和２年の時点において、原告の商品等表示として周知となってい＼nたと認められる。

◆判決本文

原告被告商品、本件商標は下記へ。

◆こちら

　実案を基礎としてした特許出願について登録となりました。権利者が権利行使しましたが、無効主張がなされ、進歩性無しと判断されました(特104-3）。 本件特許はこれです。

◆本件特許

「本発明」は、前記アの課題を解決するため、授乳者のプライバシーが 保護された状態で授乳を行うことができる授乳用空間が形成された授乳 エリアを簡易に設置できるようにすると共に、授乳用空間のレイアウト の変更を容易にできるようにすることを目的とするものであり、「本発明」 の授乳用ユニットは、内部に空間が形成された箱状の筐体と、筐体に形 成された開口状の出入口と、出入口に設けられ、閉状態のときに出入口 を塞ぎ、筐体の内部の空間を遮蔽するドアと、筐体の内部の空間に設け られ、授乳者が着座可能な１つの一人着座用の椅子と、筐体を移動させるキャスターと、を備えることにより、ドアを閉状態とすれば、筐体の内部の空間が遮蔽され、外部から筐体の内部が視認できない状態となる＼nため、授乳者は、筐体の内部で、他人に見られることなく、プライバシ ーが保護された状態で授乳を行うことができ、授乳エリアとなる空間に 授乳用ユニットを持ち込み、キャスターを利用して授乳用ユニットを適 切な位置に移動させるという作業を行うだけで、授乳用空間が形成され た授乳エリアを設置することができることから、授乳エリアの設置に際 し、綿密な設計の下、各設備を適切な位置に固定的に設ける必要がなく、 授乳エリアの設置が簡易化し、キャスターを利用して授乳用ユニットを 移動させるだけで、授乳エリアにおける授乳空間のレイアウトの変更を 行うことができるため、授乳用空間のレイアウトの変更を容易に行うこ とができるとの効果を奏する（【０００７】ないし【０００９】）。
・・・
ａ 原告は、乙６発明の技術分野は、「プライバシーに配慮した筐体内 部に保育空間を形成する技術」に関するものであり、前記(ｱ)の公報 及び文献に記載の発明の技術分野とは異なっているから、筐体の移動 を容易ならしめるため、筐体にキャスターをつけることは、乙６発明 の技術分野における周知技術であるとは認められないと主張する。 しかし、前記(ｱ)において認定したとおり、少なくとも利用者と機 器等を収納する筐体に係る技術分野においては、当該筐体の具体的な 用途にかかわらず、広く当該筐体の移動を容易ならしめる手段として のキャスターが利用されている。そのような利用状況からすると、移 動対象が授乳室という「プライバシーに配慮した筐体内部に保育空間 を形成する」用途の筐体であるからといって、当業者において、当該 技術分野における周知慣用技術である筐体にキャスターを設けるとい う構成を乙６発明に係る授乳室に適用することが困難であるとはいえない。
ｂ 原告は、1)乙６発明に係る授乳室にキャスターを取り付けると、 設置面と授乳室の床面との間に段差が生じ、授乳室の安全な利用を図 るという目的に反する、2)乙６発明に係る授乳室においては、授乳用 チェア等の室内装備が固定・固着されていないから、乙６発明に係る 授乳室にキャスターを取り付けて移動可能にすると、授乳等を安全に行うことができなくなる、3)乙６発明に係る授乳室の安全性を保ちつ つ、キャスターを取り付けることには技術的ハードルがあるとして、 乙６発明に係る授乳室に、キャスターを適用することを妨げる特段の 事情があると主張する。
しかし、1)については、乙６文献の記載から、乙６発明に係る授乳 室は、ロビーの床面と授乳室の床面との間の段差があり、これによる 弊害を解消するため、乙６発明に係る授乳室の出入口付近の床面から、 ロビーの床面に延びるスロープを備えているものと認められ、段差に よる弊害は、同スロープの設置により解消することができるといえる。 また、技術常識に照らし、取り付けるキャスターのサイズや取付方法 を工夫することにより、上記のような段差が生じることを抑制するこ とが困難であるとは考え難い。したがって、段差が生じることが乙６ 発明に係る授乳室にキャスターを取り付ける阻害要因になるとは認め られない。
次に、2)については、授乳者を授乳室に収容したまま授乳室を移動 させない限り、乙６発明に係る授乳室内の設備が固定されていない ことによる授乳者の安全性への影響が生じるとは考え難く、実際に そのような影響が生じると認めるに足りる証拠もない。むしろ、授 乳者を乙６発明に係る授乳室に収容したまま授乳室を移動させるこ とは通常の使用方法ではないというべきである。したがって、室内 装備が固定・固着されていないことが乙６発明に係る授乳室にキャ スターを取り付ける阻害要因になるとは認められない。 さらに、3)については、筐体にキャスターを取り付けることによ って、不意に筐体が動き出すとの事象が生じ得ることは、容易に想定 できるところ、これによる弊害は、キャスターにストッパーを取り付 けることにより回避することができる。そして、筐体にキャスターを 取り付け、同キャスターにストッパーを取り付ける構成は、前記(ｱ) ｅ及び同ｆのとおり、乙１６公報及び１７公報において開示されてお り、周知技術であると認められるから、当業者であれば、筐体にスト ッパー付きのキャスターを取り付けるという周知技術を適用し、容易 に克服できる弊害であるといえる。したがって、安全性を保つ必要が あることが乙６発明に係る授乳室にキャスターを取り付ける阻害要因 になるとは認められない。

◆判決本文

本件特許には無効原因があるにもかかわらず、被告が税関に輸入禁止の申立てを行った行為が不法行為に該当するとして、不法行為に基づく損害賠償が請求されました。大阪地裁は「理由無し」と判断しました。税関で、特許権に基づく輸入禁止認定がなされる例があるんですね。該当特許は、形状がユニークなトレーニング機器です。無効審判も理由無しと判断されています。

◆該当特許

原告は、甲７公報の記載からバー１０を抽出し、別紙「主張一覧表」の「無効理由１」の「原告の主張」欄記載の構＼成ａ〜ｇを有するとして、これを引用発明（甲７発明）とし、本件各発明は甲７発明の構成を全て備える、本件各発明の構＼成要件Ｆが甲７発明の構成ｆと相違するとしても、バー１０を用いてトレーニングすることは可能＼であるから相違点は軽微である旨主張する。しかし、甲７公報の記載から、バー１０のみを分離して独立の運動器具としての発明と理解することは相当でない。すなわち、前記(2)イ認定のとおり、甲７ 公報には、従来のバーベル機材およびダンベル機材において、比較的長いバーを 有する装置はバランスをとることが困難であり、重りを使用しない装置は本格的 なボディビルダーに対しては限定的な有効性しか有さないとの欠点や、三頭筋を 働かせるのに使用されるほとんどの器具が手のひらを上に向けることを必要とす るが、このようなタイプのハンド・ポジションは、特に重い重りを持ち上げなが ら肘を内側で維持することを困難にするとの欠点があったこと、甲７公報記載の 発明は、三頭筋をエクササイズするためのウエイトリフティング装置を提供する ことにより従来技術の短所を解消するものであり、バランスをとることの問題を 有意に低減する中央に位置する重りプレート固定手段を有し、複数のハンド・ポ ジションおよび間隔を可能にする三頭筋伸展装置を開示すること、装置は、バー・ハンドル組立体および支持クランプ組立体である２つの主要構＼成要素を有すること、重り支持プラットフォーム２６および解除可能なクランプ手段２８が支持クランプ組立体を形成し、バー１０が、中央に位置する重り支持プラットフォーム２６に固定されること、プラットフォーム２６をバー１０に取り付けることが、＼n好適には、故障を引き起こす可能性を排除するために、溶接によって達成されること、重り又は重りプレート４０をプラットフォーム２６上で位置決めするのに直立ポスト３８が使用され、クランプ部材２８がポスト３８の周りで固定的に留＼nめられ、それにより重りをプラットフォーム２６上に固着することが記載される。 これらの記載からすると、甲７公報記載の発明において、重り支持プラットフォー ム２６を含む支持クランプ組立体はバー１０とともに装置の主要構成要素であり、バー１０は溶接等の方法によりプラットフォーム２６に固定され、バー１０は重り支持プラットフォーム２６等と物理的に一体であることが前提となっていると＼nいえる。また、甲７公報記載の発明は、従来のバーベル機材等における、比較的 長いバーを有する装置はバランスをとることが困難であり、重りを使用しない装 置は本格的なボディビルダーに対しては限定的な有効性しか有さないとの欠点を 解消するため、バランスをとることの問題を有意に低減する中央に位置する重り プレート固定手段を有し、複数のハンド・ポジションおよび間隔を可能にする三頭筋伸展装置を提供するものであり、バー１０は支持クランプ組立体と一体となって作用効果を奏するといえる。そして、バー１０のみが独立してウエイトリフティ＼nング・エクササイズにおける運動器具としての作用効果を発揮することは、甲７ 公報には記載も示唆もされていない。
以上によれば、三頭筋運動器具の発明に関する甲７公報の記載から、その部材 の一つにすぎないバー１０のみを抽出して独立の運動器具としての引用発明（甲 ７発明）と理解することはできず、本件各発明の構成要件Ｆと甲７発明の構＼成ｆ は明らかに相違する。
・・・
原告は、甲７公報の記載からバー１０を抽出した甲７発明を主引用発明と して、公知技術（甲８、９）を適用することにより、本件各発明は、当業者が容 易に発明することができる旨主張する。 しかし、前記(3)アのとおり、甲７公報の記載から、部材の一つにすぎないバー １０のみを分離して独立の運動器具の発明と理解することは相当でなく、トレー ニング器具の発明である本件各発明とは技術的内容・性質の異なる甲７発明を主 引用発明として、本件各発明が進歩性を欠如する旨の原告の主張は認められない。
イ 前記(3)ウのとおり、被告は、本件各発明と甲７発明（被告）を対比する と、少なくとも、相違点1)及び2)が相違する旨主張するところ、原告は、被告主 張の相違点を前提としても、相違点に係る本件各発明の構成は、公知技術（甲８、９）から容易想到である旨主張するので、以下、検討する。
ウ 容易想到性の検討
(ｱ) 相違点1)（本件各発明は、重り支持部分を備えないのに対し、甲７発明 （被告）は、重り支持部分を備える点）について
前記(3)アのとおり、甲７公報記載の発明は、ウエイトリフティング装置とし て、バー１０に重り支持部分（重り支持プラットフォーム２６、クランプ部材２ ８、直立ポスト３８）を固定し、重り又は重りプレート４０を重り支持プラット フォーム２６に固着して使用することを前提とした発明である。すなわち、バー １０は、重り支持プラットフォーム２６等により形成される支持クランプ組立体 と物理的に一体となって作用効果を奏するものであるし、バー１０が独立して運 動器具としての作用効果を発揮することは、甲７公報に記載も示唆もされていな いから、甲７公報に接した当業者に、甲７公報記載の発明から重り支持部分を取 り外す動機付けがあるとは考え難い。したがって、相違点1)に係る本件各発明の 構成は甲７発明（被告）から容易想到であるとはいえない。
これに対し、原告は、甲７公報の明細書に溶接前の単独のバー１０が記載され ていること、甲７発明（被告）は重りのついた状態でも本件各発明と同様の作用 効果を奏すること、バー１０の状態でも一定の三頭筋エクササイズの効果は得ら れるところ、よりエクササイズの幅を広げる目的で甲７発明（被告）から重り支 持部分を取り外す動機付けはあることを根拠として、甲７発明（被告）から重り 支持部分を取り外すことは容易想到である旨主張する。しかし、前示のとおり、 甲７公報には、バー１０が単独で運動器具としての作用効果を奏することは何ら 開示されていない。仮に甲７発明（被告）が本件各発明と同様の作用効果を奏す るとして、甲７発明（被告）は、ウエイトリフティング装置として、バー１０に 固定された重り支持部分を構成する重り支持プラットフォーム２６に重り又は重りプレート４０を固着して使用することを前提とした発明であるから、よりエクササイズの幅を広げる目的で重りを取り外して使用する可能＼性はあるとしても、重り支持部分全体を取り外す動機付けがあるとはいえない。したがって、原告の主張は採用できない。
・・・
以上より、原告が主張する無効理由１〜３はいずれも認められず、本件各発明 について無効原因があるとはいえない。したがって、被告が本件特許権に基づい て行った本件申立てが違法なものであるとは認められず、本件申＼立てについて、 不法行為は成立しない。

◆判決本文

　シーリングライトの形状について、周知商品等表示または商品形態模倣に該当するかが争われました。東京地裁（29部）は、いずれも否定しました。知財高裁も同様です。

商品の形態は、本来的には商品の機能・効用の発揮や美観の向上等の見地＼nから選択されるものであり、商品の出所を表示するものではないが、特定の＼n商品の形態が、他の同種の商品と識別し得る独自の特徴を有し、かつ、その 形態が長期間継続的、独占的に使用され、又は短期間でも効果的な宣伝広告 等がされた結果、特定の営業主体の商品であることの出所を示す出所識別機 能を獲得するとともに、需要者の間に広く認識されるに至ることがあり得る＼nところであって、こうした商品の形態は、不競法２条１項１号によって保護 される他人の周知な商品等表示に該当するものと解される。＼n
前記認定事実によれば、控訴人が日本国内で販売してきた原告各製品は、 平成２２年以降発売されているところ、原告各製品を構成するもののうち、＼n本体部分（発光部分、台座等）は、世代製品ごとに構成が異なるものである＼nが、シェード部分の形状は、各世代製品間で共通しており、控訴人が開設し たオンラインショップのウェブページ上でも、原告各製品の構成のうち、シ＼nェード部分の形状が他社製品と違う点を強調している（前記１ イ）ように、 その外観であるシェード部分に特徴的な商品の形態があるといえる。
他方で、原告各製品の第１世代製品を開始した平成２２年から遅くとも被 控訴人が被告各製品を日本国内で発売を開始した平成３０年１０月までの間 における原告各製品の販売数量は明らかではなく、また、原告各製品の特徴 的部分であるシェード部分のうち、少なくとも、原告製品２は、レ・クリン ト社が製造及び発売するモデル３０と類似のプリーツ状のシェードであって、 独占的にその形状が使用されてきたものとはいい難い。
これらの点を措くにしても、周知な商品等表示というためには、前記 の とおり、原告各製品が原告の商品であることの出所を示す出所識別機能を獲＼n得するとともに、需要者の間に広く認識されるに至ることが必要であるとこ ろ、これらの点を認めるに足りる的確な証拠は見当たらない。控訴人は、長 期間にわたり原告各製品に係る広告宣伝を行った旨主張し、Ｆａｃｅｂｏｏ ｋで行ったとする広告に関する資料（甲４６）を提出するが、そのとおりで あるとしても、そもそも宣伝をすれば足りるというものではなく、宣伝等の 結果、遅くとも被告各製品が発売された平成３０年１０月の時点で、需要者 において原告各製品のシェードの形状が控訴人の商品であることを認識する に至ったことを証明する必要があるのであるから、控訴人の主張、立証は当 を得ないものというほかない。したがって、その他の点について判断するま でもなく、原告各製品の商品の形態が不競法２条１項１号に規定する「商品 等表示」に該当するとは認められない。＼n
以上によれば、原告各製品の形態が不競法２条１項１号の周知な商品等表＼n示に該当するものとして、被控訴人による被告各製品の販売が同号の不正競 争行為に当たることを前提とした控訴人の請求は、いずれも理由がない。

◆判決本文

1審はこちらです。

◆令和3(ワ)3418

　知財高裁は、ゲームプログラムについて、新規事項である＆進歩性なしとした判断は誤りであるとして、拒絶審決を取り消しました。

当初明細書等及び第２次補正後の明細書等に記載の発明の技術的意義は、前 記２(1)イ及び(2)記載のとおり、ユーザの強さの段階を基準として所定範囲内の 強さの段階にある対戦相手を抽出することにより、従来のように対戦相手をラ ンダムに抽出する場合に比べて、対戦相手間の強さに大差が出て勝敗がすぐに ついてしまう戦いの数を低減することができ、また、対戦相手の強さに一定の ばらつきを含ませて対戦ゲームの難度を変化させ、ユーザのゲームに対する興 味を増大させることにある。 そして、「ゲーム」分野における技術常識に関して、「ユーザ」の「強さ」に、 攻撃力及び防御力以外に、体力、俊敏さ、所持アイテム数等が含まれることが 本願の出願時の技術常識であったことは、当事者間に争いがない（本件審決第 ２の２(2)イ(ｳ)〔本件審決１２頁〕参照）。
上記のような、対戦ゲームにおいて、強さに大差のある相手ではなく、ユー ザに適した対戦相手を選択するという発明の技術的意義に鑑みれば、当初明細 書等記載の「強さ」とは、ゲームにおけるユーザの強さを表す指標であって、ゲームの勝敗に影響を与えるパラメータであれば足りると解するのが相当で＼nあり、「強さ」を「攻撃力と防御力の合計値」とすることは、発明の一実施形態 としてあり得るとしても、技術常識上「強さ」に含まれる要素の中から、あえ て体力、俊敏さ、所持アイテム数等を除外し、「強さ」を「攻撃力と防御力の合 計値」に限定しなければならない理由は見出すことができない。言い換えれば、 「強さ」を「攻撃力及び防御力の合計値」に限定するか否かは、発明の技術的 意義に照らして、そのようにしてもよいし、しなくてもよいという、任意の付 加的な事項にすぎないと認められる。 そうすると、当初明細書等には、「強さ」の実施形態として、文言上は「攻撃 力及び防御力の合計値」としか記載されていないとしても、発明の意義及び技 術常識に鑑みると、第２次補正により、「強さ」を「攻撃力及び防御力の合計値」 に限定せずに、「数値が高い程前記対戦ゲームを有利に進めることが可能な所定のパラメータ」と補正したことによって、さらに技術的事項が追加されたも＼nのとは認められず、第２次補正は、新たな技術的事項を導入するものとは認め られない。そうすると、第２次補正は、当初明細書等に記載した事項の範囲内 においてされたものであると認められ、特許法１７条の２第３項の規定に違反 するものではないというべきである。 したがって、本件審決が、第１次補正発明の「強さ」について、第２次補正 により「数値が高い程前記対戦ゲームを有利に進めることが可能な所定のパラメータである強さ」と補正したことは新たな技術的事項を導入するものである＼nとして、第２次補正は特許法１７条の２第３項の規定に違反すると判断して第 ２次補正を却下した（本件審決第２）のは誤りであると認められ、本件審決に は、原告主張の取消事由が認められる。
４ 被告の主張に対する判断
(1) 被告は、当初明細書等の記載から、「強さ」が「攻撃力及び防御力の合計値」 に限定されるものであることは明らかである旨主張する（前記第３〔被告の 主張〕２(1)ア）。
しかし、前記３のとおり、「ゲーム」分野における技術常識に関して、「ユ ーザ」の「強さ」に、攻撃力及び防御力以外に、体力、俊敏さ、所持アイテ ム数等が含まれることが本願の出願時の技術常識であったことは、当事者間 に争いがない。そして、当初明細書等に、「強さ」について「攻撃力及び防御 力の合計値」と記載された箇所があるとしても、発明の技術的意義に鑑みれ ば、「強さ」とは、ゲームにおけるユーザの強さを表す指標であって、ゲームの勝敗に影響を与えるパラメータであれば足りるものと解され、「強さ」から＼n「攻撃力及び防御力の合計値」以外の要素を除外する理由は見出されない。 対戦ゲームには様々な形態があり得るものであり、技術常識に照らすと、ゲ ームの形態に応じて勝敗に影響する「強さ」についても種々のパラメータが 想定されるものと認められ、段落【００２８】に記載の「攻撃力及び防御力 等」における「等」や図２（ｂ）における「…」が、「強さ」の要素のうち、 攻撃力及び防御力以外の体力、俊敏さ、所持アイテム数等の要素を示すと解 することは十分に可能＼である。 したがって、被告の上記主張は採用することができない。
(2) また、被告は、「数値が高い程前記対戦ゲームを有利に進めることが可能な所定のパラメータである強さ」という第２次補正後の請求項１、７及び８の＼n文言によっては、「強さ」にどのようなパラメータが包含されるのかが具体的 に特定できず、第三者に不測の不利益を生じると主張する（前記第３〔被告 の主張〕２(1)イ）。
確かに、対戦ゲームには様々の形態があり得るものであり、技術常識に照 らすと、ゲームの形態に応じて勝敗に影響する「強さ」についても種々のパ ラメータが想定されるものと認められる。 しかし、各形態のゲームにおいてどのような「強さ」のパラメータを設定 するのが適当かは、当業者であれば適宜判断し得るものと推認され、ユーザ の強さを基準として所定範囲内の強さを有する他のユーザを対戦相手として 選択することにより、ユーザのゲームに対する興味の低下を防ぐという発明 の技術的意義に照らせば、ある形態の対戦ゲームにおいて「強さ」にどのよ うなパラメータが含まれるかは、当業者であれば想定し得るものと推認され る。そうすると、「強さ」が「攻撃力と防御力の合計値」に限定されていない としても、第三者に不測の不利益をもたらすものとは認められない。 したがって、被告の上記主張は採用することができない。
(3) 被告は、第２次補正によって「強さ」が広範な概念へと拡張され、新たな 技術的事項を追加するものとなったこと、「数値が高い程前記対戦ゲームを 有利に進めることが可能な所定のパラメータである強さ」という第２次補正後の請求項１、７及び８の文言には、どのようなパラメータが包含されるの＼nかが具体的に特定できず、第三者に不測の不利益をもたらすことから、第２ 次補正は認めるべきでない旨主張する（前記第３〔被告の主張〕３）。 しかし、前記(1)及び(2)において述べたとおり、被告の上記主張は採用する ことができない。
(4) また、被告は、当初明細書等の記載から、「強さ」が「攻撃力及び防御力の 合計値」に限定されるものであることは明らかであると主張するが（前記第 ３〔被告の主張〕４）、前記(1)のとおり、このような被告の主張は採用するこ とができない。

◆判決本文

　知財高裁は、異議申立の特許取り消し決定について、判断を誤っているとして取り消しました。

本件決定は、相違点１に関し、1)甲２技術的事項に接した当業者であれば、 「複数本数の容器弁付き窒素ガス貯蔵容器」を備えた「自動起動式の」甲１ 発明において、「窒素ガス」が、過剰圧力がかかった状態で防護区画へ放出さ れ得ることを防ぐために、窒素ガスが、過剰圧力がかからないように制御さ れた速度で、防護区画に順次放出されるようにすればよいことを容易に認識 するといえる、2)甲２技術的事項では、「メインバルブ２２」と、「ラプチャ ーディスク１６ａ」と、「ラプチャーディスク１６ｂ」の開放時間をずらすこ とで、「過剰圧力がかからないように制御された速度で、保護された部屋１４ に順次放出されるようにする」ことを実現しているが、「複数本数の容器弁付 き窒素ガス貯蔵容器」を備えた「自動起動式の」甲１発明において、窒素ガ スの過剰圧力がかからないように、制御された速度で防護区画に順次放出す るには、各「窒素ガス貯蔵容器」に付いた「容器弁」の開弁時期をずらすこ とによって実現でき、ラプチャーディスク等を用いるまでもないことは、当 業者であれば普通に予測し得たことである、3)本件明細書の【００２５】の 記載を参酌すると、本件発明の「前記一つの容器の容器弁の第一の開弁タイ ミングと、前記別の容器の容器弁の第二の開弁タイミングであって前記第一 の開弁タイミングとは異なり消火剤ガスのピーク圧力が重なることを防止す る前記第二の開弁タイミングとを決定し」にいう「決定し」とは、制御部か らの信号により開弁のタイミングが決定づけられているということ以上を意 味していないと解さざるを得ず、そのタイミングを「前記一つの容器の容器 弁の第一の開弁タイミングと、前記別の容器の容器弁の第二の開弁タイミン グであって前記第一の開弁タイミングとは異なり消火剤ガスのピーク圧力が 重なることを防止する前記第二の開弁タイミング」とすることは、窒素ガス の過剰圧力がかからないように、制御された速度で防護区画に順次放出する ことを、各「窒素ガス貯蔵容器」に付いた「容器弁」の開弁時期をずらすこ とによって実現するための必然的なタイミングでしかないから、「前記一つ の容器の容器弁の第一の開弁タイミングと、前記別の容器の容器弁の第二の 開弁タイミングであって前記第一の開弁タイミングとは異なり消火剤ガスの ピーク圧力が重なることを防止する前記第二の開弁タイミングとを決定し、 前記各容器弁に接続される制御部をさらに備える」ことも当業者が容易に想 到し得たことである、4)甲７及び８の記載事項からみて、「複数の消火ガス容 器を備え、防護区画へ配管等の導入手段を介して消火ガスを導入する消火設 備において、複数の消火ガス容器のうちの一つの容器の容器弁と別の容器の 容器弁との開弁時期をずらして、防護区画へ消火ガスを導入し、容器弁の開 弁時期は制御部により決定づけられること」は、ガス系消火設備の技術分野 において、本件出願前、周知技術であったといえる、5)甲２技術的事項に接 した当業者であれば、甲１発明において、各「窒素ガス貯蔵容器」に付いた 「容器弁」の開弁時期をずらすことで、相違点１に係る本件発明の発明特定 事項（構成）とすることは、当業者が容易に想到し得たというべきである旨＼n判断した。 しかしながら、本件決定の判断は、以下のとおり誤りである。
ア 1)及び2)について
・・・
(ウ) 以上のとおり、甲１記載の「容器弁」付き窒素ガス貯蔵容器の「容器 弁」と甲２技術的事項の「ラプチャーディスク」は、動作及び機能が異＼nなること、甲１及び２のいずれにおいても貯蔵容器の容器弁又はガスシ リンダーのバルブの開閉時期をずらして複数のガスシリンダーからそ れぞれ順次ガスを放出することによって保護区域又は保護された部屋 の加圧を防止することについての記載や示唆はないことに照らすと、甲 １及び２に接した当業者は、甲１発明において、保護区域又は保護され た部屋の加圧を防止するために甲２記載のラプチャーディスクを適用 することに思い至ることがあり得るとしても、ラプチャーディスクを用 いることなく、各「窒素ガス貯蔵容器」に付いた「容器弁」の開弁時期 をずらして複数のガスシリンダーからそれぞれ順次ガスを放出するこ とよって加圧を防止することが実現できると容易に想到することがで きたものと認めることはできない。 したがって、本件決定の1)及び2)の判断は誤りである。
イ 3)について
本件決定の2)の判断は、本件発明の「前記一つの容器の容器弁の第一の 開弁タイミングと、前記別の容器の容器弁の第二の開弁タイミングであっ て前記第一の開弁タイミングとは異なり消火剤ガスのピーク圧力が重な ることを防止する前記第二の開弁タイミングとを決定し」にいう「決定し」 とは、制御部からの信号により開弁のタイミングが決定づけられていると いうこと以上を意味していないと解さざるを得ないことを根拠として、容 器弁に接続される制御部を備える甲１発明において、「前記一つの容器の 容器弁の第一の開弁タイミングと、前記別の容器の容器弁の第二の開弁タ イミングであって前記第一の開弁タイミングとは異なり消火剤ガスのピ ーク圧力が重なることを防止する前記第二の開弁タイミングとを決定し、 前記各容器弁に接続される制御部をさらに備える」こと（相違点１に係る 本件発明１の構成の一部）も当業者が容易に想到し得たことをいうものと＼n解されるところ、本件発明１の「決定し」の用語のクレーム解釈から直ち にそのような結論を導き出すことには論理的に無理があり、論理付けが不 十分である。＼n
ウ 4)について
仮に本件決定が述べるように甲７及び８の記載から、「複数の消火ガス 容器を備え、防護区画へ配管等の導入手段を介して消火ガスを導入する消 火設備において、複数の消火ガス容器のうちの一つの容器の容器弁と別の 容器の容器弁との開弁時期をずらして、防護区画へ消火ガスを導入し、容 器弁の開弁時期は制御部により決定づけられること」は、ガス系消火設備 の技術分野において、本件出願前、周知であったことが認められるとして も、当業者が、甲１発明において、上記周知技術を適用することについて の動機付けがあることを認めるに足りる証拠や論理付けがない。
エ まとめ
以上によれば、当業者は、甲１、甲２技術的事項及び前記周知技術に基 づいて、甲１発明において、相違点１に係る本件発明の構成とすることを＼n容易に想到することができたものと認めることはできないから、これと異 なる本件決定の判断は誤りである。

◆判決本文

不競法２条１項１号の不正競争について、販売経路が異なるので混同生じないと主張しましたが、知財高裁も認めませんでした。

なお、控訴人は、控訴人による控訴人商品の販売行為のうち、需要者が、特定 の販売チャネル（医療機器カタログやオンラインショップに掲載された商品画像等 を通じて被控訴人商品の形態と極めて酷似する控訴人商品の形態に接した場合）を 経由したときに限り、不正競争行為に該当する旨主張する。
そこで検討するに、不競法２条１項１号が他人の周知の商品等表示と同一又は類似の商品等表＼示を使用することを不正競争と定めた趣旨は、周知な商品等表示の主＼n体である他人の商品又は営業との混同を生じさせる具体的な危険性がある行為を禁 止することにより、周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得することを防止し、もって周知な商品等表＼示が有する営業上の信用を保護し、事業者間の公正な競争を確保することにある。そして、 同号の「他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」に当たると解されるために、 現実に混同が生じたことを要するものではなく、混同のおそれがあれば足り（最高 裁昭和４４年（オ）第９１２号同年１１月１３日第一小法廷判決・裁判集民事９７ 号２７３頁参照）、また、同行為は、他人の周知の商品等表示と同一又は類似のものを使用する者が自己と上記他人とを同一の商品又は営業の主体として誤信させる＼n行為のみならず、両者間にいわゆる親会社、子会社の関係や系列関係などの緊密な 営業上の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信させる行為をも包含するものと解される（最高裁昭和５７年（オ）第６５８号＼n同５８年１０月７日第二小法廷判決・民集３７巻８号１０８２頁、最高裁平成７年 （オ）第６３７号同１０年９月１０日第一小法廷判決・裁判集民事１８９号８５７ 頁参照）。
本件についてみると、被控訴人商品の形態は、約３４年間の長期間にわたり継続 的かつ独占的に使用されてきたことにより、需要者である医療従事者にとって、被 控訴人商品の出所を表示するものとして認識されるに至り、控訴人商品の販売が開始された平成３０年１月頃の時点において、不競法２条１項１号所定の周知の商品＼n等表示に該当するものであったと認められるところ、控訴人は、周知の商品等表＼示 である被控訴人商品の形態と酷似した形態を有し、かつ、被控訴人商品と同一目的 において、同一の使用方法により使用される控訴人商品を、被控訴人商品と同一の 需要者に対し販売しており、需要者は、控訴人又はその販売代理店から控訴人商品 の実物を伴う説明を受けたり、カタログやオンラインショップに掲載された控訴人 商品の写真等を見たりすることによって、控訴人商品が被控訴人商品と同一又はほ ぼ同一の形態であると認識し、被控訴人商品の形態に化体された被控訴人の営業上 の信用により購入動機を形成し、控訴人商品を購入していたものと推認される。こ れらの事情を総合すると、控訴人商品の形態を認識した需要者をして、被控訴人商 品と混同させるおそれや、被控訴人商品の主体である被控訴人と、控訴人との間に 何らかの緊密な営業上の関係が存すると誤信させるおそれが具体的に存していたと いうべきである。そして、控訴人商品の販売がいかなる販売経路によるものであっ たとしても、需要者は、控訴人商品を購入するに当たり、周知の商品等表示である被控訴人商品の形態と酷似した控訴人商品の形態を認識することができるから、混＼n同のおそれが存することは、販売経路によって異なるとはいえない。 また、差止請求がされる場合と損害賠償請求がされる場合において、不正競争行 為の成立する範囲を別異に理解すべき理由はない。

◆判決本文

発信者情報開示請求について、改正法が適用されて、原審の判断が取り消されました。 なお、本件は回答者から控訴人に連絡があり、投稿者と本件ログインをした者が同一であるのは明らかという特殊事情がありました。

１ 事案に鑑み、争点２（本件発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報」 （プロバイダ責任制限法４条１項）又は「特定発信者情報」（改正法５条１項柱 書）に該当するか）から判断する。
(1) 改正法５条が発信者情報の開示請求を規定している趣旨は、特定電気通信 （改正法２条１号）による侵害情報の流通は、これにより他人の権利の侵害 が容易に行われ、ひとたび侵害があれば際限なく被害が拡大する一方、匿名 で情報の発信が行われた場合には加害者の特定すらできず被害回復も困難と なるという、他の情報の流通手段とは異なる特徴があることを踏まえ、侵害 を受けた者が、情報の発信者のプライバシー、表現の自由及び通信の秘密に＼n配慮した厳格な要件の下で、当該特定電気通信の用に供される特定電気通信 設備を用いる特定電気通信役務提供者に対して発信者情報の開示を請求する ことができるものとすることにより、加害者の特定を可能にして被害者の権＼n利の救済を図ることにあると解される。
そして、改正法５条１項柱書は、権利の侵害に係る発信者情報のうち、特 定発信者情報（発信者情報であって専ら侵害関連通信に係るものとして総務 省令で定めるもの）も開示の対象とし、同条３項は、「「侵害関連通信」とは、 侵害情報の発信者が当該侵害情報の送信に係る特定電気通信役務を利用し、 又はその利用を終了するために行った当該特定電気通信役務に係る識別符 号・・・その他の符号の電気通信による送信であって、当該侵害情報の発信 者を特定するために必要な範囲内であるものとして総務省令で定めるものを いう。」と規定し、同項の委任を受けた改正規則は、「法第５条第３項の総務 省令で定める識別符号その他の符号の電気通信による送信は、次に掲げる識 別符号その他の符号の電気通信による送信であって、それぞれ同項に規定す る侵害情報の送信と相当の関連性を有するもの」（５条柱書）とした上で、同 条２号で「あらかじめ定められた当該特定電気通信役務を利用し得る状態に するための手順に従って行った・・・識別符号その他の符号の電気通信によ る送信」（改正規則５条２号）と規定する。その趣旨は、法４条１項に規定さ れた「当該権利の侵害に係る発信者情報」は、侵害情報の送信についての発 信者情報に限られると解するのが文理に忠実であったが、海外法人が運営す るＳＮＳなどについては、侵害情報の送信について特定電気通信役務提供者 が通信記録を保有しない場合があることから、ログイン情報の送信について の発信者情報を開示の対象として明記することで、救済の実効性を確保する 一方、ログイン情報の送信は、侵害情報の送信そのものではなく、侵害情報 の発信者以外のログイン情報が開示される可能性があり、また、開示を可能＼ とする情報を無限定とすれば、発信者のプライバシーや表現の自由及び通信＼nの秘密が侵害されるおそれがあることから、ログイン情報の発信者情報の開 示を、侵害情報の発信者を特定するために必要最小限な範囲であるもの、す なわち当該権利侵害と相当の関連性を有するものに限定したものと解される。 そして、改正規則案５条１項では、発信者情報の開示が認められるログイ ン情報の送信については、侵害情報の送信より前で（２号）、侵害情報の送信 の直近に行われたものとする（柱書）旨規定されていたのに対し、改正規則 ５条１項柱書が侵害情報の送信との「相当の関連性」を有するものとして、 幅のある文言としていることからすれば、「相当の関連性」の有無は、当該ロ グイン情報に係る送信と当該侵害情報に係る送信とが同一の発信者によるも のである高度の蓋然性があることを前提として、開示請求を受けた特定電気 通信役務提供者が保有する通信記録の保存状況を踏まえ、侵害情報に係る送 信と保存されているログイン情報との時間的近接性の程度等の諸事情を総合 勘案して判断されるべきであり、侵害情報の送信とログイン情報の送信との 間に時間的に一定の間隔があることや、ログイン情報の送信が侵害情報の送 信の直近になされたものではないことをもって、直ちに関連性が否定される ものではないというべきである。
(2) これを前提として本件についてみると、本件ＩＰアドレス等に係る情報の ログイン日時（令和４年２月１０日）と、本件ツイートが投稿された時点（令 和３年１０月１０日）との間には一定の間隔があることは明らかであるが、 本件のような事案において、控訴人が開示可能なより間近な時点でのＩＰア＼nドレス等に係る情報が存在するかについては、控訴人本人において判断する ことは困難であるところ、原審において被控訴人や原審裁判所からこの点に 関する指摘があったことをうかがわせる事情も見当たらないことに照らせば、 本件においてこの点を重視することは相当でない。
他方、本件においては、前記第２の２(4)のとおり、被控訴人の意見照会に 対し、本件ログインに係る回線契約者とは別人であるとしつつも、回答者が、 本件ツイートをしたことを認めた上で、本件ツイートが控訴人の著作権や著 作者人格権を侵害するものであることを否定する回答をしているし（甲１１）、 本件ＩＰアドレス等に係る情報のログイン日時（令和４年２月１０日）の後 の日である令和４年３月には、本件アカウントが削除された上に、同月２３ 日には、「タピオカちゃんを動かして」いたとする者が、ツイッター内のダイ レクトメッセージ（以下「本件メッセージ」という。）で控訴人に連絡をとり、 本件ツイートをしたことを前提として謝罪をしている（甲１４）ことが認め られるのであるから、本件投稿者と本件ログインをした者が同一であること は明らかであるという事情がある。なお、本件回答書にいうように、本件投 稿者が本件ログインに係る回線契約者と別人であるとしても、本件投稿でも 【代／行】と記載され（甲２）、本件メッセージでも本件ツイートは「代行」 したものであることを前提としており、情報の送信は本件ログインに係る回 線契約者によってされたものと認められるから、本件ツイートや、本件ログ イン自体は、本件ログインに係る回線契約者によってされたものというべき である。 これらの本件特有の事情を総合勘案するとともに、本件事案のこれまでの 経緯に鑑みれば、本件ログインの通信は、本件ツイートと相当の関連性を有 し、侵害関連通信（改正法５条３項）に当たるものと解するのが相当である。

◆判決本文

特許異議申し立てにより、取り消された特許権について、知財高裁は、審判の判断を破棄しました。特許異議申＼立で取り消しが成立することも珍しいですが、さらにその審決が取り消されることも珍しいです。争点は、進歩性、サポート要件・実施可能要件です。＼n

発明の詳細な説明が物の発明について実施可能要件を満たすためには、当＼n業者が発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいて、過度の 試行錯誤を要することなく、その物を製造し、使用することができる程度の 記載があることを要するものと解される。
(2) 本件では、長細状凸部ループ構造を有し、光学三特性を有する防眩層を備＼nえる第１実施形態に係る防眩フィルムにより本件各発明を実施できることは 当事者間に争いはない。しかし、本件各発明は、光学三特性を満たす防眩層 を備えることを要するものの、特許請求の範囲においては、その構造は限定＼nされておらず、長細状凸部ループ構造以外の構＼造のものも本件各発明に含ま れるものと解される。そこで、本件明細書等の記載に長細状凸部ループ構造＼n以外の構造のものが含まれているといえるか否かを検討する。＼nまず、本件明細書等の段落【００３４】には、［防眩層の構造］として、「第＼n１実施形態の防眩層３は、複数の樹脂成分の相分離構造を有する。防眩層３＼nは、一例として、複数の樹脂成分の相分離構造により、複数の長細状（紐状＼n又は線状）凸部が表面に形成されている。長細状凸部は分岐しており、密な＼n状態で共連続相構造を形成している。」と記載されている。それに続く段落＼n【００３５】には、「防眩層３は、複数の長細状凸部と、隣接する長細状凸部 間に位置する凹部とにより防眩性を発現する。防眩フィルム１は、このよう な防眩層３を備えることで、ヘイズ値と透過像鮮明度（写像性）とのバラン スに優れたものとなっている。防眩層３の表面は、長細状凸部が略網目状に＼n形成されることにより、網目状構造、言い換えると、連続し又は一部欠落し＼nた不規則な複数のループ構造を有する。」として、長細状凸部ループ構＼造につ いて記載されているが、この段落【００３５】の記載は、第１実施形態の防 眩層として、長細状凸部ループ構造以外の相分離構＼造を否定しているものと は認められない。
また、本件明細書等には、第１実施形態において、共連続相構造だけから＼nなる形状のほかに、相分離の程度によって、共連続相構造と液滴相構＼造（球 状、真球状、円盤状や楕円体状等の独立相の海島構造）との中間的構＼造も形 成できることが記載されているし（段落【００７２】）、相分離により層表面＼nに微細な凹凸を形成することで、防眩層中に微粒子を分散させなくても防眩 層のヘイズ値を調整できることが記載されており（段落【００７３】）、共連 続相構造に限定しない微細な凹凸を形成することが示唆されているといえる。＼nそして、本件明細書等の段落【０１３４】には「実施例１〜６は、相分離 構造を基本構＼造として防眩層３を形成するものである。」と記載されている ものの、全ての実施例が長細状凸部ループ構造であるとは記載されていない＼nし、甲４７（実施例３及び６の防眩フィルムの顕微鏡写真）の実施例３の防 眩フィルムの表面形状・構＼造を撮影した写真からは、長細状凸部ループ構造＼nとまではいえない凹凸形状が形成されていることが認められるから、第１実 施形態の凹凸構造として、長細状凸部ループ構＼造以外の凹凸構造をも製造す＼nることができると認められる。さらに、長細状凸部ループ構造以外の凹凸構＼ 造が形成され、かつ光学三特性を備える防眩フィルムとして、甲４７の実施 例３の凹凸構造しか製造できないことを示す証拠はない。＼nそうすると、第１実施形態の防眩層には、長細状凸部ループ構造以外の凹＼n凸構造のものが含まれており、そのようなものも含め、当業者であれば、少＼nなくとも第１実施形態により、光学三特性を満たす本件各発明に係る防眩層 を、過度の試行錯誤なく製造できるものと認められる。 したがって、本件明細書等には、当業者が発明の詳細な説明の記載及び出 願当時の技術常識に基づいて、過度の試行錯誤を要することなく、その物を 製造し、使用することができる程度の記載があると認められる。
(3) この点に関し、被告は、本件各発明は、第１構造防眩層を備えた防眩フィ＼nルムのみならず、第２構造防眩層及び第３構＼造防眩層を備えた防眩フィルム を含むにもかかわらず、本件明細書等には、実施例として第１構造防眩層に＼nついて示されているにすぎず、第２構造防眩層及び第３構＼造防眩層について は、具体的製造例や光学三特性の測定結果等の記載はなく、凹凸をどのよう に形成すればよいか等について何らの示唆もない旨、原告が光学三特性を得 るための構造として主張する構＼造は、第１構造防眩層を上位概念化したもの＼nであり、それによって直ちに光学三特性を得られるものではない旨主張し、
そのため、光学三特性のパラメータの数値範囲を満たす第２構造防眩層及び＼n第３構造防眩層を製造するには過度の試行錯誤を要すると主張する（前記第＼n３の２〔被告の主張〕）。
しかし、第２実施形態または第３実施形態により、第１実施形態では製造 できない防眩フィルムを製造することは、本件明細書等には記載されていな い。むしろ、本件明細書等の段落【００７９】には、「第１実施形態において 前述したスピノーダル分解によって、このような凹凸を防眩層に形成できる が、その他の方法によっても、このような凹凸を防眩層に形成できる。例え ば第２実施形態のように、防眩層の表面の凹凸を形成するために複数の微粒＼n子を使用する場合でも、防眩層の形成時に微粒子とそれ以外の樹脂や溶剤と の斥力相互作用が強くなるような材料選定を行うことによって、微粒子の適 度な凝集を引き起こし、急峻且つ数密度の高い凹凸の分布構造を防眩層に形＼n成できる。」と記載され、第１実施形態のような凹凸を他の方法で形成できる とした上で、その一例として第２実施形態の方法で形成することが示されて いるし、また、本件明細書等の段落【００７９】には、上記の記載に続けて、 「そこで以下では、その他の実施形態の防眩層について、第１実施形態との 差異を中心に説明する。」と記載され、以下に、第２実施形態（段落【００８ ０】ないし【０１０２】）、第３実施形態（段落【０１０３】ないし【０１１ ５】）の説明が続けてされているから、第３実施形態は、第１実施形態によっ て得られる凹凸を形成する「その他の方法」の一つであると解するのが自然 である。そして、本件各発明に含まれる防眩フィルムであって、第１実施形 態以外の方法により作成できない防眩フィルムの存在やその態様を裏付ける 証拠はない。そうすると、第１実施形態により作成できる防眩フィルムを、 第２実施形態や第３実施形態によっても作成できるものと認められ、仮に、 第１実施形態により作成できる防眩フィルムの中に、第２実施形態や第３実 施形態により作成できないものがあったとしても、それにより、第１実施形 態により本件各発明が実施可能であることが否定されるものではない。＼n
なお、第２実施形態により製造された第２構造防眩層、第３実施形態によ＼nり製造された第３構造防眩層の中に、第１構＼造防眩層とは異なる形状・構造＼nを有するものがあり、それらが本件各発明の光学三特性を満たさなかったと しても、それらは本件各発明を実施するものではないというにとどまり、そ れによって本件各発明の実施可能性が否定されるわけではない。＼n

◆判決本文

バーキン、ケリーバッグの立体商標について、権利侵害が認定されました。損害額は被告の利益のうち2割覆滅されました。 商標権の一つがこれです。

◆登録5438059

ア 前提事実(6)のとおり、被告は、被告商品の販売によって合計515万0140円の利益 を得たことから、同金額が被告の商標権侵害によって原告が受けた損害の額と推定される （商標法 38 条 2 項）。
イ もっとも、原告商品は、その販売価格がバーキンにおいては 100 万円を、ケリーに おいては 50 万円を超えるものが大半という高級ハンドバッグである（前提事実(2)）。他方、被告商品の販売価格はいずれも 1 万 5180 円であり（前提事実(6)）、その価格差が大きいことは多言を要しない。また、証拠（甲 23、乙 1）及び弁論の全趣旨によれば、バーキンには複数のサイズのものがあるものの、最も小さいサイズのものの横幅は 25cm であるのに対し、被告商品 1 の横幅は 20cm であることが認められる（なお、ケリーも、横幅が cmのものを最小として複数のサイズのものが販売されており、他方、被告商品 2 の横幅は20cm である。甲 1、52）。
商標権は、特許権等の他の工業所有権とは異なり、それ自体に創作的価値があるもので はなく、商品又は役務の出所である事業者の営業上の信用等と結びつくことによってはじめて一定の価値が生じるという性質を有する。このため、商標権が侵害された場合に、侵害者の得た利益が当該商標権に係る登録商標の顧客吸引力のみによって得られたものとは必ずしもいえない場合が多い。本件のようなハンドバッグの場合、需要者の購買動機の形成に当たっては、当該商品の属するブランドはもとより、その販売価格も考慮され、また全体のデザイン及びサイズといった要素も、デザイン性ないしファッション性の側面のみならず機能面からも考慮されると考えられる。これらの点を踏まえると、原告商標ないし原告商品の周知著名性からそのブランド及び全体のデザインが需要者の購買動機形成に及ぼす影響は相当に大きいとみられるものの、販売価格並びにデザイン及びサイズにおける相違が及ぼす影響もなお無視し得ず、上記推定を覆滅すべき事情として考慮するのが相当である。また、被告商品と同じ価格帯で「バーキン風」、「ケリー風」などと称するハンバッグが市場において取引されている事実が認められるところ（乙 17〜20、28、29）、これらの全てが原告商標権の侵害品であるとは必ずしも考えられず、侵害品でないものが含まれる可能性も少なからずうかがわれる。このうち原告商標権の侵害に当たるものがどの程度存在するかは必ずしも判然としないところ、他に原告商標権の侵害品が存在することを推定覆滅事由として考慮することは相当でないものの、上記事情は推定覆滅事由として一応考慮するのが相当である。さらに、バーキンの内側には、被告商品 1 にはないファスナーポケットが設けられていることが認められるところ（弁論の全趣旨）、その有無は、デザイン性という点では需要者の購買動機の形成に必ずしも寄与しないとしても、収納性という機能面の一要素としては考慮し得るものといえる。他方、被告は、ファッションショーへの出展、独自ブランドの商品販売、全国の主要都＼n市への出店、SNS での宣伝活動等の営業努力をしていることが認められる（乙 21〜27）。 もっとも、これらの営業努力は、通常の営業努力の範囲を超える特別なものとまではいえないことから、この点を推定覆滅事由として考慮するのは相当でない。
ウ 以上の事情を総合的に考慮すると、被告商品の利益の額に対する原告商標の貢献割 合については、いずれも8 割と認めるのが相当である。これに反する原告の主張は採用できない。 したがって、本件における上記損害額の推定は 2 割の限度で覆滅されるから、被告の原 告商標権侵害による原告の損害額は、被告商品 1 及び 2 の各販売利益の額（276 万 2740 円及び 238 万 7400 円）のそれぞれ 8 割に相当する 221 万 0192 円及び 190 万 99円の合計412万0112 円と認められる。
エ これに対し、被告は、原告商品と被告商品との価格差、被告商品と同じ価格帯の原 告商品を模した商品の存在、被告商品の販売利益に対する被告の営業努力の貢献、原告商品と被告商品とのサイズやファスナーポケットの有無といった機能性の違い等を指摘し、被告商品の販売によって原告に損害が発生することはなく、仮に損害が発生したとしても少なくとも 95%の推定覆滅が認められる旨主張する。 しかし、原告商品と被告商品は、いずれも主に女性を需要者とするハンドバッグであり、販売方法には共通点があり、かつ、需要者にとってその形状（全体のデザイン）は購買動機を形成する主な要素の 1 つであるところ、原告商品と被告商品は形状が類似している いった事情を踏まえると、被告が主張する上記各事情を踏まえても、原告商品と被告商品の顧客層には一定の重なり合いが認められるのであって、被告商品の販売によって原告に損害が発生すると認められる。また、これらの事情が商標法 38 条 2 項による推定を覆滅する程度については、上記のとおりである。 したがって、この点に関する被告の主張は採用できない。
(2) 信用毀損による無形損害の額
原告は、高級ハンドバッグである原告商品の大半を、バーキンについては 100 万円以上、ケリーについては 50 万円以上という価格で販売している（前提事実(2)）。他方、被告は、原告商品と形状において類似するものの、原告商品には使用されない安価な合成皮革等を用いて製作された被告商品を、1 個 1 万 5180 円で、百貨店の店舗や自社の運営する EC サイト等を通じて、令和元年 12 月 日から令和 3 年 2 月 13 日までの 1 年余りの間に、合計398 個（被告商品 1 が 214 個、被告商品 2 が 184 個）販売した（前提事実(6)）。このような被告の行為は、高級ハンドバッグとしての原告商品及びこれを製造販売する原告のブランド価値すなわち信用を毀損するものであり、これによる原告の無形損害の額は 100 万円を下らない。無形損害の額に関する原告の主張は採用できない。 また、被告は、原告商品と被告商品との購買層の違いや、原告商品を模したハンドバッ グが全国各地で廉価で販売されているのは周知の事実であることなどを指摘して、原告の信用毀損はない旨を主張する。しかし、仮にこれらの事情があるとしても、原告商標及び原告商品の周知著名性を考慮すると、その違いゆえに原告の信用が毀損されないという関係にはない。この点に関する被告の主張は採用できない。

◆判決本文

不明瞭とされた拒絶理由に対してした補正について、不明瞭記載の釈明ではない、および新規事項であるとした審決が維持されました。

また、本件補正は、「前記検知手段の出力と前記油圧アクチュエータの 動作とに対応させて危険である場合」との記載を削除し、「前記検知手段 が人を検知している場合」との記載を追加する補正を含むところ、「前記 検知手段の出力と前記油圧アクチュエータの動作とに対応させて危険であ る場合」であっても警報を行わない場合を含むことになるから、同５項２ 号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものでない。
イ 原告は、前記第３の１(1)アのとおり、本件補正は、本件拒絶理由通知書 の指摘に応じ、「警報を行う」条件を「前記検知手段が人を検知している 場合」に特定することにより、「前記検知手段の出力と前記油圧アクチュ エータの動作とに対応させて危険である場合」の意味内容を明確にしたも のであるから、特許法１７条の２第５項４号の明りょうでない記載の釈明 に当たる旨主張する。
しかし、本件補正後の「前記検知手段が人を検知している場合」との記 載は、本件補正前の「前記検知手段の出力と前記油圧アクチュエータの動 作とに対応させて危険である場合」との記載の本来の意味内容に含まれる べき「前記油圧アクチュエータの動作」との対応関係を明らかにするもの と理解することはできず、本来の意味内容において「警報」を行う対象が オペレーターであったと理解することもできない。 そうすると、本件補正後の記載は本件補正前の記載本来の意味内容とは 異なるものになっているから、本件補正は、本件補正前の記載本来の意味 内容を明らかにするものにはなっておらず、明りょうでない記載の釈明に 当たるとは認められない。
(2) 小括
以上によれば、本件補正は、特許法１７条の２第５項各号に掲げるいずれ の事項を目的とするものにも該当しないとした本件審決の判断に誤りはない。
３ 取消事由２（本件補正における新規事項の追加に対する判断の誤り）につい て
(1) 前記２において説示したとおり、本件補正は、特許法１７条の２第５項各 号に掲げるいずれの事項を目的とするものにも該当せず、認められないもの であるから、この点で既に却下されるべきものであるが、なお念のため、本 件補正が新規事項を追加するものであるかについても検討する。 本件補正では、「前記検知手段が人を検知している場合に」警報を行うこ と及び「オペレーターに対して」警報を行うことを発明特定事項として新た に導入するものであるが、当初明細書等には、そもそも、コントローラが何 らかの条件で警報を行う構成すら記載されていない。＼n当初明細書における【０００２】の「機械と周囲の作業員等の障害物との 接触を防止するため、障害物との距離や建設機械の切削や旋回などの動作に 対応させて危険である場合に警報を行う」との記載は、その前の「この技術 においては、」という主語からみれば、特許文献１に記載された従来技術に ついての説明であり、このような従来技術の構成を【発明を実施するための＼n形態】に記載の構成が備えることを開示するものではないし、このような構＼ 成を前提としなければ【発明を実施するための形態】に記載の構成が成立し＼nないという事情もなく、その他【発明を実施するための形態】に記載の構成＼nが従来技術の構成を前提とするものであることをうかがわせる記載もない。＼nそして、上記記載の本件補正による新たな発明特定事項は、当初明細書にお ける【発明を実施するための形態】に記載されていないことはもちろん、背 景技術に関する【０００２】にも記載されていない。よって、本件補正は、新規事項を導入するものであるといえる。
(2) 原告は、前記第３の２(1)のとおり、補正前発明は従来技術が開示している 技術と関連している旨主張するが、仮に、補正前発明が従来技術が開示する 技術と関連性を有するとしても、当初明細書等に、補正前発明に関する構成＼nとして、従来技術の構成が開示されているとはいえないことは明らかである＼nから、いずれにしても、本件補正は、新規事項を導入するものというべきで ある。

◆判決本文

　特許権の登録後の分割出願の可否について争いましたが、認められませんでした。料金納付後9日で登録されていました。

法 44 条 1 項柱書きは、特許出願人は、一の特許出願中に二以上の発明が 含まれている場合、その特許出願の一部を新たな出願（分割出願）とするこ とができる旨規定する。ここで、「特許出願人」及び「特許出願」とされて いることに鑑みると、同項の規定は分割出願のもととなる特許出願が特許庁 に係属していることを前提とするものと理解される。他方、同項は、分割出 願の時期的要件につき、「願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面 について補正をすることができる時又は期間内にするとき」（1 号）や「拒 絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があった日から三月以内にするとき」 （3 号）と定めるほか、「特許をすべき旨の査定…の謄本の送達があった日 から三十日以内にするとき」（2 号）と定めているところ、上記のとおり、 法 44 条 1 項はもととなる特許出願が特許庁に係属していることを前提とす るものと理解されることを踏まえると、特許査定の謄本の送達があった日か ら 30 日以内であっても、特許権の設定登録がされればその特許出願は特許 庁に係属しなくなる以上、これをもとに分割出願をすることはできないと解 される。 本件については、前提事実(1)のとおり、本件特許査定の謄本が原告に送 達されたのは令和 2 年 7 月 7 日であるから、原告は、同日から 30 日以内で ある同年 8 月 日に本件親出願をもとの特許出願とする分割出願（本件出願） をしたといえる。しかし、本件出願に先立つ令和 2 年 7 月 29 日に本件設定 登録がされたことにより、本件親出願は特許庁に係属しないものとなったこ とから、それ以降は本件親出願をもとの特許出願として分割出願をすること はできなくなっていたものである。
したがって、本件出願は、法 44 条 1 項所定の分割可能期間を経過した後＼nにされたものであり、同項所定の要件を満たさないものと認められる。 以上のとおり、本件出願は、法 44 条 1 項所定の要件を満たさない不適法 なものであり、その補正をすることができないものといえるから、同法 18 条の 2 第 1 項本文に基づいて本件出願を却下した本件却下処分は適法と認め られる。
(2) 原告の主張について
ア 取消事由 1 について
原告は，法 44 条 1 項の定める分割出願について、特許査定謄本の送達 の日から 30 日以内であっても特許権の設定登録がされた後はすることが できないとの解釈は，明文の規定のない被告による解釈にすぎず，十分な＼n合理性を有しないなどと主張する。 しかし，「二以上の発明を包含する特許出願の一部」（法 44 条 1 項柱 書き）のうちの「特許出願」及び「特許出願人」（前同）が、特許庁に係 属している特許出願及び同出願における特許出願人をそれぞれ意味するも のであることは文理上明らかである。 また、法 46 条の 2 第 1 項は実用新案制度に特有の事情を考慮して設け られたものであることなどに鑑みると、同条項の存在は、分割出願の時期 的要件に係る解釈に結び付くものでは必ずしもない。

◆判決本文

アニメ作品の音響データの元となるセッションデータについて、退職時の合意書に基づき、引き渡し義務があるのかが争われました。

しかしながら、証拠（乙１４、１５、２２、２４、２５、３１、３２、 原審証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によると、1)被告音源データは、爆発音だ けでも約２０００種類のものを含み、一審被告取締役Ｂが音響効果業務で 使用するハードディスクでは作業の効率化のため被告音源データの一部 を厳選して保存しているが、そのハードディスクに保管されている被告音 源データのデータ量でも約１９４ギガバイト、ファイル数３万１０００個 超となるなど、膨大な数の音源データで構成されていると認められ、この＼nように多種多様な音で構成されていることからみて、個々の音源の中には＼n個性的な特徴を有するものが多数含まれるとうかがわれること、2)被告音 源データは、生音（人の手で音を作り出して収録した音）、シンセサイザー で合成した音等の効果音、環境音等からなるものであるが、シンセサイザ ーで制作される音については優に１００を超える設定項目を設定しなけ ればならないこと、生音で制作される音については制作の際の個人差が想 定されること、屋外で録音した音については音の録音をするに適した場所、 環境、時間帯等を探し出して選択し、録音した部分から不要となる部分を 省く編集をしなければならないこと、同種の方法で制作された音同士を、 あるいは、異種の方法で制作された音同士を掛け合わせて融合するなどし て複雑な混成をさせていること、以上のことからして、単に発生している 音を録音するという機械的作業により制作され音が保存されているでは なく、その制作に当たって創造性を発揮させる余地が十分にある音が保存＼nされていること、3)上記のような単純とはいい難い作業に基づいて制作さ れるほか、アナログ機材で様々な融合や設定をしてできた音であるのにそ の設定等が不明で、現在どのようにして制作するかも分からない再現不能＼nな音源も多いことから、偶然に同一の音が再現される可能性は低く、世上＼n耳にすることのある、ありふれた音そのものとは構成が異なること、4)被 告音源データのうち、少なくとも半分は上記のような制作過程によって一 審被告が制作したものであること、5)１音源の長さは、数秒程度のものあ れば、１分以上に及ぶものもあって、制作作業の過程で思想又は感情の表＼n現を込め得る程度の長さのものも含むことが認められる。
以上によれば、被告音源データの中の個々の音のみであっても、幅のあ る表現の中から選択され、その表＼現に個性の発露を認め得る音も決して少 なくないものと認められ、そのようにして制作された音には創作性を認め る余地があるといえ、一律に効果音の著作物性を否定できるものではない し、著作物性のある音がごくわずかであるともいい得ない。 そして、一審原告は、一審被告在職中に被告音源データを用いて音響効 果業務を行っていたのであるから、被告音源データに含まれる音と同一の 音あるいは類似の音を制作した場合には、明らかに依拠性が認められ、あ るいは容易に依拠性を認め得るのであるから、被告音源データに含まれる いずれかの音と同一の音を利用し、あるいは類似の音を制作して利用した 場合でも、一審被告の被告音源データについて一審原告による少なくとも 複製権又は翻案権の侵害が成立する可能性は否定できないといえる。＼n
・・・
４ 第１事件反訴に係る本件セッションデータの引渡請求について
一審原告は、一審被告から、本件再委託業務の再委託を受けて同業務 を履行したところ（前提事実(4)イ及びエ）、一審被告は、本件セッション データは本件合意書第１４条の「成果物」に該当するとして、本件合意 に基づき一審原告に対して本件セッションデータの一審被告への引渡し を求めている。
(1) 本件合意の内容
本件合意書第１４条は、一審原告に対し、一審被告から受託した業 務の「成果物」を特に区分けなく顧客及び一審被告に納入すべき義務 を定めるから（別紙「本件合意書（抜粋）」参照。以下本件合意書の条 項につき同じ。）、一審被告に納入すべき「成果物」は、顧客に納入す べきものと同じものと理解される。また、同第９条は、一審原告が一 審被告から音響効果業務を受託した場合の「成果物」の所有権及び音 源の著作権が一審被告に帰属することを定め、同第８条２項は、再委 託業務の対価には音響効果制作の過程で発生するいわゆる中間生成物 のものも含めて著作権譲渡の対価が含まれると定めるから、一審原告 が「成果物」を一審被告に納入すると、一審原告は、当該「成果物」 の所有権及び音源の著作権を失うものと理解される。
(2) プロツールスセッションデータについて
「プロツールス」は、音編集ソフトであり、作品の映像に合わせて＼n音源データを編集して放映用の音源データを制作する手法が用いられ ており、一審原告もプロツールスを用いて一審被告から再委託を受け た業務を行った（前提事実(2)ア）。 証拠（甲１２、乙１５、２２、３４、原審証人Ｂ）によると、1)「プ ロツールスセッションデータ」とは、音響効果業務の作業の際にプロ ツールスが作成する「セッション」というファイルの中に記録された 音源データを含む各種データのことであり、効果音等が記録された放 映用の音源データや、台詞、音楽等が含まれる放映用の音声データと は別のファイルであること、2)音響効果業務の作業に当たっては、ま ず、映像に合うような音源データを選択し、セッションデータの中に これら音源データをコピーして取り込み、それら音源データの一又は 複数をそのままに、あるいはピッチを変えるなどして、作品の映像と 音との間のタイミング等を調整しながら各音源データを組み込んでい くこと、3)そのため、セッションデータの中には放映用の音源データ の制作に利用した音源データの全てが保存されていること、4)顧客に 納入される台詞、音楽等が含まれる放映用の音声データは、放映用の 音源データを調整しながら、放映用の音源データと台詞、音楽等の音 声データとをダビングしたミックスデータとして納入されること、5) セッションデータには音響効果業務を行う事業者のノウハウが詰まっ ているため、第三者や競業者にその内容が開示されることはないし、 顧客にもセッションデータが納入されることはなく、効果音等のみを 必要とする顧客からの要望については、セッションデータから音源デ ータをまとめて一つのファイルとして出力されるデータが納入される ことが認められる。
(3) 西田弁護士の発言
前記１(3)ウ（本判決第３の２(3)において補正されている。）のとおり、 Ａらも立ち会っていた本件面談において、西田弁護士は、一審原告か ら本件再委託業務に関する質問があった際に、一審原告が一審被告に 対して渡さなければいけないものは、「一本化」しているものでよく、 「パーツは渡さなくていい」旨の回答をしており、これは、「一本化」 とは素材となる音源データをまとめあげた放映用の音源データのこと を指し、「パーツ」とは、上記音源データの制作に要した素材となる音 源データのことを指すと理解できるから、結局、本件セッションデー タの引渡しを不要であると回答したものと認められる。 これに対して、西田弁護士は、「パーツで渡さなくてよいと答えてい ます・・・Ｘ氏が自身で購入した音源一つ一つを、・・・渡さなくてよ い（権利譲渡しなくてよい）という意味合いです。」、「一本化して渡し てほしい・・・というのは、プロツールスのセッションデータとして 一本化して渡してほしいという意味です」旨を陳述するが（乙２８）、 上記のとおりセッションデータはもともと一つであるし、前記(2)のと おり、セッションデータを引き渡せば個々の音源データも引き渡され ることになるから、関係証拠と整合しない陳述であり、採用すること はできない。
(4) 報酬の支払
本件合意書第８条１項は、同第６条２項の音響効果業務の再委託業 務について、一審原告に対する報酬の支払を「成果物」の納品月の末 締め当該締日の３か月後の月の５日限りとして、一審原告の先履行と 定めているところ、一審原告は、本件再委託業務に係る各作品に係る、 台詞、音楽等の音声データとを音源データとをダビングしたミックス データを顧客に納品しており（甲８、弁論の全趣旨）、これに対し、一 審被告は、前提事実(4)エのとおり、本件セッションデータの引渡しを 求めることなく、本件再委託業務に係る報酬を全額支払っている。本 件セッションデータの引渡しは、令和元年１２月２４日受理の第１事 件反訴状の一審原告に対する送達によって初めて求められた（弁論の 全趣旨、顕著な事実）。
(5) 本件セッションデータの引渡義務
前記(2)のセッションデータの性質を前提とする限り、セッションデ ータそれ自体は放映に用いる音源データではなく、顧客に納品される ものではない。そして、本件合意は一審原告が一審被告を退職した後 の法律関係を規律するものであるところ、前記(1)の本件合意の内容や 本件合意書第１４条の「成果物」の解釈を前提とした場合、本件セッ ションデータも同「成果物」に含まれるとすると、一審原告は、本件 再委託業務の履行に際して利用した素材である各音源データについて、 たとえそれが自らの負担において新たに取得したものであっても、そ の権利一切を喪失することになり、その後自らこれらを利用すること ができなくなって業務遂行が困難となり、極めて不合理な結論に至る し、一般的な取引慣行にもそぐわないことになる。また、本件面談時 や本件再委託業務の履行過程における一審被告の言動も、本件セッシ ョンデータが本件合意書１４条の「成果物」には該当しないことを前 提とするものと理解するのが自然かつ相当である。
以上によれば、本件合意書を合理的に理解しようとする限り、本件 合意によって本件セッションデータの引渡義務を根拠付けることはで きないというべきである。なお、一審被告は、一審原告が一審被告を退職する前に担当したものも含めて、過去に音響効果業務を受注して制作した作品のセッショ ンデータを保存、管理しているが（乙２２、原審証人Ｂ）、それは自ら が制作したセッションデータを自らが保有していることを意味するに すぎない。一審原告は独立した事業者の立場においてセッションデー タを制作する者であってそのセッションデータを保有する者であるか ら、一審被告が過去に制作した作品のセッションデータを保存、管理 していることは、一審被告に対する一審原告の本件セッションデータ の引渡義務を何ら基礎付けない。

◆判決本文

特許権侵害として、1審で約８００万円の損害賠償が認められました。双方控訴しましたが、控訴棄却されました。原告（控訴人）は代理人なしの本人訴訟です。

(1) 業界における実施料等の相場について
ア 一審原告は、前記第２の４(4)ア ａのとおり、原判決が、甲５５報告書 の例外的事象における実施料率を理由に、電気等の分野の実施料率の平均 値を採用しなかったのは不当である旨主張する。 しかし、原判決は、一つのデバイスが関連する特許が膨大な量となると いう甲５５報告書の指摘に着目して、電気等の分野の実施料率の平均値を 採用しないとしたのであり、その判断は首肯できるものである。 イ 一審原告は、前記第２の４(4)ア ｂのとおり、乙１３陳述書における実 施料相当額の算定には信用性がない旨主張する。 しかし、仮にそのような不明点があるとしても、乙１３陳述書は、具体 的な数値自体に意味があるというよりは、一つの算出手法を示したものと 理解すべきであるから、個々のライセンス契約の内容自体を吟味する必要 があるものとは解し得ないし、優先権主張を伴う出願や分割出願制度等を 利用した出願を全てまとめて１パテントファミリーとして、パテントファ ミリー当たりのライセンス料率を算定するなど、１件当たりのライセンス 料率が過少にならない工夫をしていること等に鑑みると、その信用性が否 定されるべきものとはいえない上、そもそも原判決は、乙１３陳述書にお ける料率をそのまま採用しているのではなく、その他の各種事情を総合勘 案した上で、料率を決定しているのであるから、一審原告の主張は採用で きない。
(2) 代替品の不存在について
一審原告は、前記第２の４(4)ア のとおり、本件訂正発明によらずに、 本件訂正発明の効果を奏することは経済的に現実的ではなかった旨主張す る。 しかし、これを的確に裏付けるに足りる証拠はないし、その他の各種事 情を総合考慮すると、そもそもこの点のみをもって本件結論が左右すると はいい難いから、一審原告の上記主張は採用できない。
・・・
一審被告は、「本来解像度」の用語の意義について、本件明細書等【００ ３２】に「「本来解像度」とは「本来画像」の解像度をする。」と定義され ているので、「本来画像」の意義が問題となるところ、「本来画像」の用語 の意義、内容は不明確であるから、本件特許明細書には、構成要件Ｇ’にお＼nける「本来解像度」の意義を理解するための記載がなく、サポート要件に反 する旨、当審において新たに主張するが、本件明細書等の「本来画像」及び 「本来解像度」に関する関係記載（【０００６】、【００３２】、【００７ ９】、【０１１５】、【０１１８】、【０１１９】、【０１２４】ないし 【０１２６】、【０１２８】ないし【０１３０】等）を総合すれば、当業者 は、「本来画像」及び「本来解像度」が何を意味するかにつき十分に理解で＼nきるというべきであるから、本件訂正発明は本件明細書等の発明の詳細な説 明に記載したものといえる。 その他にも、両当事者はるる主張するが、いずれも本件結論を左右し得な い。
第４ 結論
以上によれば、一審原告の請求は、主位的請求である不法行為に基づく損害 賠償請求権に基づき８１９万９４５８円及びこれに対する令和元年１２月１３ 日から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を 求める限度で理由があり、その余の主位的請求及び予備的請求はいずれも理由＼nがないから棄却すべきところ、これと同旨の原判決は相当であり、一審原告及 び一審被告の控訴はいずれも理由がないから棄却することとして、主文のとお り判決する。

◆判決本文
1審はこちらです。

◆令和1(ワ)32239

関連審決取消訴訟事件です。

◆令和3(行ケ)10139

◆平成28(行ケ)10257
同一特許についての別侵害訴訟の控訴審と1審です

◆令和4(ネ)10031

◆令和2(ワ)5616

◆令和3(ネ)10023

◆平成30(ワ)36690

◆令和4(ネ)10056

◆令和2(ワ)29604
この事件では、知財高裁は、損害額の算定について以下のように言及されています。
一審原告は、前記第２の３(4)ア ａのとおり、甲２６報告書の７９頁 は、デバイスに関して、クロスライセンスの方式による場合において、 実施料率の相場が１％未満すなわち０．数％であることを示すにすぎ ないから、原判決のこの点に係る認定には誤りがある旨主張する。 しかし、甲２６報告書の７９頁によれば、デバイス等においては、製 品が数百ないし数千の要素技術で成り立っていること、互いの代表特＼n許をライセンスし合い、実施料率の相場は１％未満であることといっ た一般的な事情が認められところ、これに加えて、引用に係る原判決 第４の１１(3)イ 及び のとおり、一審被告が被告製品の製造販売の ためにした複数のライセンス契約におけるアプリ特許（標準必須特許 以外の特許）に係るパテントファミリー１件当たりのライセンス料率 は平均●●●●●●●％であり、これを画像処理に関連する発明に限 定すると１件当たりのライセンス料率は、平均●●●●●●●●％と なること等、本件特有の事情も考慮すれば、原判決の相当実施料率の 認定に誤りがあるとはいえない。
一審原告は、前記第２の３(4)ア ｂのとおり、ライセンス料は、主 として「代表特許」の価値によって決まるので、乙１４陳述書の計算＼nにおける標準必須特許を除く「全ての特許の件数で除した１件当たり のライセンス料率」は不当にディスカウントされたものである旨主張 する。
しかし、乙１４陳述書は、代表特許（甲２６の７９頁にいう「相互＼nの代表的な特許」）ではなく、標準必須特許（携帯電話事業分野の標＼n準規格の実施に不可欠な特許）と、アプリ特許（通信規格に適合する ために不可欠とはいえない特許）を分けて扱っているのであり、それ 自体は合理的なことであって、このような方式を採ることが不当なデ ィスカウントに当たるともいえないから、一審原告の主張は採用でき ない。
一審原告は、前記第２の３(4)ア ｃのとおり、乙１４陳述書におけ る実施料相当額の算定には信用性がない旨主張する。 しかし、仮にそのような不明点があるとしても、乙１４陳述書は、 具体的な数値自体に意味があるというよりは、一つの算出手法を示し たものと理解すべきであるから、個々のライセンス契約の内容自体を 吟味する必要があるものとは解し得ないし、優先権主張を伴う出願や 分割出願制度等を利用した出願を全てまとめて１パテントファミリー として、パテントファミリー当たりのライセンス料率を算定するなど、 １件当たりのライセンス料率が過少にならない工夫をしていること等 に鑑みると、その信用性が否定されるべきものとはいえない上、そも そも原判決は、乙１４陳述書における料率をそのまま採用しているの ではなく、その他の各種事情を総合勘案した上で、料率を決定してい るのであるから、一審原告の主張は採用できない。

　被告は、「口コミ掲示板」に、「匿名さん」として、「アイメシアとか名乗る会社の超迷惑営業電話下調べもなしにかけてくるとはぬるい営業ですね」との内容の投稿しました。かかる行為が、不競法２条１項２１号の不正競争行為に該当するとして、約５０万円の損害賠償が認められました。

ア 競争関係の有無（争点１−ア）
(ｱ) 前記前提事実(1)及び認定事実(1)によれば、原告と被告会社は、いずれも ウェブサイトの作成（企画・開発）、運営及び保守業務、並びにインターネット上 の検索エンジンの最適化サービス（ＳＥＯ対策）等の同種の事業を行っている。し たがって、両社は営業活動上需要者や取引先を共通にする可能性があるといえるこ＼nとから、競争関係にあると認められる。また、被告Ｐ１は、被告会社の代表取締役＼nであるから、その職務に関して原告と競争関係にあるといえる。
(ｲ) 被告らは、原告の事業と被告会社の事業が全く異なり競争関係に立たない 旨主張する。しかし、不競法２条１項２１号における競争関係は、需要者又は供給 者を共通にする可能性があるなど、将来現実化し得る潜在的な競争関係であれば足＼nりると解されるところ、前記(ｱ)のとおり、被告会社の登記事項証明書及びウェブ サイトに記載された被告会社の事業内容（甲５）と原告の事業内容とが重複してい ることから、当該主張は採用できない。
イ 摘示事実の虚偽性（争点１−イ）
(ｱ) 本件投稿１の内容は、「アイメシア 特定商取引法に関する知識はなく、 コンプライアンス担当者はおらず…何度も何度も電話してくる…さらに電話の人間 は嘘丸出し営業トーク」と記載し、原告について、特商法に関する知識がなく、コ ンプライアンス担当者がおらず、営業対象先に対し何度も電話をかけ、電話をした 従業員が事実に反した話をするという事実を指摘するものである。当該記載を閲覧 した本件ページの閲覧者は、原告が、法令を遵守せず営業対象先に何度も電話をか け、かつ営業担当者が事実に反する話をする営業活動を行う会社であると読み取る ものといえる。
被告Ｐ１による令和３年１月１４日の投稿、本件各投稿及び本件書面等の各内容 等（前記前提事実(2)(3)及び認定事実(3)(4)）を踏まえると、原告が、営業対象先 に係るインターネット上の口コミサイトの記事を印刷し、ＳＥＯ対策の重要性や原 告の業務を紹介する文書と共に営業対象先に送付し、同じ頃に営業対象先に電話を した上で当該文書等に言及して原告への依頼を促す等の営業活動を行っていること、 被告会社に対し、同月及び７月に営業目的で２回電話をし、本件書面等を送付した ことが認められるものの、原告が法令を遵守せずに営業の電話をし、また原告の従 業員が事実に反する話をして営業活動を行ったとはいえず、本件投稿１の前記記載 は事実に反するといえることから、その虚偽性が認められる。
(ｲ) 本件投稿２の内容は、「自分でネットに企業の誹謗中傷を書いて、それをネ タにネットの誹謗中傷対策しますというマッチポンプ詐欺の会社」と記載し、原告＼nについて、営業対象先を誹謗中傷する内容の記事を予めインターネット上に書き込＼nむ等した上で、当該企業に対し、当該書き込みを契機としてその対策業務を行う原 告への依頼を促す旨の営業活動を行っているという事実を指摘するものである。当 該記載を閲覧した本件ページの閲覧者は、原告がこのような詐欺的な営業活動を行＼nう会社であると読み取るものといえる。 しかし、本件証拠に照らし、原告が、自ら営業対象先を誹謗中傷する書き込み等 をし、その対策等を理由に営業活動を行ったとはいえず、本件投稿２の前記記載は 事実に反するといえるから、その虚偽性が認められる。
(ｳ) 本件投稿３の内容は、「自前で悪評判を立てた上で対策しますという…営 業を行う詐欺会社」と記載し、原告について、自ら相手方の悪評判を立てた上で、＼n当該評判を契機としてその対策業務を行う原告への依頼を促す旨の営業活動を行う という事実を指摘するものであり、本件投稿２と同様に当該記載は事実に反する。
(ｴ) したがって、本件各投稿に記載された事実は、いずれも事実に反し虚偽で あると認められる。
(ｵ) 被告らの主張について
被告らは、被告Ｐ１が本件各投稿をした目的は、原告の営業が悪質であることか ら、原告に警告を発したり、他の業者が原告の営業に引っかからないようにするた めであるなどと主張する。 しかし、本件資料に係る口コミサイトの記載について、書き込みの時期（平成２ ８年及び平成２９年）と、原告の被告会社に対する架電の時期（令和３年１月及び ７月）が相当程度離れていること（前記認定事実(3)(4)及び(6)ウ）等を踏まえる と、原告が営業手段として自ら当該口コミサイトの記載を行ったとは認められない。 前記(ｱ)の原告の営業手法及び被告会社に対する営業行為を前提としても、本件各 投稿の前記内容が全体として事実に反することに変わりはなく、被告らが主張する 目的により本件各投稿行為が正当化されるものではない。このことは、被告会社が そのウェブサイトにおいて営業目的の電話を固く断り、迷惑であると判断した場合 には本件サイト等にその旨を登録すること等を記載していた（前記認定事実(6) ア）としても、同様である。
・・・
(3) 損害の発生及びその額（争点３）
ア 無形損害
前記２(1)イのとおり、本件各投稿は、原告が法令を遵守せず営業対象先に架電 し、かつ営業担当者が事実に反する話をする営業活動を行う会社であるとの印象や、 営業対象先を誹謗中傷する内容の記事を予めインターネット上に書き込む等した上＼nで、当該企業に対し、当該書き込みを契機としてその対策業務を行う原告への依頼 を促す旨の営業活動を行う会社であるとの印象を与えるものであり、原告の社会的 評価が一定程度低下したと認められること、本件各投稿が、一定数の不特定多数の 者に閲覧されたと推認されること、一方で、本件各投稿が掲載された期間は令和３ 年７月２日又は３日から同年８月７日までの一か月余りであり比較的短期間である といえること、本件サイトの口コミの投稿は、氏名やメールアドレスの記載が任意 とされ、投稿者が特定されない形で書き込むことが可能であることから、本件サイ＼nトの口コミ掲示板に記載された情報に接した閲覧者が当該情報について信頼性が高 い情報として受け取るとまではいえないこと等を考慮すると、被告Ｐ１の本件各投 稿行為による原告の無形損害は５０万円と認めるのが相当である。 なお、本件ページにおいて、被告Ｐ１による投稿以外の投稿がされたことが認め られないことは前記認定事実(4)ウのとおりである。

◆判決本文

　1審は、発信者情報開示を認めませんでしたが、知財高裁は、法４条１項にいう「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当すると判断しました。

前記第１のとおり、控訴人は、本件ログインがされた日時である令和３年 ６月２６日７時４７分５４秒（時刻の表記は、２４時間制による。以下同じ。また、＼n令和３年中の日付については、以下、年の記載を省略する。）頃に被控訴人から本 件ＩＰアドレス（省略）が割り当てられていた契約者に係る発信者情報（本件発信 者情報）の開示を求めているところ、前記前提事実（補正して引用する原判決第２ の１(2)）のとおり、本件ツイートが投稿されたのは、同月２０日２０時３９分で あるから、本件ツイートは、上記のとおり控訴人が発信者情報の開示を求める本件 ログインがされた時期にされたものではなく、本件発信者情報は、本件ツイートの 投稿時に利用されたログインに係る発信者情報ではない。そこで、侵害情報である 本件ツイートの投稿時に利用されたログイン以外のログインに係るＩＰアドレスか ら把握される発信者情報が法４条１項にいう「当該権利の侵害に係る発信者情報」 に該当するかが問題となる。
(2) そこで検討するに、法４条の趣旨は、特定電気通信（法２条１号）による 情報の流通には、これにより他人の権利の侵害が容易に行われ、その高度の伝ぱ性 ゆえに被害が際限なく拡大し、匿名で情報の発信がされた場合には加害者の特定す らできず被害回復も困難になるという、他の情報流通手段とは異なる特徴があるこ とを踏まえ、特定電気通信による情報の流通によって権利の侵害を受けた者が、情 報の発信者のプライバシー、表現の自由、通信の秘密に配慮した厳格な要件の下で、＼n当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供 者に対して発信者情報の開示を請求することができるものとすることにより、加害 者の特定を可能にして被害者の権利の救済を図ることにあると解される（最高裁平＼n成２１年（受）第１０４９号同２２年４月８日第一小法廷判決・民集６４巻３号６ ７６頁参照）。そうすると、「当該権利の侵害に係る発信者情報」の範囲をむやみ に拡大することは相当とはいえないものの、これを侵害情報の投稿時に利用された ログインに係るＩＰアドレスから把握される発信者情報に限定するとなると、複数 のログインが同時にされているなどして投稿時に利用されたログインが特定できな い場合などには、被害者の権利の救済を図ることができないこととなり、上記の法 の趣旨に反する結果となる。そして、法４条１項の文言は、「侵害情報の発信者情 報」などではなく、「当該権利の侵害に係る発信者情報」とやや幅をもたせたもの とされていること、証拠（甲３３、３８）及び弁論の全趣旨によると、令和３年法 律第２７号（特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示 に関する法律の一部を改正する法律）による改正は、法４条１項の「当該権利の侵 害に係る発信者情報」に侵害情報を送信した後に割り当てられたＩＰアドレスから 把握される発信者情報が含まれ得ることを前提として行われたものと認められ、上 記の改正の前後を通じ、「当該権利の侵害に係る発信者情報」は、侵害情報を送信 した際のログインに係る発信者情報のみに限定されるものではないと解されること、 また、このように解したとしても、当該発信者が侵害情報を流通させた者と同一人 物であると認められるのであれば、発信者情報の開示により、侵害情報を流通させ た者の発信者情報が開示されることになるのであるから、開示請求者にとって開示 を受ける理由があるということができる一方、発信者にとって不当であるとはいえ ないことなどに照らすと、「当該権利の侵害に係る発信者情報」を侵害情報の投稿 時に利用されたログインに係るＩＰアドレスから把握される発信者情報に限定して 解釈するのは相当でなく、それが当該侵害情報を送信した者の発信者情報であると 認められる限り、当該侵害情報を送信した後のログインに係るＩＰアドレスから把 握される発信者情報や、当該侵害情報の送信の直前のログインよりも前のログイン に係るＩＰアドレスから把握される発信者情報も、法４条１項の「当該権利の侵害 に係る発信者情報」に該当すると解するのが相当である。
(3) これを本件についてみるに、本件アカウントのプロフィール欄（アカウン ト名の下部に表示される自己紹介の文章部分。甲１１）には、「感謝するぜ、お前＼nと出会えたこれまでの全てに」、「俺の手持ち」、「誕生日：１月８日」などの記 載があり、また、本件アカウントにおいてされた投稿（甲１１）の内容は、単にＹ ｏｕＴｕｂｅの動画を引用するもののほか、「泣いてる」、「俺のグラグラの能力＼nが発現してモーター」、「愛知県に地震きた」、「エドモンド本田美央」、「エド モンド本田たのし〜」、「スーパー頭突きじゃあ！！笑笑」、「ガチンコでごわ す！！笑笑」、「本田やばい」、「アイシールド２１は神龍寺戦までね」、「やま ゆり園真実の名言集 ライフラインはいるだけで士気が下がる」、「これ使うなら ５ｃで良くね？」などといったものであり、上記プロフィール欄の記載内容や上記 投稿内容に照らすと、本件アカウントが複数の者によって管理されていたことはう かがわれず、むしろ、本件アカウントは、１名の個人によって管理されていたもの と推認するのが相当である。また、証拠（甲２３、３３）及び弁論の全趣旨による と、ツイッターは、いわゆるログイン型サービスであり、ツイートの投稿を行おう とする者は、アカウント名及びパスワード（８文字以上）を入力してログインをし なければならないものと認められるところ、通常、アカウント名やパスワードを第 三者と共有するという事態は余り考えられない。さらに、証拠（甲５、２６、２７、 ３５）及び弁論の全趣旨によると、本件アカウントについては、６月２６日から９ 月２１日までの間、合計４６７回のログインがされているところ、そのうち本件Ｉ Ｐアドレスからは、毎日のようにログインがされており、ログインの回数（合計１ ４７回）においても、他の各ＩＰアドレスからのログインの回数（例えば、被控訴 人が携帯電話回線に割り当てた各ＩＰアドレスのうち本件アカウントへのログイン に使用された回数が最も多かったのは、「ＩＰアドレス省略」及び「ＩＰアドレス 省略」の各１０回にとどまる。）を圧倒していたものと認められるから、本件ＩＰ アドレスは、本件アカウントへのログインに使用される最も主要なＩＰアドレスで あったと評価することができる。以上に加え、本件ログインが本件ツイートの投稿 の約５日半後にされたものであることも併せ考慮すると、本件発信者情報は、本件 ツイートの投稿の後のログインに係るＩＰアドレスから把握される発信者情報では あるが、本件ツイートを投稿した本件発信者の発信者情報であると認められ、した がって、法４条１項にいう「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当すると認め るのが相当である。
(4)ア この点に関し、被控訴人は、本件ＩＰアドレスは固定回線に割り当てら れたものであるのに対し、本件ツイートはｉＰｈｏｎｅにより投稿されたものであ るところ、本件アカウントへのログインに際しては固定回線に割り当てられたＩＰ アドレスと携帯電話回線に割り当てられたＩＰアドレスとが別々に使用されている から、本件ＩＰアドレスに係る契約者と本件ツイートの投稿の際に使用されたＩＰ アドレスに係る契約者とは異なると主張する。
確かに、証拠（甲１、２７、３６）及び弁論の全趣旨によると、本件ＩＰアドレ スは、固定回線に割り当てられたものであるのに対し、本件ツイートには、「Ｔｗ ｉｔｔｅｒ ｆｏｒ ｉＰｈｏｎｅ」との表示がされ、本件ツイートは、ｉＰｈｏ＼nｎｅ向けのアプリケーションである「Ｔｗｉｔｔｅｒ ｆｏｒ ｉＯＳ」を利用し てされたものであると認められる。しかしながら、証拠（甲３６）及び弁論の全趣 旨によると、携帯電話を用いてツイッターのアカウントにツイートを投稿する場合、 当該携帯電話が５Ｇ回線等の携帯電話回線に接続されているとき又は固定回線を利 用した自宅等のＷｉ−Ｆｉに接続されているときのいずれであっても、当該ツイー トには「Ｔｗｉｔｔｅｒ ｆｏｒ ｉＰｈｏｎｅ」との表示がされるものと認めら＼nれるから、本件ＩＰアドレスが固定回線に割り当てられたものであるのに対し、本 件ツイートに「Ｔｗｉｔｔｅｒ ｆｏｒ ｉＰｈｏｎｅ」との表示がされていると＼nの事実は、本件ＩＰアドレスから把握される発信者情報（本件発信者情報）が本件 ツイートを投稿した本件発信者の発信者情報であると認められるとの前記結論を左 右するものではない。 なお、証拠（甲２８、２９）及び弁論の全趣旨によると、携帯電話を用いてイン ターネットに接続する場合、携帯電話回線を利用するときには携帯電話回線に割り 当てられたＩＰアドレスが使用され、自宅等におけるＷｉ−Ｆｉ接続によるときに は固定回線に割り当てられたＩＰアドレスが使用されるものと認められるから、証 拠（甲５、２６、３５）によって認められる本件アカウントへのログインの状況に よっても、本件アカウントへのログインに関し、固定回線に割り当てられたＩＰア ドレス（本件ＩＰアドレス）と携帯電話回線に割り当てられたＩＰアドレス（「省 略」等）とが別人によって使用されていたものと認めることはできない。

◆判決本文

　相続において、一部の相続人が商標を出願し、他の相続人に対して、権利行使をしました。1審裁判所は、権利濫用として商標権の行使を認めませんでした。知財高裁も同様です。

控訴人の本件各商標権に基づく各請求が権利の濫用に当たるか否かにつ いて、前記１の認定事実に基づいて検討する。
イ 被控訴人は、Ｅ及び同人の子らによって運営されていた山田石材店に係 る個人事業を法人化するために、Ｅの子ら全員が出資して設立された法人 であり、その後５０年以上にわたって継続的に、多磨霊園正門の近隣に所 在する店舗において、墓石の販売等の事業を行ってきた。また、この間、 被控訴人は、法人化する以前と同様に、「丸忠」とも表記され得る漢字の「忠」＼nを丸で囲んだ標章や「山田石材店」及び「つなぎ館」の標章等、各被告標 章と同様の標章を、被控訴人及びその事業を表示するものとして使用して＼nきた。 これらの事情によれば、各被告標章には、多磨霊園正門の近隣における 墓石の販売等の事業に関する被控訴人の信用が化体しているものといえ る。
ウ 被控訴人は、控訴人代表者（Ａ）の父であるＣ、被控訴人代表＼者（Ｂ） の父であるＦ及びＧの３名が設立時の代表取締役となるなど、いわゆる親＼n族経営の法人であるといえる。また、控訴人及び被控訴人の各店舗は近隣 に所在する上、控訴人は、平成１７年７月頃から被控訴人と同様に墓石等 の販売の事業を行うようになった。 これらの事情によれば、控訴人及び被控訴人は、山田石材店の事業に関 して密接な関係にあるというべきである。
エ 上記ウで挙げた事情を考慮すると、控訴人は、上記イのとおりの被控訴 人の事業内容及び標章の使用状況等を当然に知っていたものといえる。他 方で、控訴人は、平成１８年に本件商標２及び３の登録出願をするなどし た後も、被控訴人による各被告標章と同様の標章の使用について、被控訴 人に対して本件各商標権を侵害する行為である旨の指摘をしたことはな く、ＡがＢに対して平成３１年１月に乙７の書面を送付した際に初めてそ のような指摘をしたものである上、ＢがＥ名義の土地に係る遺産分割協議 への協力を拒んだ後間もなく、被告商標１に係る商標登録無効審判を請求 し、また、本件訴えを提起したものである。
これらの事情を考慮すると、控訴人は、被控訴人が各被告標章と同様の 標章を長年にわたって使用してきたことを知りながら、これを殊更に問題 視することなく互いの事業を行ってきたにもかかわらず、本件各商標権の 登録出願がされてから１０年以上が経過した後になって、Ｅ名義の土地に 係る遺産分割協議という本件各商標権とは何ら関係のない事柄をきっか けとして、被控訴人に対し、本件各商標権に基づく権利行使に及んだもの とみるのが相当である。
オ 以上のとおりの被控訴人による各被告標章の使用状況、控訴人及び被控 訴人の関係、控訴人が権利行使をするに至った経緯等を総合して考慮する と、控訴人の被控訴人に対する本件各商標権に基づく権利行使は、権利の 濫用として許されないというべきである。

◆判決本文

1審はこちらです。

◆令和3(ワ)2722

異議申立の決定が取り消されました。審判部は、審判は補正は新規事項追加であると判断しました。知財高裁は、新規事項ではないと判断し、これを取り消しました。＼n

訂正事項２は、請求項１を引用する請求項４を新たな独立項である請求 項１５とし、かつ、「（但し、該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、 その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるものを除く。）」との 事項を追加するものである。
訂正前の請求項１においては、「積層体」について、「少なくとも２層を 有する積層体」と特定しているのにすぎないのであるから、ここにいう積 層体には、「第１の層」、「第２の層」及びその他の任意の層からなる積層 体が含まれることになるところ、「無機酸化物の蒸着膜」及び「蒸着膜上に 設けられたガスバリア性塗布膜」も層を形成するものである以上、この任 意の層に該当するといえる。したがって、訂正前の請求項１における積層 体は、「第１の層」、「第２の層」並びに「無機酸化物の蒸着膜」及び「蒸 着膜上に設けられたガスバリア性塗布膜」からなる積層体（以下「積層体 Ａ」という。）を含んでいたものである。
そうすると、訂正事項２は、「積層体Ａ」を含む訂正前の請求項１におけ る積層体から積層体Ａを除くものといえ、このように積層体を特定したこ とにより、訂正前の請求項４に係る発明の技術的発明が狭まることになる のであるから、訂正事項２が特許法１２０条の５第２項ただし書１号に規 定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかである。
イ 被告は、前記第３の１(2)ア のとおり、訂正事項２は、「積層体」から、 「無機酸化物の蒸着膜」及びその上の「ガスバリア性塗布膜」を「積層体」 内の構成としたものを除く記載とはなっておらず、「積層体」の外に該当す＼nる「積層体」の「上」に、新たに「無機酸化物の蒸着膜」を設け、さらにそ の上に「ガスバリア性塗布膜」を設けたものを除くとする記載となってい るから、「積層体」の範囲自体を減縮していない旨主張する。しかし、本件 発明は、「第１の層」及び「第２の層」で完結した積層体を特定事項とする ものではなく、特許を受けようとする発明を、「第１の層」及び「第２の層」 を有する全ての積層体とするいわゆるオープンクレームに該当するもので あるから、権利範囲に含まれる具体的層構成を特定するに当たり、積層体＼nの内外を形式的に区別しても意味がない（「第１の層」及び「第２の層」の 外部の層も全て、本件発明における積層体の構成要素となる。）。そして、＼n前記アのとおり、訂正事項２における「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜 が設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜が設けられてなるもの」 の具体的な内容は、「第１の層」、「第２の層」並びに「無機酸化物の蒸着 膜」及び「蒸着膜上に設けられたガスバリア性塗布膜」を備えた積層体であ るから、結局、積層体Ａと区別できないものである。したがって、訂正事項 ２は訂正前の積層体から積層体Ａを除く訂正であり、「積層体」の範囲を減 縮していることになる。
また、被告は、本件訂正事項２のような「除くクレーム」とする訂正は、 第三者に明細書等の記載に関して誤解を与える可能性があり、不測の不利＼n益を及ぼす蓋然性が高いものというべきである旨主張する。しかし、被告 主張のような懸念が仮にあったとしても、それは、訂正後の請求項につき、 明確性要件やサポート要件等の適合性を巡って検討されるべき問題という べきであるから、いずれにしても、本件事案において、この点をもって直ち に訂正を認めない理由とすることは相当でない。
ウ 以上のとおりであるから、訂正事項２が特許請求の範囲の減縮を目的と するものに当たらないとした本件取消決定の判断には誤りがある。 また、訂正事項３ないし９が特許請求の範囲の減縮を目的とするものに 当たらないとした本件取消決定の判断にも誤りがある。
(2) 新規事項の追加の有無について
ア 仮に、本件において、異議手続で審理・判断されていない新規事項の追加 の有無について審理・判断することができるとしても、訂正事項２は、新規 事項を追加するものとは認められない。 すなわち、訂正が、当業者によって，明細書又は図面の全ての記載を総合 することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項 を導入しないものであるときは，当該訂正は，「明細書又は図面に記載した 事項の範囲内において」するものと解すべきところ、訂正事項２によって 「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が設けられ、その蒸着膜上にガスバリ ア性塗布膜が設けられてなるもの」を除外することにより、新たな技術的 事項が導入されるわけではなく、新規事項が追加されるものではない。 本件発明の課題は、バイオマスエチレングリコールを用いたカーボンニ ュートラルなポリエステルを含む樹脂組成物からなる層を有する積層体を 提供することであって、従来の化石燃料から得られる原料から製造された 積層体と機械的特性等の物性面で遜色ないポリエステル樹脂フィルムの積 層体を提供すること（【０００８】）であるが、上記除外によってこの技術 的課題に何らかの影響が及ぶものではない。
イ 被告は、前記第３の１(2)ア のとおり、訂正事項２は、本件発明の課題 に、引用文献の課題解決手段である「該積層体上に無機酸化物の蒸着膜が 設けられ、その蒸着膜上にガスバリア性塗布膜」を追加することで新たな 技術的事項を追加し、その追加した事項を前提に、それを除くとするので あるから、新たな技術的事項を導入するものである旨主張する。 しかし、訂正事項２による除外がされて残った技術的事項には、本件訂 正前と比較して何ら新しい技術的要素はないから、被告の主張は採用でき ない。

◆判決本文

著作者人格権の侵害として、5.5万円の損害賠償が認められました。なお控訴人は、1審では、著作者人格権の侵害を主張していませんでした。

(3) 原告文章２について
ア 原告文章２は、将棋の駒の準備や片付けに関して説明するものであるところ、 その記載内容は、いずれも将棋のルール又はマナーであって（乙１９〜２４、２７、 弁論の全趣旨）、当該内容自体から創作性を認めることはできない。 もっとも、「「雑用は喜んで！」とばかりに下位者が手を出さないようにしまし ょう。」という部分については、控訴人自身の経験に基づき、初心者等が陥りがち な誤りを指摘するため、広く一般に目下の者が「雑用」を率先して行うに当たって の心構えを示したものといい得る表＼現を選択し、これを簡潔な形で用いた上で、し かし、逆に、将棋の駒の準備や片付けに関してはこれが当てはまらないことを述べ ることで、将棋の初心者にも分かりやすく、かつ、印象に残りやすい形で伝えるも のといえる。この点、本件番組の制作時に参考にした書籍やウェブサイトである被 控訴人が当審において提出した証拠（乙１５〜３７。以下「当審提出証拠」という。） のうち駒の準備や片付けについて記載されたもの（乙２０〜２４、２７）にも、類 似の表現は見受けられない。したがって、上記部分は、特徴的な言い回しとして、＼n控訴人の個性が表現として現れた創作性のあるものということができ、著作物性を＼n有するというべきである。これに対し、原告文章２のうちその他の部分における表＼n現は、ありふれたものといえ、控訴人の何らかの個性が表現として現れているもの＼nとは認められない。
そして、本件ナレーション等のうち原告文章２に対応する部分においては、正に 上記のとおり創作性のある部分が、感嘆符の有無と「下位者が」を「下位の者は」 と変更する点を除くと一言一句そのままの形で使用されている。 したがって、被控訴人は、原告文章２のうち創作性のある部分について、控訴人 の許諾を得ることなく、また、その著作者名を表示することもなく、これを含む本＼n件ナレーション等を本件番組で放送したことにより、控訴人の著作権（公衆送信権） 及び著作者人格権（氏名表示権）を侵害したものと認められる。＼nイ 被控訴人は、「雑用は喜んで！」という表現は、一般社会においても一般的＼nに用いられるありふれたものであるなどと主張するが、駒の準備や片付けは上位者 が行うという将棋のルールを踏まえると、それらは将棋の対局において「雑用」と はいえないものである。そのようなものについて、あえて「雑用は喜んで！」との 表現を用いた上で、かつ、逆説的に説明するという特徴的な言い回しをしたという＼n点に、控訴人の個性が現れているということができる。前記アの認定判断に反する 被控訴人の主張は採用できない。
・・・
原告文章５は、将棋の「待った」について説明するものであるところ、その 記載内容は、いずれも将棋のルール又はマナーであって（乙１９、２１、２４、２ ６、３１〜３２、３４〜３７、弁論の全趣旨）、当該内容自体から創作性を認める ことはできない。 もっとも、「着手した後に「あっ、間違えた！」「ちょっと待てよ・・・」など と思っても、勝手に駒を戻してはいけません。」という部分については、将棋を指 す者が抱き得る感情を分かりやすく簡潔に表現することで、将棋の初心者にも印象＼nに残りやすい形で伝えるものといえる。この点、当審提出証拠のうち「待った」に ついて記載されたもの（乙１９、２１、２４、２６、３２、３４〜３７）の中に、 類似の表現はほとんど見受けられず、唯一、「仮に駒から手を離した瞬間に「あ、＼n間違っている」と気づいたとしても」という類似の表現が用いられているもの（乙＼n３２）はあるが、原告文章５は、控訴人自身の経験に基づき、感嘆符等の記号を用 いるほか、「あっ、間違えた！」という語と「ちょっと待てよ・・・」という語を 続けてたたみかけることで、将棋を指す者が抱き得る感情とルール又はマナーとし ての将棋の「待った」をより生き生きと分かりやすく、かつ、印象深く表現するも＼nのといえる。したがって、上記部分は、控訴人の個性が表現として現れた創作性の＼nあるものということができ、著作物性を有するというべきである。これに対し、原 告文章５のうちその他の部分における表現は、ありふれたものといえ、控訴人の何＼nらかの個性が表現として現れているものとは認められない。＼nそして、本件ナレーション等のうち原告文章５に対応する部分においては、正に 上記のとおり創作性のある部分が、感嘆符及び「・・・」の有無等の点を除き、ほ ぼそのままの形で使用されている。 したがって、被控訴人は、原告文章５のうち創作性のある部分について、控訴人 の許諾を得ることなく、また、その著作者名を表示することもなく、これを含む本＼n件ナレーション等を本件番組で放送したことにより、控訴人の著作権（公衆送信権） 及び著作者人格権（氏名表示権）を侵害したものと認められる。＼n

◆判決本文

　空調服に関する特許について、公然実施発明との組み合わせる動機づけありとして、無効理由なしとした審決を取り消しました。

前記ａないしｄの各記載によると、本件出願日当時、被服の技術分野におい ては、２つの紐状部材を結んでつないで長さを調整することや、そもそも２つの紐 状部材を結んでつなぐこと自体、手間がかかって容易ではないとの周知かつ自明の 課題が存在したものと認められる（なお、前記１(1)のとおり、本件明細書にも、 本件出願日当時に存在した課題として、一組の調整紐を結んで所望の長さになるよ うにすることは非常に難しく、ほとんどの着用者は空気排出口の開口度を適正に調 整することができないとの記載がみられるところである。）。 そうすると、被服の技術分野に属する本件公然実施発明の構成（「前記空調服の＼n服地の内表面であって前記襟又はその周辺の第一の位置に取り付けられた紐１と」、＼n「前記紐１が取り付けられた前記第一の位置とは異なる前記襟又はその周辺の第二 の位置に取り付けられた紐２とを備え」、「２本の紐（１、２）を結ぶことによっ て、空気排出量を調節することができる」との構成）自体からみて、また、甲４１＼nに「首と襟足の間隔を広くし」との記載（前記(1)イ(イ)）及び紐が首の後ろにあ る旨の図示（同）があることからすると、本件公然実施発明に接した本件出願日当 時の当業者は、上記の課題を認識するものと認めるのが相当である。
(イ) 甲３０発明’が解決する課題
前記(3)アの記載のとおり、甲３０発明’は、「帯紐６ａ」に「ボタン７ａ」を、 「帯紐６ｂ」に複数の「ボタン７ｂ」をそれぞれ設け、「ボタン７ａ」を複数ある 「ボタン７ｂ」のいずれか一つにはめ込むとの構成を採用することにより、「帯紐＼n６ａ」及び「帯紐６ｂ」の装着長さを調整し、もって、個人差のある腰回りの大き さに応じて介護用パンツ１を装着することを可能にするというものであるところ、＼n甲３０に装着の容易さについての記載（段落【０００８】、【０００９】、【００ １１】）があることや、前記(ア)ｅのとおりの周知かつ自明の課題が本件出願日当 時に被服の技術分野において存在したとの事実も併せ考慮すると、本件出願日当時 の当業者は、甲３０発明’につき、これを２つの紐状部材を結んでつないで長さを 調整することが手間で容易ではないとの課題を解決する手段として認識するものと 認めるのが相当である。
(ウ) 前記(ア)及び(イ)のとおりであるから、本件公然実施発明から認識される 課題と甲３０発明’が解決する課題は、共通すると認めるのが相当である。
(エ)ａ この点に関し、被告は、本件公然実施発明の課題は空気排出口の開口部 を形成することであり、甲３０に記載された技術事項とは異質のものであり、かつ、 異なると主張する。
しかしながら、前記(1)ア及びイの各記載のとおり、本件公然実施発明は、空調 服の服地の内表面であって襟又はその周辺の第一の位置に取り付けられた「紐１」＼nと、「紐１」が取り付けられた前記第一の位置とは異なる前記襟又はその周辺の第 二の位置に取り付けられた「紐２」とを備え、「紐１」及び「紐２」を結ぶことに よって、首と襟足との間に形成される空気排出スペースの大きさを調整するもので あるところ、前記(ア)ｅのとおりの周知かつ自明の課題が本件出願日当時に被服の 技術分野において存在したとの事実も併せ考慮すると、本件公然実施発明に接した 本件出願日当時の当業者は、空気排出スペースの大きさを調整するための手段であ る「紐１」及び「紐２」を結んでつないで長さを調整することが手間で容易ではな いことが本件公然実施発明の課題であると認識するのに対し、前記(イ)のとおり、 本件出願日当時の当業者は、甲３０発明’につき、これを２つの紐状部材を結んで つないで長さを調整することが手間で容易ではないとの課題を解決する手段として 認識するものと認められるから、本件公然実施発明から認識される課題と甲３０発 明’が解決する課題は、共通すると認めるのが相当である。本件公然実施発明が空 調服の首回りの空気排出スペースの大きさを調整するものであるのに対し、甲３０ 発明’が介護用パンツの腰回りの大きさを調整するものであること、すなわち、両 者が何を調整するのかにおいて異なることは、課題の共通性に係る上記結論を左右 するものではない（両者は、紐状の部材の締結により被服が形成する空間の大きさ を調整するとの目的ないし効果において異なるものではない。）。 したがって、被告の上記主張を採用することはできない。
ｂ 被告は、本件発明３の課題は斬新であり、これは本件公然実施発明の課題と 甲３０に記載された技術事項の課題との共通性を否定する事情となると主張する。 しかしながら、仮に、本件発明３の課題が斬新であったとしても、そのことによ り、本件公然実施発明から認識される課題や甲３０発明’が解決する課題に影響を 及ぼすものではないから、被告の上記主張を採用することはできない。
ウ 本件公然実施発明に甲３０発明’を適用することについての動機付けの有無
(ア) 前記ア及びイのとおりであるから、被服の技術分野に属する本件公然実施 発明に接した本件出願日当時の当業者は、空気排出スペースの大きさを調整するた めの手段である「紐１」及び「紐２」を結んでつないで長さを調整することが手間 で容易でないとの課題を認識し、当該課題を解決するため、同じ被服の技術分野に 属する甲３０発明’を採用するよう動機付けられたものと認めるのが相当である。
(イ) この点に関し、被告は、本件出願日当時に空調服の空気排出口の開口度を 調整できるとの技術常識は存在しなかったから、本件公然実施発明に甲３０に記載 された技術事項を組み合わせることはできなかったと主張し、その根拠として、本 件明細書の段落【０００６】の記載を挙げる。 しかしながら、前記１(1)のとおり、本件明細書の段落【０００６】には、一組 の調整紐を結んで所望の長さになるようにすることは非常に難しく、ほとんどの着 用者は空気排出口の開口度を適正に調整することができなかったことなどが記載さ れているにすぎず、この記載から、本件出願日当時に空調服の空気排出口の開口度 を調整することはおよそできないとの技術常識が存在したものと認めることはでき ない。その他、本件出願日当時に空調服の空気排出口の開口度を調整することはお よそできないとの技術常識が存在したものと認めるに足りる証拠はない。

◆判決本文

無効理由無し(サポート要件）とした審決が取り消されました。なお、別訴と結論が異なる点については付言で、鑑定書等の新証拠に基づく新主張により、上記前提に疑義が生じたので問題ないと説明されています。

これらの開示事項を踏まえると、本件明細書の発明の詳細な説明には、 ３１Ｈ４抗体と競合するものであり、かつ、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタン パク質の結合を中和する抗体として、３１Ｈ４抗体とアミノ酸配列が異 なる互いにアミノ酸配列の同一性が高いグループの抗体が開示されてい ることが認められる。
ア 以上を前提に検討すると、前記 において説示したとおり、サポート要 件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載 とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記 載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題 を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示 唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決で きると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものであ ると解するのが相当であるところ、前記１ において示したとおり、本件 発明は、ＬＤＬＲタンパク質の量を増加させることにより、対象中のＬＤ Ｌの量を低下させ、対象中の血清コレステロールの低下をもたらす効果を 奏し、また、この効果により、高コレステロール血症などの上昇したコレ ステロールレベルが関連する疾患を治療し、又は予防し、疾患のリスクを＼n低減すること、そのために、ＬＤＬＲタンパク質と結合することにより、 対象中のＬＤＬＲタンパク質の量を減少させ、ＬＤＬの量を増加させるＰ ＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質との結合を中和する抗体又はこれを含む医 薬組成物を提供することを課題とするものであり、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲ タンパク質との結合を強く遮断する中和抗体である参照抗体と競合する抗 体は、ＰＣＳＫ９への参照抗体の結合を妨げ、又は阻害する単離されたモ ノクローナル抗体であることを明らかにするものであると理解される。
そして、前記 によれば、本件発明における「中和」とは、タンパク質 結合部位を直接封鎖してＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の間の相互作 用を妨害し、遮断し、低下させ、又は調節する以外に、間接的な手段（リ ガンド中の構造的又はエネルギー変化等）を通じてＬＤＬＲタンパク質に＼n対するＰＣＳＫ９の結合能を変化させる態様を含むものであるが、前記１＼nのとおり、参照抗体自体が、結晶構造上、ＬＤＬＲのＥＧＦａドメイン＼n（ＰＣＳＫ９の触媒ドメインに結合するものであり、その領域内に存在す るＰＣＳＫ９残基のいずれかと相互作用し、又は遮断する抗体は、ＰＣＳ Ｋ９とＬＤＬＲとの間の相互作用を阻害する抗体として有用であり得る とされるもの）の位置と部分的に重複する位置でＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタ ンパク質の結合を立体的に妨害し、その結合を強く遮断する中和抗体であ ると認められることを踏まえると、本件発明における「ＰＣＳＫ９との結 合に関して、３１Ｈ４抗体と競合する」との発明特定事項も、３１Ｈ４抗 体と競合する抗体であれば、３１Ｈ４抗体と同様のメカニズムにより、Ｌ ＤＬＲタンパク質の結合部位を直接封鎖して（具体的には、抗体が結晶構＼n造上、ＬＤＬＲのＥＧＦａドメインの位置と重複する位置でＰＣＳＫ９に 結合して）、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の間の相互作用を妨害し、遮 断し、低下させ、又は調節することを明らかにする点に技術的意義がある ものというべきであり、逆に言えば、参照抗体と競合する抗体は、このよ うな位置で結合するからこそ、中和が可能になるということもできる。こ＼nの点は、被告自身が、前記第３の３ ウにおいて、本件明細書の発明の詳 細な説明によれば、当業者は、出願時の技術常識に照らし、参照抗体との 競合によってＰＣＳＫ９上の複数の結合面のうち特定の領域内の特定の 位置（ＬＤＬＲのＥＧＦａドメインと結合する部位と重複する位置（又は 同様の位置））に結合する抗体は、ＰＣＳＫ９とＬＲＬＲタンパク質の結合 を中和することができると理解するものであり、発明の技術的範囲の全体 にわたって発明の課題を解決できると認識することができたといえる旨 主張していることからも裏付けられるところである。
また、前記１ において認定した甲１文献の開示事項によれば、家族性 高コレステロール血症は、血漿中のＬＤＬコレステロールレベルの上昇に 起因するものであるところ、ＰＣＳＫ９は、細胞表面に存在するＬＤＬＲ＼nタンパク質の存在量を低下させるものであるため、ＰＣＳＫ９が治療のた めの魅力的な標的であり、血漿中のＰＣＳＫ９に結合し、そのＬＤＬＲタ ンパク質との結合を阻害する抗体等が効果的な阻害剤となり得ることが 既に示されていたものと認められるのであるから、このような観点から見 ても、本件発明の技術的意義は、３１Ｈ４抗体と競合する抗体であれば、 ３１Ｈ４抗体と同様のメカニズムにより、上記のようなＬＤＬＲタンパク 質との結合を阻害する抗体、すなわち結合中和抗体としての機能的特性を＼n有することを特定した点にあるということもできる。そもそも本件発明の 課題は、前記１ イにおいて認定したとおり、ＬＤＬＲタンパク質と結合 することにより、対象中のＬＤＬＲタンパク質の量を減少させ、ＬＤＬの 量を増加させるＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質との結合を中和する抗 体又はこれを含む医薬組成物を提供することであり、このような課題の解 決との関係では、参照抗体と競合すること自体に独自の意味を見出すこと はできないから、このような観点からも、上記のとおり、本件発明の技術 的意義は、３１Ｈ４抗体と競合する抗体であれば、３１Ｈ４抗体と同様の メカニズムにより、結合中和抗体としての機能的特性を有することを特定＼nした点にあるというべきである。
イ さらに検討すると、前記 イ のとおり、本件明細書の発明の詳細な説 明には、エピトープビニングを行った結果、３１Ｈ４抗体と同一性が高い とはいえないアミノ酸配列を有するグループの抗体が３１Ｈ４抗体と競 合するものとして同定されたことが開示されている。本件明細書には、上 記競合する抗体として同定された抗体の中で中和活性を有すると記載さ れる抗体がＰＣＳＫ９上へ結合する位置についての具体的な記載はなさ れておらず、３１Ｈ４抗体とアミノ酸配列が異なるグループの抗体につい ては、エピトープビニングのようなアッセイで競合すると評価されたこと をもって、抗体がＰＣＳＫ９上に結合する位置が明らかになるといった技 術常識は認められない以上、ＰＣＳＫ９上で結合する位置が明らかとはい えない。
また、本件発明の「ＰＣＳＫ９との結合に関して、参照抗体と競合する」 との性質を有する抗体には、上記本件明細書の発明の詳細な説明に具体的 に記載される数グループの抗体以外に非常に多種、多様な抗体が包含され ることは自明であり、また、前記２ イのとおり、このような抗体には、 被告が主張するように、３１Ｈ４抗体がＰＣＳＫ９と結合するＰＣＳＫ９ 上の部位と重複する部位に結合し、参照抗体の特異的結合を妨げ、又は阻 害する（例えば、低下させる）抗体にとどまらず、参照抗体とＰＣＳＫ９ との結合を立体的に妨害する態様でＰＣＳＫ９に結合し、様々な程度で参 照抗体のＰＣＳＫ９への特異的結合を妨げ、又は阻害する（例えば、低下 させる）抗体をも包含するものである。そうすると、その中には、例えば、 ３１Ｈ４抗体がＰＣＳＫ９と結合する部位と異なり、かつ、結晶構造上、＼n抗体がＬＤＬＲのＥＧＦａドメインの位置とも異なる部位に結合し、３１ Ｈ４抗体に軽微な立体的障害をもたらして、３１Ｈ４抗体のＰＣＳＫ９へ の特異的結合を妨げ、又は阻害する（例えば、低下させる）もの等も含ま れ得るところ、このような抗体がＰＣＳＫ９に結合する部位は、抗体が結 晶構造上、ＬＤＬＲのＥＧＦａドメインの位置と重複する位置ではないの＼nであるから、ＬＤＬＲタンパク質の結合部位を直接封鎖して、ＰＣＳＫ９ とＬＤＬＲタンパク質の間の相互作用を妨害し、遮断し、低下させ、又は 調節するものとはいえない。
なお、本件明細書には「例示された抗原結合タンパク質と同じエピトー プと競合し、又は結合する抗原結合タンパク質及び断片は、類似の機能的＼n特性を示すと予想される。」（【０２６９】）との記載があるが、上記のとお＼nり、「ＰＣＳＫ９との結合に関して３１Ｈ４抗体と競合する」とは、３１Ｈ ４抗体と同じ位置でＰＣＳＫ９と結合することを特定するものではない から、３１Ｈ４抗体と競合する抗体であれば、３１Ｈ４抗体と同じエピト ープと競合し、又は結合する抗原結合タンパク質（抗体）であるとはいえ ず、このような抗体全般が３１Ｈ４抗体と類似の機能的特性を示すことを＼n裏付けるメカニズムにつき特段の説明が見当たらない以上、本件発明の 「ＰＣＳＫ９との結合に関して、３１Ｈ４抗体と競合する抗体」が３１Ｈ ４抗体と「類似の機能的特性を示す」ということはできない。＼n前述のとおり、本件発明の技術的意義は、３１Ｈ４抗体と競合する抗体 であれば、３１Ｈ４抗体と同様のメカニズムにより、ＰＣＳＫ９とＬＤＬ Ｒタンパク質との結合を中和する抗体としての特性を有することを特定 する点にあるというべきところ、前記のとおり、３１Ｈ４抗体と競合する 抗体であれば、ＬＤＬＲのＥＧＦａドメインと相互作用する部位（本件明 細書の記載からは、ＥＧＦａドメインの５オングストローム以内に存在す るＰＣＳＫ９残基として定義されるＬＤＬＲのＥＧＦａドメインとの相 互作用界面の特異的コアＰＣＳＫ９アミノ酸残基（コア残基）、ＥＧＦａド メインの５オングストロームから８オングストロームに存在するＰＣＳ Ｋ９残基として定義されるＬＤＬＲのＥＧＦａドメインとの相互作用界 面の境界ＰＣＳＫ９アミノ酸残基と理解され得る。）に結合してＰＣＳＫ ９とＬＤＬＲタンパク質の結合部位を直接封鎖するとはいえず、他には、 ３１Ｈ４抗体と競合する抗体であれば、どのようなものであっても、ＰＣ ＳＫ９とＬＤＬＲのＥＧＦａドメイン（及び／又はＬＤＬＲ一般）との間 の相互作用（結合）を阻害する抗体となるメカニズムについての開示がな い以上、当業者において、３１Ｈ４抗体と競合する抗体が結合中和抗体で あるとの理解に至ることは困難というほかない。
ウ 以上のとおり、「ＰＣＳＫ９との結合に関して、３１Ｈ４抗体と競合する 抗体」であれば、３１Ｈ４抗体と同様に、ＬＤＬＲタンパク質の結合部位 を直接封鎖して（具体的には、抗体が結晶構造上、ＬＤＬＲのＥＧＦａド＼nメインの位置と重複する位置でＰＣＳＫ９に結合して）、ＰＣＳＫ９とＬ ＤＬＲタンパク質の間の相互作用を妨害し、遮断し、低下させ、又は調節 するものであるとはいえないから、「ＰＣＳＫ９との結合に関して、３１Ｈ ４抗体と競合する抗体」であれば、結合中和抗体としての機能的特性を有＼nすると認めることもできない。なお、前記 アのとおり、本件発明におけ る「中和」とは、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質結合部位を直接封鎖す るものに限らず、間接的な手段（リガンド中の構造的又はエネルギー変化＼n等）を通じてＬＤＬＲタンパク質に対するＰＣＳＫ９の結合能を変化させ＼nる態様を含むものではあるが、「ＰＣＳＫ９との結合に関して、３１Ｈ４抗 体と競合する抗体」であれば、上記間接的な手段を通じてＬＤＬＲタンパ ク質に対するＰＣＳＫ９の結合能を変化させる抗体となることが、本件出＼n願時の技術常識であったとはいえないし、本件明細書の発明の詳細な説明 に開示されていたということもできない。
エ こうした点は、前記１ においてその信頼性を認定した【Ａ】博士の実 証実験の結果及び同実証実験を踏まえた【Ｂ】博士の供述書 からも裏付 けられる。すなわち、この実証実験は、リジェネロンの６３の抗体につい て参照抗体との競合及び結合中和性を実験したものであるが、競合に関し て５０％の閾値を用いた結果、３４の抗体が参照抗体と競合するが、うち ２８の抗体（８０％よりも多く）は結合中和性を有しないことが確認され ており（別紙３の資料Ｂ１及び前記１ ア ｂ）、参照抗体と競合する抗体 であれば結合中和性を有するものとはいえないことが具体的な実験結果 として示されている。さらに、この実験結果に加え、「本件特許によれば、 ３１Ｈ４抗体の結合部位はｈＰＣＳＫ９上のＬＤＬＲの結合部位と部分 的にしか重複しないから・・別の抗体の結合部位は、ＬＤＬＲの結合部位 と重複することなく３１Ｈ４結合部位と重複し得るのであり、このように して、別の抗体は、ｈＰＣＳＫ９−ＬＤＬＲの結合部位と重複することな く３１Ｈ４結合部位と重複し得」る（前記１ ア ｂ）として、【Ｂ】博士 が、「３１Ｈ４抗体と競合する抗体・・・の全てが結合を中和する効果を有 するだろうというのは確実に誤りである。」旨の意見を述べているところ である（前記１ ア ｃ）。
オ 被告は、前記第３の３ ウにおいて、３１Ｈ４抗体（参照抗体）と競合 するが、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質との結合を中和できない抗体が 仮に存在したとしても、そのような抗体は、本件発明１の技術的範囲から 文言上除外されているなどとして、本件発明がサポート要件に反する理由 とはならない旨主張する。しかし、既に説示したとおり、３１Ｈ４抗体と 競合する抗体であれば、３１Ｈ４抗体と同様のメカニズムにより、ＰＣＳ Ｋ９とＬＤＬＲタンパク質との結合中和抗体としての機能的特性を有す＼nることを特定した点に本件発明の技術的意義があるというべきであって、 ３１Ｈ４抗体と競合する抗体に結合中和性がないものが含まれるとする と、その技術的意義の前提が崩れることは明らかである（本件のような事 例において、結合中和性のないものを文言上除けば足りると解すれば、抗 体がＰＣＳＫ９と結合する位置について、例えば、ＰＣＳＫ９の大部分な どといった極めて広範な指定を行うことも許されることになり、特許請求 の範囲を正当な根拠なく広範なものとすることを認めることになるから、 相当でない。）。なお、被告が主張するように、本件発明１の特許請求の範 囲は、ＰＣＳＫ９との結合に関して、参照抗体と競合する抗体のうち、「Ｐ ＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和することができ」る抗体のみ を対象としたものであると解したとしても、前示のとおり、本件発明のＰ ＣＳＫ９との競合に関して、参照抗体と競合するとの発明特定事項は、被 告が主張するような、参照抗体が結合する位置と同一又は重複する位置に 結合する抗体にとどまるものではなく、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質 の結合に立体的妨害が生じる位置に結合する様式で競合する抗体をも含 むものであるから、このような抗体についても結合中和抗体であることが サポートされる必要があるところ、参照抗体が結合する位置と同一又は重 複する位置に結合する抗体の場合とは異なり、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタン パク質の結合に立体的妨害が生じる位置に結合する様式で競合する抗体 が結合を中和するメカニズムについては本件明細書には何らの記載はな く、また、ビニングによる実験結果（前記 イ ）に基づく結合中和抗体 は、いずれも結合中和に係るメカニズムが開示されている、参照抗体が結 合する位置と同一又は重複する位置に結合する抗体である可能性が高く、＼nその点を措くとしても、少なくともこれらが立体的に妨害する抗体である ことを示唆する記載はない。そうすると、本件明細書の発明の詳細な説明 には、参照抗体と競合する抗体のうちＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質と の結合に立体的妨害が生じる位置に結合する様式で競合する抗体が結合 中和活性を有することについて何らの開示がないというほかなく、この点 からも、本件発明はサポート要件を満たさない。
また、前記第２の３ のとおり、本件審決は、本件明細書には、本件明 細書記載の免疫プログラムの手順及びスケジュールに従った免疫化マウ スの作製及び選択、選択された免疫化マウスを使用したハイブリドーマの 作製、本件明細書記載のＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合相互作用を強く遮 断する抗体を同定するためのスクリーニング及びエピトープビニングア ッセイを最初から繰り返し行うことによって、十分に高い確率で本件発明＼nの抗体をいくつも繰り返し同定することが具体的に示される旨判断する が、【Ｆ】（【Ｆ】）教授（【Ｆ】教授という。）の第２鑑定書（甲２３０）に 「特定のマウスが特定の抗体を生成するかどうかは運に支配されるため、 候補となり得る抗体を全て生成しスクリーニングすることは不可能であ＼nる」と記載されているように、本件明細書に記載された抗体の作製過程を 経たとしても、免疫化されたマウスの中でＰＣＳＫ９上のどのような位置 に結合する抗体が得られるかは「運に支配される」ものであって、抗体の 抗原タンパク質への結合を立体的に妨害する態様で抗原タンパク質に結 合する抗体を製造する方法が本件出願時における技術常識であったとも いえないことからすると、本件明細書に記載された抗体の作製方法に関す る記載をもって、本件発明に含まれる多様な抗体が本件明細書の発明の詳 細な説明に記載されていたとはいえない。
カ そして、本件発明１のモノクローナル抗体を含む医薬組成物に係る発明 である本件発明５も、上記同様の理由から、サポート要件を満たすもので はない。
以上によれば、本件発明１及び５は、いずれもサポート要件に適合するも のと認められないから、これと異なる本件審決の判断は誤りである（なお、 原告の主張のうち前記第３の３ イ の「ＥＧＦａミミック抗体」に係る点 は首肯するに値するものを含み、サポート要件が満たされているとする被告 の主張に疑義を生じさせるものと考えるが、この点に関する判断をするまで もなく、上記のとおり、本件発明１及び５は、いずれもサポート要件に適合 するものとは認められないから、更なる判断を加えることは差し控えること とする。）。
以下、念のために付言する。
ア 本件発明を巡る国際的状況について、原告は、欧州では、異議申立抗告＼n審において、令和２年に、本件発明と実質的に同じ対応欧州特許について、 進歩性欠如により無効であると判断されており、また、米国では、合衆国 連邦巡回区控訴裁判所において、令和３年２月１１日に、本件発明より限 定された対応米国特許につき、実施可能要件違反により無効であると判断＼nされており、現在、我が国は、本件特許の有効性が裁判所により維持され ている世界で唯一の国である旨主張し、他方、被告は、上記連邦巡回区控 訴裁判所の判断につき、連邦最高裁判所は、令和４年１１月４日に、裁量 上告受理申立てを認めたので、上記判断が覆される可能＼性が極めて高い旨 主張するが、もとより、他国における判断が本件判断に直ちに影響を与え るものではないことは明らかである（なお、米国については、仮に、連邦 巡回区控訴裁判所の無効判断が覆されたとしても、対応米国特許は、参照 抗体との「競合」を発明特定事項とするものではないと認められるから（例 えば、米国特許８８２９１６５特許の請求項１は、「ＰＣＳＫ９に結合する とき、次の残基：配列番号３のＳ１５３、Ｉ１５４、Ｐ１５５、Ｒ１９４、 Ｄ２３８、Ａ２３９、Ｉ３６９、Ｓ３７２、Ｄ３７４、Ｃ３７５、Ｔ３７ ７、Ｃ３７８、Ｆ３７９、Ｖ３８０、又はＳ３８１の少なくとも１つに結 合し、ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲに結合するのを阻害する、単離されたモノク ローナル抗体」との発明特定事項である（甲１９）。）、いずれにしても本件 発明に係る判断に直接関係しない。）。
イ 本件発明に係る別件審決取消訴訟においては、前記第２の１ のとおり、 サノフィによるサポート要件違反に関する主張は退けられている。しかし、 これは、当時の主張や立証の状況に鑑み、３１Ｈ４抗体と競合する抗体は、 ３１Ｈ４抗体とほぼ同一のＰＣＳＫ９上の位置に結合し３１Ｈ４抗体と 同様の機能を有するものであることを当然の前提としたことによるもの＼nと理解することも可能である。これに対し、本訴においては、【Ａ】博士や＼n【Ｂ】博士の各供述書、【Ｆ】教授の鑑定書等（甲１８、２３０）による構＼n造解析、「ＥＧＦａミミック抗体」に係る関係書証（甲４の１及び２）等の 新証拠に基づく新主張により、上記前提に疑義が生じたにもかかわらず、 この前提を支える判断材料が見当たらないのであるから、別件判決の結論 と本件判断が異なることには相応の理由があるというべきである。

◆判決本文

　１審は２９-２違反の無効理由有りとして、権利行使不能と判断しました。本件特許１を再訂正しましたが、知財高裁も再訂正後の発明について２９-２違反の無効理由有りと判断しました。なお、再訂正発明については、審判では先願との同一性なしと判断されています。

(3) 争点３−１（引用発明１−１に基づく本件再訂正後発明１の拡大先願要件違 反の有無）について
ア 構成要件１Ｄ−１及び１Ｄ−４−１について＼n
(ｱ) 控訴人は、引用発明１−１の押さえ部は可動であり、仮に可動ではない場合 を含むとしても、押さえ部を被磁着体に近接させた態様でスクリーン本体を巻き出 す又は巻き取る構成は乙１０公報に開示されていないと主張する。＼n
(ｲ) しかしながら、乙１０公報には、押さえ部を固定する場合を排除するような 記載はない。そして、「スクリーン本体４が被磁着体９０に近接した位置にあると、 スクリーン本体４が被磁着体９０に磁着しやすくて引き出し操作をスムーズに行い 難いし、スクリーン本体４の表面に傷が付くことがあることから、引き出しを開始＼nする前に、図４に示すように、ベース板１１に可動片１２を重ね合わせた状態（ロ ック状態）にして、押さえ部５を被磁着体９０から離した態様（第１配置態様）に 固定する。」（【００４３】）との記載は、特許請求の範囲の請求項３に係る発明の実 施例に係るものと認められる。また、上記記載からすると、スクリーン本体４の引 き出し操作をスムーズに行うことができ、スクリーン本体４の表面に傷が付くおそ＼nれがない場合には、引き出し時に、押さえ部を非磁着体（本件再訂正後発明１にお ける「設置面」）から離す必要がないものと読み取ることができる。さらに、乙１ ０公報には、請求項３に係る発明の実施例についての説明として、「前記押さえ部 ５を被磁着体９０から離した第１配置態様において、前記押さえ部５と前記被磁着 体９０との離間間隔（距離）は、２０ｍｍ〜７０ｍｍに設定されるのが好ましい （図４参照）。」（【００４９】）、「前記押さえ部５を被磁着体９０に近接させた第２配置態様において、前記押さえ部５と前記被磁着体９０との離間間隔（距離）は、 １ｍｍ〜１５ｍｍに設定されるのが好ましく、中でも２ｍｍ〜８ｍｍに設定される のが特に好ましい（図３、５参照）。」（【００５０】）との記載があることからして、引用発明１−１においても、押さえ部と被磁着体との位置関係にはある程度の幅が あることが想定されているといえるところ、押さえ部と被磁着体との間の距離を調 整することによって、スクリーン本体の引き出し操作をスムーズに行うことができ、 かつ、スクリーン本体の表面に傷が付くおそれがないようにすることが可能＼である ことは、当業者にとって明らかであるといえる。 そうすると、乙１０公報には、押さえ部を固定した構成が開示されていると認め＼nるのが相当である。
(ｳ) 上記を前提とすると、乙１０公報の【図５】のような構成で押さえ部を固定＼nすることも当然に想定されるから、押さえ部を被磁着体に近接させた態様でスクリ ーン本体を巻き出す又は巻き取る構成も、乙１０公報に開示されていると認められ＼nる。乙１０公報の【図１】〜【図６】は、いずれも押さえ部を可動とした場合（す なわち請求項３に係る発明）の実施例であると認められるのであって、これらの図 をもって、乙１０公報に、押さえ部を被磁着体に近接させた態様でスクリーン本体 を巻き出す又は巻き取る構成が開示されていないということはできない。＼n
(ｴ) したがって、控訴人の上記主張は理由がない。
イ 構成要件１Ｄ−４−２について＼n
・・・
(ｳ) ところで、乙１０公報には、「前記可動体２４の先端部２６の横断面視での 外形形状は、少なくとも前記スクリーン本体４と接触し得る部分が円弧面に形成さ れているので（図１０参照）、引き出し操作の際のスクリーン本体４の傷付きを十＼n分に防止することができる。」（【００６２】）、「前記可動体２４の先端部２６の横断面視での外形形状は、少なくとも前記スクリーン本体４と接触し得る部分が円弧面 に形成されているので（図１０参照）、巻き取り操作の際のスクリーン本体４の傷 付きを十分に防止することができる。」（【００６６】）との記載があり、これらの記＼n載における「稼働体２４の先端部２６」は引用発明１−１の「押さえ部」に相当す る部分であることから、引用発明１−１において、押さえ部の横断面視の形状を円 弧面としているのは、引き出し操作及び巻き取り操作の際に、スクリーン本体が傷 付くことを防止するためであるものと認められる。そうすると、乙１０公報には、 押さえ部の構成を工夫することによって、引き出し操作及び巻き取り操作の際にス＼nクリーン本体が傷付くことを防止することが開示されているといえる。
(ｴ) そして、シートと接触する部分を回転可能とすることによる効果も、シート＼nの移動時にシートが傷付くことを防止するというものである。 そうすると、引用発明１−１において、横断面視の形状が円弧面である押さえ部 を回転可能とし、その結果、押さえ部に接触しながら巻き出され又は巻き取られる＼nスクリーンの摺動接触に起因して押さえ部が回転するものとすることは、当業者が 押さえ部の構成の工夫として適宜選択する範囲のものにすぎないと認めるのが相当＼nである。
・・・・
ウ 構成要件１Ｄ−４−３について＼n
・・・
(ｲ) 乙３１（平成２４年１２月１８日付けの株式会社ケイアイシーの商品カタロ グ）、乙３２（特開２００６−１７８９１６号公報）及び乙３３公報には、ケース から巻き出す形態のスクリーン装置において、ケースに取手が設けられているもの が開示されており、本件特許１の出願当時、本件再訂正後発明１のようなマグネッ トスクリーン装置の技術分野において、ケースに取手を設けることは周知・慣用手 段であったと認められる。そして、引用発明１−１において収納ケースに取手を設 けることは、当業者が、運搬の便宜等のため、必要に応じて適宜選択できることで あると認められる。
(ｳ) 控訴人は、本件再訂正後発明１においては、ケーシングを移動させてシート を巻き出す使用態様のために「取手部」が必須であるのに対し、引用発明１−１で は収納ケースを移動させてシートを巻き出すような使用形態は想定されていないか ら、収納ケースに「取手部」に相当する部材を設けることについては開示も示唆も ないと主張するが、本件再訂正後発明１においても、ケーシングではなく「操作バ ー」側を移動させてスクリーンを巻き出す態様も想定されているし（本件明細書１ の【００５１】、【図１２】）、また、取手部ではなく、ケーシング自体を保持して移 動させることが可能であることは明らかであるから、ケーシングを移動させてシー＼nトを巻き出すために「取手部」が必須であるという上記控訴人の主張は採用できな い。
(ｴ) したがって、引用発明１−１は、構成要件１Ｄ−４−３に相当する構＼成を含 むものと認めるのが相当である。

◆判決本文

１審はこちらです。

◆令和2年（ワ）3297号

本件特許１は以下です。

◆第６４２２８００号

　知財高裁（4部）は、1審と同じく、原告設計図の著作物性を否定しました。なお、原審はアップされていません。

　控訴人は、前記第２の３(1)アのとおり、設計図は、工事に携わる者の間の 共通言語であり、特に、設計者と施工者が異なる場合は、設計図面以外での 詳細な情報伝達手段はないから、原告設計図全体では創作性があると認めら れるべきである旨主張する。しかし、設計図が工事に携わる者に共通して利 用されるものであることは、むしろ、多くの場合、様々な関係者が施工内容 を理解することができるよう、作図上の表現方法や内装の具体的な表＼現は実 用的、機能的でありふれたものにならざるを得ないことを示すものというべきであり、現に、原告設計図や原告設計図の具体的な表＼現内容が実用的、機能的でありふれたものであることは、引用に係る原判決第４の２(3)における 説示のとおりである。 また、控訴人は、前記第２の３(1)イのとおり、原告設計図作成時点におい て被控訴人運営に係る既存店は、第三者が経営する店舗を譲り受けたものに すぎず、デザイン構築上準備段階のものであり、本件店舗が、被控訴人の経営する系列店舗で初の旗艦店であるから、原告設計図は創作性を有する旨主＼n張する。しかし、ここで問題となっているのは、被控訴人運営に係る各店舗 に統一感を持たせる観点から、内装のデザインには一定の制約があったとい うことであり、各店舗の具体的な内装の先後関係ではないから、上記主張は 採用できない。
(2) 前記(1)によれば、原告設計図や原告内装について著作物性が認められない 以上は、その他の点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がない というほかないが、念のために、控訴人の前記第２の３(2)記載の主張につい ても触れると、建物やその内装の完成のための手段であり、通常それ自体が 鑑賞の対象となるものではない設計図の性質からして、設計に係る契約にお いては、特段の合意がない限り、設計報酬とは別に設計図ないし内装の著作 権についての使用料請求権が設計者に留保されるとは認め難く、本件で特段 の合意がされたと認めるべき証拠もない。これを裏返して言えば、控訴人は、 本件設計等契約において、被控訴人に対し、原告設計図に基づき、自ら又は 第三者をして本件店舗の内装工事を施工し、工事完了後は本件店舗で親子カ フェの営業を行うこと等を当然に了承していたもので、著作権ないし著作者 人格権を行使しないことが契約締結の前提となっていたものというべきであ る。 なお、原告設計図に基づき本件店舗の内装が施工されたことは事実であり、 また、補正の上引用した原判決第２の２(2)オのとおり、一審被告キャピタラ ンドと訴外アイ・イーエスとの間の本件店舗の内装工事に係る請負契約では、 デザイン・設計料は別途とされたものであるところ、それにもかかわらず控 訴人が誰からも設計図に係る報酬を得られないことについては同情すべき面 もあるが、報酬請求権が時効消滅した以上、やむを得ないというほかない。

◆判決本文

　特101条1項2号の間接侵害について、本件各発明の実施にのみ用いる場合を含んでおり、単なる規格品や普及品であるということはできないとして、汎用品ではないと判断されました。

以上によれば、洗濯に用いるために洗濯ネットに被告製品を封入して 製造された物品は、本件各発明の技術的範囲に属する。
ウ 「その物の生産に用いる物」について 前記イのとおり、洗濯に用いるために洗濯ネットに被告製品に係る金属 マグネシウムの粒子を封入して製造された物品は、本件各発明の技術的 範囲に属するから、被告製品は、本件各発明に係る物の生産に用いる物 であるといえる。
(2) 「課題の解決に不可欠なもの」について
本件明細書の記載によれば、本件各発明の課題は、洗濯後の繊維製品に残 存する汚れ自体を、金属マグネシウム（Ｍｇ）単体の作用により減少させる ことによって、生乾き臭の発生を防止しようとするものであり（【０００ ６】）、かかる課題を解決するために、金属マグネシウム（Ｍｇ）単体と水と の反応により発生する水素が、界面活性剤による汚れを落とす作用を促進さ せることを見出し（【０００７】）、構成要件１Ａの「金属マグネシウム（Ｍ＼nｇ）単体を５０重量％以上含有する粒子」を洗濯用洗浄補助用品として用い る構成を採用したものであると認められる。＼n
そして、被告製品は、前記(1)イ(ｱ)のとおり、構成要件１Ａを充足するも＼nのであり、本件ウェブページには、被告製品を洗濯に用いることで、金属マ グネシウム（Ｍｇ）単体の作用により洗濯後の繊維製品に残存する汚れ自体 を減少させ、生乾き臭の発生を防止することができることが示唆されている から、本件ウェブページの記載を前提とすると、被告製品は、本件各発明の 課題の解決に不可欠なものに該当するというべきである。
(3) 「日本国内において広く一般に流通しているもの」について ア 特許法１０１条２号所定の「日本国内において広く一般に流通している もの」とは、典型的には、ねじ、釘、電球、トランジスター等の、日本 国内において広く普及している一般的な製品、すなわち、特注品ではな く、他の用途にも用いることができ、市場において一般に入手可能な状＼n態にある規格品、普及品を意味するものと解するのが相当である。 本件においては、前記(1)アのとおり、被告製品には、購入後に洗濯ネ ットに入れて洗濯用洗浄補助用品を手作りし、洗濯物と一緒に洗濯をす る旨の使用方法が付されている。そして、本件明細書には、洗濯用洗浄 補助用品として用いられる金属マグネシウムの粒子の組成は、金属マグ ネシウム（Ｍｇ）単体を実質的に１００重量％含有するものがより好ま しく（【００２０】）、洗濯洗浄補助用品として用いられる金属マグネシウ ムの粒子の平均粒径は、４．０〜６．０ｍｍであることが最も好ましい （【００２２】）と記載されているところ、前記(1)イのとおり、被告製品 は、これらの点をいずれも満たしている。そうすると、被告製品を洗濯 ネットに封入することにより、必ず本件各発明の構成要件を充足する洗＼n濯用洗浄補助用品が完成するといえるから、被告製品は、本件各発明の 実施にのみ用いる場合を含んでいると認められ、上記のような単なる規 格品や普及品であるということはできない。 以上によれば、被告製品は、「日本国内において広く一般に流通してい るもの」に該当するとは認められない。
イ これに対し、被告は、被告製品に係る金属マグネシウムの粒子と同じ構＼n成を備える金属マグネシウムの粒子が市場に多数流通しており、遅くと も口頭弁論終結時までには、日本国内において広く一般に流通している ものになったといえると主張する。 しかし、「日本国内において広く一般に流通しているもの」の要件は、 市場において一般に入手可能な状態にある規格品、普及品の生産、譲渡＼n等まで間接侵害行為に含めることは取引の安定性の確保の観点から好ま しくないため、間接侵害規定の対象外としたものであり、このような立 法趣旨に照らすと、被告製品が市場において多数流通していたとしても、 これのみをもって、「日本国内において広く一般に流通しているもの」に 該当するということはできない。 したがって、被告の主張は採用することができない。
(4) 主観的要件について
間接侵害の主観的要件を具備すべき時点は、差止請求の関係では、差止請 求訴訟の事実審の口頭弁論終結時である。 そして、前記前提事実(4)のとおり、原告製品は、令和２年１月頃までに は、全国的に周知された商品となっていたこと、本件ウェブページには、被 告製品の購入者によるレビューが記載されているところ、令和２年４月から 同年７月にかけてレビューを記載した購入者４５人のうち、２０人の購入者 が、被告製品をネットに封入して洗濯に使用した旨を記載しており、７人の 購入者が「まぐちゃん」、「マグちゃん」、「洗濯マグちゃん」、「洗濯〇〇ちゃ ん」などと、洗濯用洗浄補助用品である原告製品の名称に言及したと解され る記載をしていることを認めるに足る証拠（甲１１１）が提出されているこ とからすると、被告は、遅くとも口頭弁論終結時までには、被告製品に係る 金属マグネシウムの粒子が、本件各発明が特許発明であること及び被告製品 が本件各発明の実施に用いられることを知ったと認められる（当裁判所に顕 著な事実）。
これに対し、被告は、被告製品については、構成要件１Ａの「網体」に＼nは含まれない、布地の巾着袋等に被告製品を入れて洗濯機に投入して洗濯 を行う使用方法などが想定されていたのであり、被告には被告製品が本件 各発明の実施に用いられることの認識はない旨主張する。 しかし、「網」は、被告が主張する意味のほかにも、「鳥獣や魚などをと るために、糸や針金を編んで造った道具。また、一般に、糸や針金を編ん で造ったもの。」（広辞苑第７版）の意味もあると認められること、本件明 細書においては、「網体」の意義について、「本発明の洗濯用洗浄補助用品 は、複数個の、マグネシウム粒子を、水を透過する網体で封入したもので あるので、使用時には洗濯槽に入れやすく、使用後には洗濯槽から取り出 しやすいものとなっている。」（【００２３】）、「この網体の素材は、耐水性 があるものであれば、各種天然繊維、合成繊維を用いることができるが、 強度が高く、使用後の乾燥が容易で、洗濯時に着色傾向の小さいポリエス テル繊維を用いることが好ましい。」（【００２４】）、「この網体自体の織り 方としては、水を透過するものであれば各種の織り方が採用できる。」（【０ ０２５】）と記載されているのみで、網目の細かさについては言及されてい ないことからすると、被告が主張する使用方法も、本件各発明を実施する 態様による使用方法であることに変わりはないといえる。 したがって、被告が、購入者が構成要件１Ａの「網体」には含まれない、＼n布地の巾着袋等に被告製品を入れて洗濯機に投入して洗濯を行う使用方法 が想定されていたとしても、被告において被告製品が本件各発明の実施に 用いられることの認識があったことを否定する事情とはならなない。

◆判決本文

　在職中の職務発明であって原告が特許を受ける権利を有しているとして、移転登録を求めましたが、裁判所はこれを認めませんでした。

原告は、訴状とともに提出した令和４年３月４日付証拠説明書において、甲 １２規程の作成年月日を平成２６年１月１日としていたこと、被告は、令和４ 年８月９日付準備書面において、甲１２規程の存在を否認し、その根拠として、 甲１２規程に用いられる「取得」「相当の利益」との文言は、平成２７年７月に 公布され、平成２８年４月１日に施行された特許法等の一部を改正する法律 （平成２７年法律第５５号）で初めて採用されたものであって、平成２６年１ 月１日時点でこのような文言が使われた規程が存したのは極めて不自然であ ると指摘したこと、原告は、平成４年９月２０日付け原告第１準備書面におい て、前記第３「２」【原告の主張】のとおり主張したこと、はいずれも当裁判所 に顕著である。
(2) 本件において、甲１２規程は、原告が本件各発明に係る特許を受ける権利 を原始取得する根拠として不可欠のものであって、訴え提起の段階で、甲１２ 規程が適用されるかどうかについては、その制定過程及び本件各発明の完成時 期や被告代表者の退職時期との関係で慎重に検討されるはずのものである。し＼nかも、この経緯は、専ら原告の領域内の事情であり、かかる検討を阻むものは ない。 しかるところ、原告は、当初甲１２規程の作成日時を平成２６年１月１日と 特定したにもかかわらず、被告から文言の不自然さを指摘されるや、その制定 日は平成３０年９月３日であって、平成２６年１月１日にさかのぼって適用さ れると主張したものであって、このように主張が変遷した経緯自体、被告代表＼n者が原告に在職中に甲１２規程が制定されたことを疑わしめるに十分である。＼nまた、そのように作成されたのであれば、甲１２規程は、制定日を明らかにし た上、同規程の適用を定めた１０条は「さかのぼって適用する」と表現するの＼nが自然と思われるが、同条にはそのような遡及適用の趣旨は記載されていない し、制定日も書かれていない。遡及の限度が平成２６年１月１日である根拠も 何ら示されていない。
加えて、甲１２規程が、被告代表者の原告退職時期に近接した平成３０年９＼n月３日に真実制定されたというのであれば、原告と被告代表者間で当然に退職＼n時に本件各発明に係る特許を受ける権利の帰属について協議ないし確認がさ れるものと考えられる。しかし、原告は、被告代表者が原告を退職した後本件＼n各発明について特許出願がされたことを知った後も、本件各特許権に係る発明 の実施品と思料されるボックス容器に関する大王製紙、原告、被告の取引に継 続して関与していたことを自認しているのであって、かかる協議や確認がされ たこともうかがえないどころか、被告が権利者であることを前提とした行動を とっているものというべきである。
(3) その他原告の提出する証拠等も、前記認定の経緯に照らすと採用の限りで なく、結局、平成３０年９月３日当時を含め、被告代表者が原告に在職する期＼n間中に、甲１２規程が適法に制定されたと認めるに足りる証拠はないといわざ るをえない。
２ 前記１によると、争点１に関わらず、原告が甲１２規程により本件各発明に係 る特許を受ける権利を取得したとは認められない。本件各発明に適用される就業 規則（乙１）によっても、原告が特許を受ける権利を承継したとは認められない し、また当該承継の事実を被告に対抗できない（特許法３４条１項）。 なお、原告は、当裁判所が口頭弁論を終結する予定の期日として指定した令和＼n４年１２月１６日の期日の直前に、同年１１月２９日付け準備書面により本件各 発明を原始取得させる旨の黙示の合意が存した旨の主張をした。同主張はそもそ も時機に遅れた攻撃防御方法というべきであるが、前判示のとおり、本件各発明 において適用されるべき就業規則（乙１）が存するところ、かかる明示の合意の ほかに、原告主張の従業員が原告名義の特許出願に異を唱えなかった等の事情か ら特許を受ける権利の移転等に関する黙示の合意が成立する余地はないという べきであって、原告の主張は、それ自体失当である

◆判決本文

赤い靴底のハイヒールで有名なルブタンの色商標が、識別力無しとして拒絶されました。3条2項の適用も認められませんでした。裁判所も同じです。

２ 単一の色彩のみからなる商標の商標法３条２項の該当性について 本願商標は、別紙１ 及び の記載から特定される色彩のみからなるもの であり、女性用ハイヒールの靴底部分に赤色（PANTONE 18-1663TP）とす る構成からなるものである。＼nこのように本願商標は、単一の色彩のみからなり、その色彩を付する位置 を上記部分に特定した商標である。 商標法３条１項は、自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商 標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる旨を 規定し、同項３号において、「その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、＼n用途、形状（包装の形状を含む。）、生産若しくは使用の方法若しくは時期そ の他の特徴、数量若しくは価格」を「普通に用いられる方法で表示する標章＼nのみからなる商標」を掲げる。 同号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされる趣旨は、このような商 標は、商品の産地、販売地、品質その他の特性を表示記述する標章であって、＼n取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、＼n特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとと もに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、 商標としての機能を果たし得ないことによるものと解される（最高裁昭和５＼n３年（行ツ）第１２９号同５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１ ２６号５０７頁参照）。
そして、商品の色彩は、商品の特性であるといえるから、同号所定の「そ の商品の・・・その他の特徴」に該当するものと解される。そして、商品の 色彩は、古来存在し、通常は商品のイメージや美観を高めるために適宜選択 されるものであり、また、商品の色彩には自然発生的なものや商品の機能を＼n確保するために必要とされるものもあることからすると、取引に際し必要適 切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、原則として何人も＼n自由に選択して使用できるものとすべきであり、特に、単一の色彩のみから なる商標については、同号の上記趣旨が強く妥当するものと解される。 他方で、商標法３条２項は、同条１項３号に該当する商標であっても、「使 用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識 することができるもの」については、同項の規定にかかわらず、商標登録を 受けることができる旨規定する。 商標法３条２項の趣旨は、同条１項３号に該当する商標であっても、特定 の者が長年その業務に係る商品又は役務について使用した結果、その商標が その商品又は役務と密接に結びついて出所表示機能＼を持つに至り、公益上の 見地から不適当とされていた特定人による当該商標の独占的使用を例外的に 認めるということにある。
こうした商標法３条２項の趣旨に照らせば、自由選択の必要性等に基づく 公益性の要請が特に強いと認められる、単一の色彩のみからなる商標が同条 同項の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務である ことを認識することができるもの」に当たるというためには、当該商標が使 用をされた結果、特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益性の 例外として認められる程度の高度の自他商品識別力等を獲得していること （独占適応性）を要するものと解するべきである。
なお、色彩のみからなる商標等を商標登録の保護の対象とした平成２６年 法律第３６号改正附則５条３項には、不正競争の目的なく登録商標又はこれ に類似する商標を使用していた者に継続的使用権を認める旨の規定があるが、 これはあくまで「法律の施行の際に現にその商標の使用をしてその商品・・・ に係る業務を行っている範囲内において」その商品等に関する商標を使用す る権利を認めるにすぎず、こうした改正附則の規定があるからといって、色 彩のみからなる商標登録において特定人による色彩の独占適応性を考慮する ことを否定する理由にならないというべきである。

◆判決本文

不競法についての関連事件です。

◆令和4(ネ)10051

　特許庁は、図形「Ｘ」と文字「ＧＡＭＥ」の結合商標が、図形「Ｘ」と類似するとして拒絶しました。知財高裁も同様です。

(ｲ) 本願商標は、外観においては、全体として、輪郭線のほとんどが鋸歯 状になった、右下に伸びる帯が左上に伸びる帯より長い「Ｘ」型の十字形状といった印象を与えるものということができ、そのような漠然とし＼nた印象によって需要者に記憶されるものといえる。そして、本願商標は、 「Ｘ」型の十字形状ではあるが、特定の文字又は事物を表＼しているとは 直ちに認識できないから、これより特定の称呼及び観念は生じない。 他方、前記１(1)イ及び(2)イのとおり、引用商標１及び引用商標２は、 いずれも「Ｘ」型の十字形状ではあるが、特定の文字又は事物を表＼して いるとは直ちに認識できないから、これより特定の称呼及び観念が生じ るとは認められない。
そうすると、本願商標と各引用商標は、いずれも特定の称呼及び観念 を生じないため、称呼及び観念において相互に比較することはできない。
(ｳ) このように、本願商標と各引用商標は、称呼及び観念において比較で きないが、外観において類似しているから、それによって需要者、取引 者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、本願商 標と各引用商標は、これらを同一又は類似の商品について使用するとき は、その商品の出所について誤認混同を生じるおそれがあり、類似する 商標であると認められる。 したがって、本件審決が、本願商標と各引用商標が類似である（本件 審決３(1)ア(ｳ)〔本件審決３頁〕）とした判断に誤りはない。
(ｴ) なお、前記１(1)イ(ｱ)及び(2)イ(ｱ)のとおり、各引用商標は、その外観か ら、全体として、輪郭線のほとんどが鋸歯状になった、右下に伸びる帯 が左上に伸びる帯より長い「Ｘ」型の十字形状といった印象を与えるものであるところ、仮に、このような印象のみにより、各引用商標が「エ＼nックス」の称呼及び観念を生じるとするならば、本願商標も、全体とし てそのような印象を与える点で共通するといえるから（前記(2)ア）、本願 商標も「エックス」の称呼及び観念を生じるということになる。 したがって、本願商標と各引用商標は、外観において類似し、称呼及 び観念において同一ということになるから、類似するといえる。
イ この点に関して、原告は、「Ｘ」をデザインする図形商標は多数存在し、 外観上識別し得るポイントが一つでもあれば、非類似とされている（甲１ ４の１〜１９、甲１５、甲１６）と主張するが（前記第３の２〔原告の主 張〕(3)）、原告の挙げる証拠によっても、外観上識別し得るポイントが一つ でもあれば、非類似とされているとは認められず、原告の上記主張は採用 することができない。
また、原告は、本願商標と各引用商標を比較すると、本願商標が、組み 合わされた２本の帯状の図形を重ね合わせた幾何学的図形であり、重なり 合った部分に奥行き感があり立体風であるのに対して、各引用商標は、「Ｘ」 型十字の白抜きの図形であり平らな印象を与える点、「Ｘ」型の十＼字の交点 から右下に伸びる部分と左上に伸びる部分の長さの比が大きく異なる点、 本願商標が図形内部に破線を有するのに対し各引用商標は図形内部を空白 で表している点等、外観上識別し得るポイントにおいて多々異なる点がある旨主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(3)）。 しかし、前記(2)ア及びイで述べたところによれば、本願商標と各引用商 標は、いずれも「Ｘ」型の十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯の図形からなり、帯の輪郭線のうち、短辺が直線、＼n長辺が鋸歯状に表されている点、及び「Ｘ」型の十＼字の交点から右下に伸 びる部分が左上に伸びる部分よりも長くなっている点において共通して おり、全体として、輪郭線のほとんどが鋸歯状になった、右下に伸びる帯 が左上に伸びる帯より長い「Ｘ」型の十字形状といった印象を与え、そのような漠然とした印象によって需要者に記憶されるという点において共＼n通するものであり、原告の上記主張に係る相違点は、上記の共通点に比較 してささいな部分であり、殊更強い印象を与えるものではなく、それらの 相違点があることから、本願商標と各引用商標が非類似であるとはいえな い。
さらに、原告は、取引の実情を考慮すると、需要者は商品のデザインに 細部まで注意を払って確認するから、原告主張の外観上の差異は、顕著な 差異として看者に強い印象を与えるものであり、そのため、本願商標と各 引用商標を判然と区別することができ、これらが相紛れるおそれはないと 主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(3)）。 しかし、前記(3)のとおり、原告の主張する取引の実情は、商品デザイン （意匠）に関するものであり、商標の類否判断に直接影響するものとはい えないし、指定商品全般についての一般的、恒常的な取引の実情ではなく、 商標の類否判断に当たり考慮することのできる取引の実情に該当すると はいえないから、原告の上記主張は採用することができない。 加えて、原告は、関連商標の登録異議決定（甲６）において、関連商標 が各引用商標と非類似とされていることを指摘し、関連商標と各引用商標 との間の相違点は、本願商標と各引用商標との間にも存在するから、統一 的な解釈の観点からも、本願商標と各引用商標は類似しないと判断すべき であると主張する（前記第３の２〔原告の主張〕(3)）。しかし、本願商標と各引用商標が類似することは前記アのとおりであり、関連商標の登録異議決定があるとしても、それにより、この結論が左右されることはない。

◆判決本文

　照明器具について技術的範囲に属するとして、約2億円の損害賠償が認められました。102条2項の推定覆滅8割と判断されました。

ア 本件各発明の技術的意義
本件明細書上、本件発明１には、ブラケットを放熱部に取り付けることに より外装部の変形及び破損を防止すること（本件意義１）及び放熱部製造時 の不良率の低減（本件意義３）があるものと読み取れる。原告はこれに加え、 外装部が放熱部におけるブラケットの接続部分よりも後方に延びている構＼n造により、ユーザーが、ブラケットが取り付けられている位置よりも後方の 外装部を掴み、自らの手が照明器具の照射する光を遮らずに、照射範囲を正 確に把握しながら照射方向を変更することを可能とする技術的意義（本件意＼n義２）がある旨主張するが、本件明細書に記載はなく、構成要件Ｈとして追＼n加された経緯等をふまえると（甲１１の１、１４の１）、後付けの感をぬぐえ ず、本件各発明の直接の作用効果としての意義は乏しい。
イ 本件各発明の技術的意義が被告製品の売り上げに貢献する程度等
(ｱ) 本件意義１について
スポットライト製品一般は、本件特許発明より相当前から市場に存在 し、既に成熟した市場が形成されており（乙５、弁論の全趣旨）、市場動向 調査によれば、スポットライト製品は、演色性や色温度などにおいて高い 付加価値を有する製品の開発が期待されている状況にあり（乙３０、３ １）、原告、被告、競合他社のカタログ等において、配光制御・特性、光色、 レンズ設計、省エネ、製品の大きさ、軽さ、デザイン等が訴求されている こともうかがえる（甲５、６、乙１５、１６、２５ないし２９） これに対し、外装部の変形及び破損防止という本件意義１は、いわば製 品として当然に担保されるべき機能及び要素であるといえ、また、材質、＼nブラケットの取付方法及び取付部分の構造の工夫等、本件各発明以外の技＼n術によっても実現可能であり、現に各照明器具メーカーにおいて一般に実＼n現している効果であると考えられる。 また、原告は、平成２６年以降、原告実施品と同じシリーズ名・製品名 で、ブラケットを放熱部ではなく外装部に取り付け、外装部を厚肉とする ことで外装部の変形及び破損の防止を実現した原告後継品を販売してい る（弁論の全趣旨）。すなわち、本件意義１は、これを欠いても、同一シリ ーズ・製品として顧客に販売することが可能な程度の顧客誘引力しか有し＼nないと評価し得る。このことは、カタログに文言上本件意義１が明示され てないとしても、商品の写真から本件意義１に係る特徴を看取できること を考慮しても同様である。
(ｲ) 本件意義３
本件意義３は、不良率低減という製造コスト削減に寄与するものである といえるが、本件意義３によるコスト削減（製品価格への反映）の程度が 不明であること等を踏まえると、被告製品の利益に対する寄与度が大きい とは認められない。
(ｳ) 以上のような事情を踏まえると、本件意義１及び３の顧客誘引力は限 定的であり、本件意義１及び３が被告製品の売り上げに貢献する程度は低 いと言わざるを得ない。
ウ 原告実施品の販売実績等
原告は、本件期間前に原告実施品の販売を開始した後、本件登録日（平成 ２８年８月５日）以降は在庫品限りとして原告実施品を販売するにとどまっ ており、平成２８年以降の原告実施品の販売数は１６個である（甲１７、１ ８）。 このように、原告が本件登録日以降原告実施品を製造しておらず、その販 売方法（販路）等が相当程度限定され、その規模も極めて小さいことや、原 告が原告後継品を販売しているものの、当該製品が本件各発明とは異なる技 術により本件各発明と同様の作用効果を奏していることは、前記(1)で説示 した特許法１０２条２項の推定の前提事実を欠くとまでいうことはできな いものの、本件推定を大きな割合で覆滅させる事情というべきである。
エ 競合品の存在
本件期間中、ブラケットが外装部ではなく、放熱部を含む別の部分に取り 付けられているという特徴を有する製品は、パナソニックのＴＯＬＳＯシリ＼nーズ（乙２５）、オーデリックのＣ１０００シリーズ（乙２７の２ないし２７ の４）、三菱電機のＡＫシリーズ、彩明シリーズ、鮮明シリーズ及びＬＥＤス ポットライトシリーズ（乙２９）をはじめ、複数存在する。これらの製品は、 原告実施品及び被告製品と価格帯も概ね同程度である。 以上の事情に鑑みると、被告製品には、競合品が存すると認められ、かか る競合品の存在も推定を覆滅させる事情に当たる。
オ 原告の市場占有率
被告は、スポットライト市場又は店舗用照明市場における原告の市場占有 率が低いとして、被告製品が存在しない場合、その需要の多くが競合他社の 製品へ流れ、原告実施品を販売できたはずであるとはいえない旨主張する。 しかし、被告が主張する原告を含む照明器具メーカーの市場占有率は、ス ポットライトを含む店舗用照明器具市場における機器全般ついてのもので あって、スポットライト以外の幅広い商品群を含むものと解されるから、原 告実施品等との関連が乏しく、推定を覆滅させる事情に当たるとはいえな い。
カ 覆滅の程度
以上の事情、とりわけ本件特許発明の技術的意義や実施品の販売状況を重 視した上総合的に考慮すると、本件においては、被告製品の販売がなかった 場合に、これに対応する需要が原告実施品ないし原告後継品に向かう蓋然性 はむしろ低いとみるべきであって、特許法１０２条２項により推定された損 害の８割について覆滅されるというべきである。これに反する原告及び被告 の各主張はいずれも採用できない。

◆判決本文

　登録商標「ＭＧ９９６Ｒ」（標準文字）の侵害として、約５万円の損害賠償が認められました。損害額として、権利取得のための出願時印紙代および登録料が認めされました。

関係法令の定めに照らせば、本件商標権の取得に通常要する費 用は１万２０００円（特許法等関係手数料令４条２項の一）、維持に通常要 する費用は３万２９００円（商標法４０条１項、商標法施行令４条１項） と認められる。 したがって、商標法３８条５項に基づく損害額は合計４万４９００円と なる。
(2) 侵害行為差止めのための通知に要した費用
証拠（甲７、８、１０）によれば、原告は、令和４年６月１１日、被告に 対し、特定記録郵便により、本件ウェブページの削除のほか、本件商品の輸 入及び販売の停止並びに回収を求める内容の本件文書を発送したこと、被告 は、その頃、本件文書を受領したこと、その郵便料金が２４４円であったこ とがそれぞれ認められる。これらの認定事実に照らせば、本件文書の送付は、被告による違法な行為を排除するためのものといえるから、その送付に要した費用は、被告の不法 行為と相当因果関係がある損害というべきである。

◆判決本文

任天堂に2画面表示ゲーム器に対する特許侵害訴訟の控訴審判決です。1審の東京地裁40部は、特許発明は公知技術から進歩性無し、第2次訂正は新規事項、第3次訂正は訂正目的違反（減縮・明瞭化のいずれでもない）ので、訂正要件満たさず、権利行使不能と判断しました。＼n控訴審において、控訴人（1審原告）は訂正の再抗弁をしました。知財高裁（4部）は、「本来であれば却下は免れないが、被控訴人から第４次訂正については訂正要件を充足しないこと等を含め、第４次訂正に係る訂正の再抗弁についての反論がされており、この限度では訴訟の完結を遅延させることになるとまではいえないため、以下、判断を加える」として、訂正の再抗弁について、判断がなされています。

ア 時機に後れた攻撃防御方法に当たるかについて
控訴人は、第４次訂正に係る訂正の再抗弁は、特許庁による令和４年４ 月２１日付けの審決の予告を受けてした第４次訂正請求に係るものであ＼nって、本件特許に係る特許権侵害訴訟における手続においても当然に主張 できるものと考えるようである（同主張によって第３次訂正に係る訂正の 再抗弁が取下げ擬制されたとも主張している。）が、特許権侵害訴訟におい て無効の抗弁とその対抗主張ともいうべき訂正の再抗弁は、特許権の侵害 に係る紛争をできる限り特許権侵害訴訟の手続内で迅速に解決するため、 特許無効審判手続による無効審決の確定を待つことなく主張することが できるものとされたにすぎず、特許無効審判とは別の手続である民事訴訟 手続内でのものであるから、審理の経過に鑑みて、審理を不当に遅延させ るものであるときは、時機に後れた攻撃防御方法に当たるものとして却下 されるべきである。
そこで、原審における審理経過についてみると、控訴人は、原審におい て、第１回弁論準備手続期日（令和元年１１月１８日）における本件特許 が新規性及び進歩性を欠く旨の無効の抗弁の主張（被告第１準備書面）を 受けて、第３回弁論準備手続期日（令和２年７月２７日）までに、第２次 訂正に係る訂正の再抗弁に係る原告第２準備書面を提出したが、本件無効 審判の手続における訂正請求に合わせて、第３次訂正に係る訂正の再抗弁 を記載した令和３年３月３日付け原告第５準備書面及び同年５月２７日 付け原告第６準備書面を提出した（これらの準備書面は、第４回弁論準備 手続期日（令和３年１２月１６日）において、訂正書面を含めて陳述され た。）。原判決は、第２次訂正及び第３次訂正に係る訂正の再抗弁はいずれ も訂正要件を充足せず、本件特許は特許無効審判により無効とすべきもの と判断したところ、控訴人は、控訴理由書で、第４次訂正に係る訂正の再 抗弁の主張を追加したものである。 こうした原審での審理経過に鑑みると、第４次訂正は、時機に後れて提 出された攻撃防御方法に当たり、その提出が後れたことについて控訴人に は重過失があるから、本来であれば却下は免れないが、被控訴人から第４ 次訂正については訂正要件を充足しないこと等を含め、第４次訂正に係る 訂正の再抗弁についての反論がされており、この限度では訴訟の完結を遅 延させることになるとまではいえないため、以下、判断を加えることとす る。

◆判決本文

不競法２条１項７号の不正開示行為として、損害賠償を求めましたが、秘密管理性なしとして、請求棄却されました。

原告は、本件早見表及び本件情報につき、被告Ｐ１が小堀鐸二研究所との契＼n約上、本件早見表の利用許諾の対象を原告のみとしようとしたこと、原告が小堀鐸＼n二研究所との契約上、秘密保持義務を負っていること、本件早見表のデータを保有＼nしていたのは限られた人間だけであったこと、外部への持出しが禁止されていたこ と、被告Ｐ１が原告代表者として、原告内部で本件情報を共有するにあたり、取扱＼nいを十分注意するよう呼び掛けていたこと、個別の現場において本件早見表＼を用い るにあたって必要箇所以外はマスキングしていたこと、富士ネット工業において秘 密として管理されていたことから、原告において秘密として管理されていたと主張 する。
しかしながら、証拠（甲９、１０）によれば、原告と小堀鐸二研究所との契約は 非独占的利用許諾の形式がとられている上、本件早見表の利用許諾の対象が、当初＼n「原告及び原告の登録会員」であったものが、「原告及び原告の協力会社」と修正 されたにすぎないから、この変更が何ら原告や被告Ｐ１が本件情報を秘密として管 理していたことを示すものとはいえない。また、小堀鐸二研究所との契約上、原告 が秘密保持義務を負っているとしても、原告が現実に本件情報を秘密として管理し ていたかどうかには直接の関連性がない。前記(1)ア及びエ認定のとおり、本件早 見表を保有していたのは１３名ないし１４名の原告の従業員のうち、主に営業を行＼nう５名ほどの者であったことが認められるものの、業務上必要のある者が保有して いたというにすぎず、他の従業員のアクセスが制限されていたとは認められない。 また、本件早見表の外部への持出しが禁じられていたこと、被告Ｐ１が原告におい＼nて本件情報の取扱いを十分注意するよう呼び掛けていたことについては、いずれも＼n被告Ｐ１が否定しているところ、原告の主張を裏付ける客観的な証拠は全くない。
さらに、個別の現場において本件早見表を取引先等に示す場合に必要箇所以外がマ＼nスキングされていたからといって、本件情報の一部を担当者の判断で第三者に自由 に開示していることに変わりはなく、これをもって原告が本件情報を秘密として管 理していたとはいえない。加えて、富士ネット工業における本件早見表や本件情報＼nの管理体制は、原告において秘密として管理されていたかどうかとは関連性がな く、被告Ｐ１が富士ネット工業在籍時に、本件情報の取扱いを注意するよう求める メールを他の従業員に送信していたとしても、富士ネット工業退職後、原告を設立 してからも同様の行動をしたことが推認されるわけではないし、前記(1)エ認定の とおり、被告Ｐ１が富士工業ネット工業在籍中に、本件早見表のデータにつき、そ＼nの取扱いや電磁的記録媒体の紛失に注意を促す以外に、アクセス制限や拡散防止の 措置を講じていたものとも認められない。 本件情報の内容についても、天井部材落下防止ネットを張る際のいくつかの仕様 の組合せにより各支持部にかかる想定荷重について構造計算をした結果が一覧でき＼nるため、便利ではあるが、仕様が異なればそのまま利用することはできないもので あるし、第三者が一級建築士等に依頼して独自に同種の早見表を作成することが困＼n難とまではいえないから、本件情報を営業秘密として管理すべき必要性が客観的に 高いとは解されない。 そして、前記認定のとおり、本件早見表のデータは、営業秘密であることの表＼示 等の措置のないままに、原告の従業員らの使用するコンピュータや持ち運び可能な＼n電磁的記録媒体に保存されていたものであり、その使用後も、情報漏洩を防止する 何らの措置も採られなかったことなどに鑑みると、これらの情報は、いずれも秘密 として適切に管理されているとはいえず、秘密として管理されていると客観的に認 識可能な状態であったともいえない。＼nその他原告が縷々指摘する事情を考慮しても、この点に関する原告の主張は採用 できない。
ウ そうすると、その余の点について検討するまでもなく、本件情報は、秘密管 理性が認められず、不正競争防止法上の「営業秘密」に該当しない。

◆判決本文

商標「ハートデンキサポート」と「HEART」が類似すると判断されました。

前記イのとおり、本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、＼nその言葉の意味のみからしても、取引者、需要者に、電気器具や電力を使 って運転する機械を含む電気に関する事柄を支え、支持し、支援し、助け ることを意味すると理解される場合が少なくないものと認められ、前記ウ のとおり、実際に、電気及び電気工事に関する業界においては、「でんきサ ポート」又は「電気サポート」の語は、電気に関する工事、修理及びトラ ブル対応といったサービスを表す語として使用されており、それらの語は、＼n電力会社、ガス会社などを含めた複数の会社のウェブサイトに掲載されて いることから、一般人を含む取引者、需要者にも、上記サービスを表す語＼nとして認識し得る状態で使用されているものといえる。そうすると、本願 商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、取引者、需要者により、＼n電気に関する工事、修理及びトラブル対応といったサービスを表す語とし＼nて認識されるものと認められる。
他方、本願商標の指定役務（前記第２の１(1)イ及び(3)）のうち、電気設 備設置工事、家庭用電熱用品類の設置工事、ポンプの修理又は保守、業務 用冷凍機械器具の修理又は保守、電子応用機械器具の修理又は保守、電気 通信機械器具の修理又は保守、民生用電気機械器具の修理又は保守、照明 用器具の修理又は保守、電動機の修理又は保守、配電用又は制御用の機械 器具の修理又は保守、発電機の修理又は保守、業務用食器洗浄機の修理又 は保守、業務用電気洗濯機の修理又は保守は、いずれも電気に関する工事、 修理及びトラブル対応といったサービスに該当するものと認められる。
そうすると、本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、取＼n引者、需要者により、本願商標の役務の内容、質を表しているものとして＼n認識されるものと認められ、自他役務識別標識としての機能がないか、又＼nは希薄な部分と認識されるものと認められる。 したがって、本件審決の同旨の判断（本件審決３(1)）に誤りはない。
オ 原告の主張に対する判断
原告は、「デンキ」からは「電気」、「電器」及び「電機」が想起されると ころ、それらの内容は明確に異なり、「デンキ」の文字からは、その内容を 特定できないし、工事の対象であるとしても、工事の対象物が特定できな いから、本願商標の構成中の「デンキサポート」の部分が役務の内容を示＼nしているということはできず、むしろ、その部分は一種の造語として認識 されるとし、したがって、本件審決が、本願商標の構成中の「デンキサポ＼nート」の部分は、役務の質を表したものとして、自他役務識別標識として＼nの機能がないか、あるいは希薄な部分と理解されるにとどまるというのが＼n相当であると判断したのは誤りである旨主張する（前記第３〔原告の主張〕 １(1)）。 しかし、「デンキ」は、「電気」、「電器」及び「電機」のいずれにしても、 電気に関する事柄を意味すると理解され（前記イ）、電気及び電気工事に関 する業界における実際の用例（前記ウ）も考慮すると、本願商標の構成中＼nの「デンキサポート」の部分は、取引者、需要者により、電気に関する工 事、修理及びトラブル対応といったサービスを表す語として認識され、本＼n願の指定役務と照らし合わせると、取引者、需要者により、本願商標の役 務の内容、質を表しているものとして認識され、自他役務識別標識として＼nの機能がないか、又は希薄な部分と認識されるものと認められるから（前＼n記エ）、原告の上記主張は採用することができない。
(3) 「ハート」の部分の自他識別標識としての機能について＼n
ア 本願商標の構成中の「ハート」の部分は、本願の指定役務の内容、質等＼nとは関係がないから、本願の指定役務との関係で、自他役務識別標識とし ての機能を発揮するものと認められる。他方、前記(2)エのとおり、本願商 標の構成中の「デンキサポート」という部分は、取引者、需要者により、＼n本願商標の役務の内容、質を表しているものとして認識されるものといえ、＼n自他役務識別標識としての機能がないか、又は希薄な部分と認識されるも＼nのと認められる。そして、本願商標が標準文字からなり、その全体が一連 に表記されていること（前記(1)）を考慮しても、本願商標の構成中の「ハ＼nート」の部分と「デンキサポート」の部分は、それらを分離して観察する ことが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと は認められず、より強く自他識別標識として認識される「ハート」の部分 に着目し、その部分より生ずる称呼及び観念をもって取引に当たる場合も 少なくないものと認められる。 したがって、本件審決の同旨の判断（本件審決３(1)）に誤りはない。
イ 原告は、結合商標について、商標の構成部分の一部を抽出して類否を判＼n断することは、その部分が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別 標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や、それ以外 の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合 などを除き、許されないというべきであるとした上で、本願商標は、全体 としてまとまりのある一体的な構成からなることに加えて、「ハー卜」の部＼n分は、我が国において親しまれた片仮名語であり、広く使用されているこ とからも、その部分が強く支配的な印象を与えるものとはいい難く、殊更 に「ハート」の部分に着目するというのは不自然でもあり、本願商標は構＼n成全体をもって、特定の観念を生じない一体の造語を表したものと認識し、＼n把握するというのが自然であるといえるとし、したがって、本件審決が、 本願商標の構成中の「ハート」の部分は、自他役務識別標識としての機能＼ を発揮する部分であるから、より強く自他識別標識として認識される「ハ ート」の部分に着目し、この部分より生ずる称呼及び観念をもって取引に 当たる場合も少なくないというのが相当であると判断したのは誤りである 旨主張する（前記第３〔原告の主張〕１(2)）。 しかし、仮に本願商標が結合商標であるとしても、前記(2)エのとおり、 本願商標の構成中の「デンキサポート」という部分は、取引者、需要者に＼nより、本願商標の役務の内容、質を表しているものとして認識されるもの＼nと認められ、自他役務識別標識としての機能がないか、又は希薄な部分と＼n認識されるから、本願商標の構成中、「ハート」という部分を抽出し、この＼n部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは 許されるというべきである。そして、「ハート」という語が、我が国におい て親しまれた片仮名語であり、広く使用されているとしても、本願商標の 構成中の「ハート」の部分は、本願商標の指定役務の内容、質等とは関係＼nがなく、本願の指定役務との関係で、自他役務識別標識としての機能を発＼n揮するものと認められるから、原告の上記主張は採用することができない。

◆判決本文

特許庁は、商標法４条１項５号(紋章の保護)違反として拒絶しました。原告はパリ条約６条の３（１）（ａ）の国内法実施の義務を履行していないと主張しましたが、知財高裁はこれを認めませんでした。パリ条約の改正の経緯などにも触れてます（フランス語の表記は表＼示できないため、一部アルファベットに変換しました）

原告は、前記１ のとおり、パリ条約の解釈に相違があるときはフランス文 によるとの条項（２９条（１）（ｃ））を前提に、パリ条約６条の３（１）（ａ） の「a defaut d'autorisation des pouvoirs competents,」（所管官庁の許可 がない場合）が「, par des mesures appropriees,」(適当なる方法に依り禁止 する)だけに係るのではなく、「de refuser ou d'invalider l'enregistrement et d'interdire,」（登録を拒絶し又は無効とし）にまで係るものと解釈される べきであり、同条項の公定訳（「同盟国は、同盟国の国の紋章、旗章その他の 記章、同盟国が採用する監督用及び証明用の公の記号及び印章並びに紋章学上 それらの模倣と認められるものの商標又はその構成部分としての登録を拒絶し＼n又は無効とし、また、権限のある官庁の許可を受けずにこれらを商標又はその 構成部分として使用することを適当な方法によつて禁止する。」）は、誤訳で＼nあって、これを前提とした商標法４条１項５号は、パリ条約６条の３（１）（ａ） の国内法実施の義務を履行していない旨主張する。
し か し 、 原 告 が 指 摘 す る 「 a defaut d'autorisation des pouvoirs competents,」（権限のある官庁の許可を受けずに）は、原文上、「l'utilisation,」 と「,」で続けて副詞句として挿入されており、文言において、この「a defaut d'autorisation des pouvoirs competents, 」 が 「 d'interdire ･ ･ ･ l'utilisation」（使用を禁止する）のみに係るものであるのか、「de refuser ou d'invalider l'enregistrement et d'interdire,」（登録を拒絶し又は無効 とする）にも係るものであるのか、文法的には、どちらと読むことも可能であ＼nることや、「権限のある官庁の許可を得ていない」という文言が、当初は 「d'interdire・・・l'utilisation」のみに係るものとして起草されていたと ころ、起草委員会が総会に示した条約案では、上記原文に書き換えられ、その まま確定したことにより、文法的には２通りの解釈が可能になったことは、【Ａ】＼n意見書も指摘するとおりであるから、日本語公定訳のとおり、「a defaut d'autorisation des pouvoirs competents, 」 が 、 「 d'interdire ・ ・ ・ l'utilisation」のみに係ることを前提としても、パリ条約６条の３（１）（ａ） の誤訳であると断じることはできない。
また、仮に、原告が指摘するような解釈、すなわち、「権限のある官庁の許 可を受けない」同盟国の紋章等の商標又はその構成部分としての登録を拒絶し、＼n又は無効とするとの解釈を採用するとしても、同規定は、「権限のある官庁の 許可」を受けた登録出願をどのように取り扱うについてまで規定するものでは ない（これらの紋章等の「商標又はその構成部分としての登録を拒絶し又は無＼n効とし」とされていることの反対解釈として、それ以外の場合は当然に登録を しなければならない義務を本条約が締結国に課したと解することはできない。） から、そもそも同条に基づき、我が国が「権限のある官庁の許可」を受けた登 録出願を拒絶してはならない義務を負うものではないし、同条を根拠として商 標法４条１項５号の適用範囲を狭めて「登録をしなければならない」ものと解 釈されるべきものでもない。
３ その他に原告が種々主張する点を精査しても、権限のある官庁やその許可を 得た者がパリ条約６条の３（１）（ａ）に規定する監督用・証明用の記号や印 章について登録出願をした場合において、その登録をしなければならないこと を根拠付けるものは見当たらない。したがって、同条に基づく義務の不履行を 理由とする原告の主張は、いずれにしても失当というほかない。

◆判決本文

　「朔北カレー」が「サクホク」と類似するした審決が取り消されました。興味深いのは「朔北カレー」という一体認識で非類似ではなくく、分離自体は認めた上、「朔北」と「サクホク」は非類似と判断したことです。

本願商標は「朔北」と「カレー」からなる結合商標であるところ、前記のとおり、 「カレー」の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じるということはでき ない一方で、「朔北」については、需要者、取引者をして、「北の方角」又は「北方 の地」を表す単語として理解されるにすぎず、具体的な地域を表＼すものと理解され るものではないから、指定商品との関係において、出所識別標識としての称呼、観 念が生じ得るといえる。そして、需要者、取引者をして、「朔北カレー」を一連一体 のものとしてのみ使用しているというような取引の実情は認められない。 そうすると、本願商標について、各構成部分がそれを分離して観察することが取＼n引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められないから、 「朔北」の部分のみを抽出して他人の商標と比較して商標の類否を判断することも 許されるというべきである。
(3) 本願商標と引用商標の類否 以上を踏まえ、本願商標における「朔北」の部分（本願要部）と引用商標を比較 して、類否を検討する。
ア 外観
本願要部は「朔北」という２文字の漢字からなるのに対し、引用商標は「サクホ ク」の４文字の片仮名からなり、外観が明らかに異なる。
イ 称呼 本願要部の称呼は「さくほく」であり、引用商標の称呼も「さくほく」であるか ら、同一である。
ウ 観念
本願要部からは「北の方角」「北方の地」の観念を生じるものであるのに対し、「サ クホク」は、辞書等に掲載されていない造語であって、特定の観念を生じないもの であるから、観念が明らかに異なる。
エ 以上のとおり、本願要部と引用商標は、称呼が共通するものの、外観及び観 念は明確に異なっているところ、需要者、取引者が「朔北」から引用商標である「サ クホク」や引用商標の権利者を想起するというような取引の実情はなく、また、本 願商標及び引用商標の指定商品において、需要者、取引者が、専ら商品の称呼のみ によって商品を識別し、商品の出所を判別するような実情があるものとは認められ ず、称呼による識別性が、外観及び観念による識別性を上回るとはいえないから、 本願商標及び引用商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につ き誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえない。

◆判決本文

齋藤創造研究所の特許についてAppleが無効審判を請求し、特許庁は無効理由なしと判断しました。知財高裁は、審決を維持しました。被告は、IPOD関連のクリックホイールの発明について特許権を有しており、別訴でAppleから不存在確認訴訟を提起され、反訴請求し、約3億円の損害が認められています（平成19(ワ)2525）。

甲１発明は、前記(1)のとおり、従来の制御信号供給装置では、制御信号 を継統的に発生させることができず、 磁気テープに対する連続的な走行 制御が行えないという課題を解決するため、接触操作面を有するととも にこれに関連して円環状に配列された複数の接触操作検出区分が設けら れ、各接触操作検出区分から出力されるタッチパネルとの構成を採用し、＼nテープ駆動系に供給される制御信号を、特殊変速再生モード状態におい て磁気テープを所望の一方向に、所望の速度で走行させる制御を任意の 時間だけ連続的に行えるようにしたものである。 一方、周知技術１は、タッチ位置検知手段（タッチパネル）により一次 元又は二次元座標上の位置データを検出することで画面上のカーソル等＼nの位置データが設定され、プッシュスイッチ手段により当該設定された 位置データが確定されて入力情報となるものと理解できる。そうすると、 周知技術１は、位置データを入力する装置に関する技術であって、タッ チパネルとプッシュスイッチが協働して位置データを入力する機能を果＼nたすものであるといえる。
磁気テープの走行方向や走行速度を制御するための甲１発明のタッチ パネルと、走行方向や走行速度という要素を含まない位置データを入力 する装置に関する周知技術１とは、制御する対象が異なるし、たとえ両 者がタッチパネルという共通の構成を有するとしても、磁気テープの制＼n御信号供給装置である甲１発明において、位置データを入力する装置に 関するものである周知技術１を適用することが容易であるとはいえない。 結局のところ、甲１発明に、周知技術１を適用できるとする原告らの 主張は、実質的に異なる技術を上位概念化して適用しようとするもので あり、相当でない。 仮に、周知技術１を、タッチパネルによる選択をプッシュスイッチで 確定して何らかの入力情報を生成する技術であると上位概念化して理解 したとしても、甲１発明は、プッシュスイッチに割り当てるべき機能（選＼n択を確定する機能）をそもそも有さないし、甲１文献には、タッチパネル＼nにより磁気テープの走行方向や走行速度を連続制御することは記載され ているが、タッチパネルにより選択された走行方向や走行速度を確定す る操作や、当該操作に対応するボタン等の構成は記載も示唆もないから、＼n甲１発明に、周知技術１を適用する動機付けがない。
原告らは、前記第３の１(1)ア のとおり、甲１発明のタッチパネル１ １も接触点を一次元座標上の位置データＤｐとして検出するものである し、本件特許発明であれ周知技術１であれ、タッチパネルの下にプッシ ュスイッチを設けることの作用効果は、タッチパネルの下にプッシュス イッチを設けること自体に由来するものであって、プッシュスイッチの 上にあるタッチパネルの形状等や操作態様等にも依存しないから、周知 技術１は、上位概念化するまでもなく甲１発明に適用可能であり、当該＼n適用は、先行技術の単なる寄せ集め又は設計変更である旨主張する。
しかし、原告らの主張は、前記 において説示した、甲１発明において 選択を確定する機能がない点等を看過しているものであるし、周知技術＼n１において、位置データを入力する機能はタッチパネルの形状や操作態＼n様等には依存しないとしても、そのことが同周知技術におけるタッチパ ネルとプッシュスイッチの機能的又は作用的関連を否定する根拠とはな＼nらないし、機能的又は作用的関連が否定できない以上、周知技術１を甲＼n１発明に適用することが単なる寄せ集め又は設計変更とはいえない。し たがって、原告らの上記主張は採用できない。

◆判決本文

平成19(ワ)2525はこちら。

◆判決本文

　実施可能要件違反で拒絶審決がなされました。知財高裁は審決を維持しました。＼n

原告は、本願明細書等の段落【０２２２】及び【０２２３】の記載のほ か、段落【００１４】の記載によれば、本願明細書等には、本願各発明 が従来のジョセフソン効果の原則を超越する存在であることが示唆され＼nており、その他の段落において発明の構成例や各実施例も開示されてい＼nるから、当業者は、電子対の生成過程や巨視的波動関数の位相特定の情 報が不明であっても、本願明細書等の記載を参照して、本願各発明を容 易に実施することができる旨主張する。 そこで検討するに、上記イで検討したとおりの本願明細書等の段落 【００１４】の記載からすれば、本願各発明においては、「第１導体」及 び「第２導体」の抵抗値がゼロではない場合であっても、上記のような 範囲の抵抗率であれば、ジョセフソン効果を得ることができる旨が記載＼nされているとみることもできる。 しかしながら、前記(2)のとおり、ジョセフソン接合が超伝導体である＼n二つの導体を用いた接合であることは、本件原出願日当時の技術常識で あったと認められることからすれば、導体の抵抗値がゼロではない場合 であっても、上記のような範囲の抵抗率であればジョセフソン効果が得＼nられるというのは、技術常識に反する現象である。そうすると、本願明 細書等において、このような現象が生じ得ることを裏付ける試験結果等 が記載されていなければ、当業者は、本願各発明を実施することができ ると認識するものではないというべきである。そして、上記イで検討し たとおり、本願明細書等の段落【００５１】ないし【００６８】及び図 １４Ａないし２１Ｂには、いずれも各実施例における導体が段落【００ １４】に記載されているような範囲の抵抗率であることを示す試験結果 は記載されていないというべきである。そして、このほか、本願明細書 等において、導体の抵抗値がゼロではない場合であっても、上記のよう な範囲の抵抗率であればジョセフソン効果が得られることを裏付ける試＼n験結果等は記載されていない。
以上によれば、本願明細書等において、本願各発明が従来のジョセフ ソン効果の原則を超越する存在であることが示唆されているとはいえな＼nいし、当業者が、本願明細書等の記載を参照して、本願各発明を容易に 実施することができるともいえない。
・・・
(ｱ) 原告は、本願明細書等の図７、１５ないし２１から明らかなとおり、本 願各発明は、従来の技術常識としてのジョセフソン接合ではなく、抵抗＼n値をゼロにしなくとも、極めて低い抵抗値の範囲内でジョセフソン接合＼nを実現することを目的とする発明であるから、本願明細書等に抵抗値が ゼロの場合の記載がないことは当然の帰結であり、当業者は、本願各発 明につき、電流が非常に低い抵抗状態で流れる条件でジョセフソン接合＼nを実現したものとして捉えることにより、本願各発明を実施することが 可能である旨主張する。＼nしかしながら、上記ウで検討したところに照らせば、本願明細書等に おいて、本願各発明が、従来の技術常識としてのジョセフソン接合では＼nなく、抵抗値をゼロにしなくとも、極めて低い抵抗値の範囲内でジョセ フソン接合を実現することは、何ら試験結果等により裏付けられていな＼nいというべきである。そうすると、当業者が、本願各発明につき、電流 が非常に低い抵抗状態で流れる条件でジョセフソン接合を実現したもの＼nとして捉えることにより、本願各発明を実施することが可能であると認＼n識するものではないというべきである。

◆判決本文

　特許権侵害事件について、明細書の記載および異議申立における主張に基づき、被告製品は技術的範囲に属しないと判断されました。＼n

原告は、1) 本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書には、浄化され たスクラバー流体を更に処理することなく、海に放出することを要する との記載はない、2) 本件訂正により、本件特許の【請求項１】の従属項 である【請求項１０】を訂正するに当たり、浄化されたスクラバー流体 の品質が所定レベルより低い場合、浄化されたスクラバー流体を分離機 入口に戻す構成を維持しているから、本件発明は、分離機での浄化処理＼n後、環境への放出前に、更に浄化処理を行う態様を予定している、3) 本 件明細書の「ディスクスタック遠心分離機をスクラバー流体に適用する ことによって、汚染物質相の大部分が濃縮形態で取り除かれ得る」 （【００１４】）との記載によれば、ディスクスタック遠心分離機によ っても分離し得ない汚染物質相が残存し得る以上、補助的にフィルタ等 による分離を行うことは排除されないと主張する。
しかし、上記1)については、本件特許の特許請求の範囲及び本件明細 書において、浄化されたスクラバー流体を更に処理することなく、海に 放出することを要することを明示した記載は見当たらないものの、前記 (ｱ)のとおり、本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書の各記載並びに 原告の本件異議申立事件における主張、さらには、本件明細書には、＼n「ディスクスタック遠心分離機」により「浄化されたスクラバー流体」 を更に浄化するための装置を設けることを示唆する記載が見当たらない ことは、いずれも、「浄化されたスクラバー流体を前記第一の分離機出 口から環境に放出するための手段」（構成要件Ｆ）とは、「分離機」に＼nより「浄化されたスクラバー流体」が、「分離機」とは別に設けられた 浄化設備により浄化処理されることなく、船の外側に放出されるなどす るものをいうとの理解をもたらすものであるから、その点を明示する記 載が存在しないからといって、前記(ｱ)の解釈が左右されるものではない。
上記2)については、前記(ｱ)ｂのとおり、本件明細書の記載（【０００ ８】、【０００９】及び【００１４】）によれば、本件発明に係る浄化 設備について、「スクラバー流体」の浄化能力を向上させ、また、点検＼n修理の必要性を最小とするために、「ディスクスタック遠心分離機」を 使用し、この「分離機」の動作により、「浄化されたスクラバー流体」 が規制を満たすことになり、環境への影響を最小にして環境に解放する ことができ、他の処理をするための設備を設ける必要がなく、機器の点 検修理や交換の必要性を最小にすることができるものであると理解する ことができる。そうすると、本件発明は、「分離機」の動作によって上 記の作用効果を実現するものであるから、「浄化されたスクラバー流体」 を再び「分離機」入口に戻すことを排除するものではないが、「分離機」 により「浄化されたスクラバー流体」が、「分離機」とは別に設けられ た浄化設備により浄化処理されて、船の外側に放出されるなどすること を予定したものではないというべきである。したがって、本件訂正後の＼n【請求項１０】の記載をもって、本件発明が、「分離機」での浄化処理 後、環境への放出前に、別に設けられた浄化設備により更に浄化処理を 行う態様を予定しているということはできない。＼n
上記3)については、本件明細書の記載からは、「ディスクスタック遠 心分離機をスクラバー流体に適用することによって、汚染物質相の大部 分が濃縮形態で取り除かれ」（【００１４】）た「浄化されたスクラバ ー流体」について、「汚染物質相」が残存するため規制を満たさず、環 境に放出することができないとは直ちには読み取れない。そうすると、 本件明細書の【００１４】の記載をもって、「分離機」により「浄化さ れたスクラバー流体」を補助的にフィルタ等により浄化処理することが 示唆されているということはできない。 したがって、原告の上記各主張は、いずれも採用することができない。
イ 小括
以上のとおり、被告製品１（主位的主張）及び被告製品２は、構成要件＼nＦを充足しないから、その余の点を判断するまでもなく、本件発明の技術 的範囲に属するとは認められない。

◆判決本文

　審決は、発明該当性違反、実施可能要件違反として拒絶しました。知財高裁も同じ判断です。

本願発明は、前記第２の２のとおりの構成を有するものであって、前記１(1)の【図 １】のような液体を入れた容器中に浮体を浮かべ、同浮体を鉛直方向に大きなもの とすることにより（同【図２】の３参照）、駆動動力が一定であっても、同浮体が上 下運動することによる発生動力を拡大させることで、「発生動力＞駆動動力の関係」 が成立するというものである。 そして、本願明細書の段落【００３６】によると、本願発明における駆動動力と は、液位を増減させて、浮体を上下運動に導く駆動方法を実行する装置を駆動する 動力のことをいい、電力が主体であるが、流水、圧縮空気、人力等も利用可能であり、具体的な駆動方法としては、浮体（例えば【図３】の６）を浮かべる容器中に＼n物体（例えば【図３】の９）を挿入することが想定されているものと認められる。 次に発生動力についてみると、本願明細書の段落【００３５】には、「浮体の上下 運動を「発生動力」とする」との記載があり、同段落【００１８】〜【００２０】 では、容器中への水の注入量が同一である場合の仕事（Ｗ）を、（浮体上の錘の重さ） ×（持ち上げられた距離）により計算しているところ、ここでいう仕事（Ｗ）は、 浮体の上下運動をいうものと推認されるから、本願発明における発生動力は、錘を 載せた浮体が移動する運動を指していると理解される。 ところで、本願明細書の段落【００１８】〜【００２０】に３つの例が記載され ているところ、同段落【００２１】の記載と併せると、上記３つの例は、「発生動力 ＞駆動動力の関係」が成立することを説明するために記載されているものと認めら れる。そこで検討するに、上記３つの例においては、注入した水の量は一定である ものの、どのように水を注入するのか、また、その際に、水を注入するために要し た動力、すなわち本願発明における「駆動動力」に相当する液位を増減させる動力 の大きさや、それが、上記３つの例において一定であるかについては本願明細書に 記載がなく、示唆もない。さらには、【図２】の場合に浮体が浮かぶことが可能な程度に、十＼分な浮力が生じているかも明らかではない。そしてその他の本願明細書の記載を総合しても、当業者が、どのようにして、本願発明の「発生動力＞駆動動力 の関係」が成立する動力発生装置を製造することができるか理解できるとはいえな い。 そうすると、本願明細書の発明の詳細な説明は、当業者が本願発明を実施するこ とができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。＼n

◆判決本文

　容易想到性の判断に当たり、主引用例の選択の場面では、請求項に係る発明と主引用発明との間で、解決すべき課題が大きく異なるものでない限り、具体的な課題が共通している必要はないとして、進歩性なしとした審決が維持されました。

原告らは、本願発明は、多数の作用効果を有機的に組み合わせた統合 システムの発明であるのに対し、引用発明は、圧縮機の吸込容積を可変 とするものにすぎず、その具体的な課題や作用・機能は全く異なってお＼nり、この観点からも、引用発明に他の技術を組み合わせて本願発明を想 到するための動機付けはないと主張するので（前記第３の３〔原告らの 主張〕(2)ウ）、この点について検討する。 原告らの上記主張の趣旨は必ずしも明確ではないが、容易想到性の判 断に当たり、請求項に係る発明と主引用発明との間に具体的な課題や作 用・効果の共通性を要するという主張であるとすれば、主引用例の選択 の場面では、そもそも請求項に係る発明と主引用発明との間で、解決す べき課題が大きく異なるものでない限り、具体的な課題が共通している 必要はないというべきである。これを本件についてみるに、本願発明の 課題は、「冷媒が循環する冷媒回路と水（熱搬送媒体）が循環する水回路 （媒体回路）とを有しており、熱搬送媒体と室内空気とを熱交換させて 室内の空調を行うチラーシステム（熱搬送システム）において、媒体循 環を構成する配管を小径化するとともに、環境負荷の低減及び安全性の＼n向上を図ること」（段落【０００５】）であって、格別新規でもなく、い わば自明の課題というべきものであり、二酸化炭素を熱搬送媒体として 採用した引用発明においては解決されているといえるものである。
また、原告らは、本願発明が奏する効果についても主張するので、こ の点について検討すると、本願発明の、冷房と暖房が可能であるという＼n効果（段落【０００７】及び【００６１】）、及び複数の室内の冷房及び 暖房をまとめて切換可能であるという効果（段落【００６２】）は、本願＼n発明が、冷媒流路切換機及び第１媒体流路切換機を備えることによる効 果であるところ、引用発明においても、第１四方弁１５０と第２四方弁 ２５０を備えるから、冷房と暖房が可能であるし、複数の室内空気熱交＼n換器（相違点２に係る本願発明の構成）を備える場合には、第２四方弁＼n２５０と連結された室内熱交換機の数が増えるのみであると考えられる から、複数の室内の冷房及び暖房をまとめて切換可能であるという効果＼nも当然に奏されることになる。そして、１次側にＲ３２冷媒（相違点１ に係る本願発明の構成）を採用した場合でも、そのような効果を奏する＼nことに変わりはない。配管小径化、省スペース化・配管施工及びメンテ ナンス省力化、媒体使用量削減を図ることができるという本願発明の効 果（段落【０００８】、【００６３】）は、本願発明が熱搬送媒体として二 酸化炭素を採用したことによって奏するものであり、これは、引用発明 も、熱搬送媒体として二酸化炭素を採用するから、同様の効果を奏する ものである。着火事故を防止できるという本願発明の効果（段落【００ ０９】及び【００６４】）は、室内側に配置される媒体回路に二酸化炭素 を用いていることによるものであるが、これは、引用発明も、熱搬送媒 体として二酸化炭素を採用するから、同様の効果を奏するものである（甲 １１の段落【００６２】）。また、本願明細書等には、ＨＦＣ−３２（Ｒ ３２）を冷媒として採用する冷媒回路を構成する配管を室内側まで設置＼nする必要がないとの記載もある（段落【０００９】及び【００６４】）が、 本願の特許請求の範囲の請求項１の記載及びその記載により認定される 本願発明では、冷媒回路が室内側に設置されていないことは特定されて いないので、上記の効果は、本願発明の特許請求の範囲の請求項１の記 載に基づくものとは認められない。さらに、技術常識Ｄ及びＦに照らせ ば、引用発明のプロパンは強燃性であるのに対し、本願発明のＲ３２は 微燃性であることから、着火事故を防止できるという効果は、引用発明 に比べると本願発明が優れていると解されるが、引用発明において相違 点１に係る本願発明の構成を採用することにより、自ずと奏するように＼nなる効果である。環境負荷を低減するという本願発明の効果（段落【０ ０１０】及び【００６５】）は、Ｒ３２と二酸化炭素を採用したことによ るものであるところ、引用発明において相違点１に係る本願発明の構成＼nを採用することにより自ずと奏されるものである。そうすると、原告ら が本願発明の効果として主張するものは、引用発明も奏するものである か、又は相違点１に係る本願発明の構成を採用することにより自ずと奏＼nするものであり、引用発明に他の技術を組み合わせて本願発明を想到す るための動機付けを否定するに足りるような顕著なものではない。 したがって、原告らの上記主張は採用することができない。
ウ 組み合わせの阻害要因について
原告らは、プロパンは、冷媒の能力として、寒冷地での使用が困難であ＼nるから、これをＲ３２に代替することには阻害要因があると主張する（前 記第３の３〔原告らの主張〕(3)）。 しかし、本願発明においては、寒冷地での使用の可否など冷房又は暖房 の能力に関連する特定はなく、引用文献１にも、引用発明において、特に＼n寒冷地での使用が困難なプロパンのような冷媒を採用することに技術的 意味があることをうかがわせるような記載はないから、引用発明のプロパ ンをＲ３２に代替することに阻害事由があるとは認められない。 また、原告らは、着火事故の防止というビル用マルチの決定的課題に反 する選択となるので、引用発明をビル用マルチに使用することには阻害要 因があると主張する（前記第３の３〔原告らの主張〕(3)）。
しかし、本願発明がビル用マルチに限定されたものでないことは前記３ (1)イのとおりであるし、仮に本願発明がビル用マルチに適用されるとして も、引用発明で採用されている強燃性のプロパンを微燃性のＲ３２に置き 換えることは、ビル用マルチに要請される性能に必ずしも反するものでは＼nなく、むしろそれにそう面もあるから、原告らの上記主張は採用すること ができない。

◆判決本文

無効理由なしとした審決を、サポート要件違反の無効理由ありとして取り消しました。最後に、別件判決の結論と本件判断が異なることには相応の理由ありと付言されています。

以上を前提に検討すると、前記 において説示したとおり、サポート要 件に適合するか否かは、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載 とを対比し、特許請求の範囲に記載された発明が、発明の詳細な説明に記 載された発明で、発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題 を解決できると認識できる範囲のものであるか否か、また、その記載や示 唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決で きると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものであ ると解するのが相当であるところ、前記１ において示したとおり、本件 発明は、ＬＤＬＲタンパク質の量を増加させることにより、対象中のＬＤ Ｌの量を低下させ、対象中の血清コレステロールの低下をもたらす効果を 奏し、また、この効果により、高コレステロール血症などの上昇したコレ ステロールレベルが関連する疾患を治療し、又は予防し、疾患のリスクを＼n低減すること、そのために、ＬＤＬＲタンパク質と結合することにより、 対象中のＬＤＬＲタンパク質の量を減少させ、ＬＤＬの量を増加させるＰ ＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質との結合を中和する抗体又はこれを含む医 薬組成物を提供することを課題とするものであり、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲ タンパク質との結合を強く遮断する中和抗体である参照抗体と競合する抗 体は、ＰＣＳＫ９への参照抗体の結合を妨げ、又は阻害する単離されたモ ノクローナル抗体であることを明らかにするものであると理解される。
そして、前記 によれば、本件発明における「中和」とは、タンパク質 結合部位を直接封鎖してＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の間の相互作 用を妨害し、遮断し、低下させ、又は調節する以外に、間接的な手段（リ ガンド中の構造的又はエネルギー変化等）を通じてＬＤＬＲタンパク質に＼n対するＰＣＳＫ９の結合能を変化させる態様を含むものであるが、前記１＼nのとおり、参照抗体自体が、結晶構造上、ＬＤＬＲのＥＧＦａドメイン＼n（ＰＣＳＫ９の触媒ドメインに結合するものであり、その領域内に存在す るＰＣＳＫ９残基のいずれかと相互作用し、又は遮断する抗体は、ＰＣＳ Ｋ９とＬＤＬＲとの間の相互作用を阻害する抗体として有用であり得る とされるもの）の位置と部分的に重複する位置でＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタ ンパク質の結合を立体的に妨害し、その結合を強く遮断する中和抗体であ ると認められることを踏まえると、本件発明における「ＰＣＳＫ９との結 合に関して、２１Ｂ１２抗体と競合する」との発明特定事項も、２１Ｂ１ ２抗体と競合する抗体であれば、２１Ｂ１２抗体と同様のメカニズムによ り、ＬＤＬＲタンパク質の結合部位を直接封鎖して（具体的には、結晶構＼n造上、抗体がＬＤＬＲのＥＧＦａドメインの位置と重複する位置でＰＣＳ Ｋ９に結合して）、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の間の相互作用を妨 害し、遮断し、低下させ、又は調節することを明らかにする点に技術的意 義があるものというべきであり、逆に言えば、参照抗体と競合する抗体は、 このような位置で結合するからこそ、中和が可能になるということもでき＼nる。この点は、被告自身が、前記第３の３ ウにおいて、本件明細書の発 明の詳細な説明によれば、当業者は、出願時の技術常識に照らし、参照抗 体との競合によってＰＣＳＫ９上の複数の結合面のうち特定の領域内の 特定の位置（ＬＤＬＲのＥＧＦａドメインと結合する部位と重複する位置 （又は同様の位置））に結合する抗体は、ＰＣＳＫ９とＬＲＬＲタンパク質 の結合を中和することができると理解するものであり、発明の技術的範囲 の全体にわたって発明の課題を解決できると認識することができたとい える旨主張していることからも裏付けられるところである。
また、前記１ において認定した甲１文献の開示事項によれば、家族性 高コレステロール血症は、血漿中のＬＤＬコレステロールレベルの上昇に 起因するものであるところ、ＰＣＳＫ９は、細胞表面に存在するＬＤＬＲ＼nタンパク質の存在量を低下させるものであるため、ＰＣＳＫ９が治療のた めの魅力的な標的であり、血漿中のＰＣＳＫ９に結合し、そのＬＤＬＲタ ンパク質との結合を阻害する抗体等が効果的な阻害剤となり得ることが 既に示されていたものと認められるのであるから、このような観点から見 ても、本件発明の技術的意義は、２１Ｂ１２抗体と競合する抗体であれば、 ２１Ｂ１２抗体と同様のメカニズムにより、上記のようなＬＤＬＲタンパ ク質との結合を阻害する抗体、すなわち結合中和抗体としての機能的特性＼nを有することを特定した点にあるということもできる。そもそも本件発明 の課題は、前記１ イにおいて認定したとおり、ＬＤＬＲタンパク質と結 合することにより、対象中のＬＤＬＲタンパク質の量を減少させ、ＬＤＬ の量を増加させるＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質との結合を中和する 抗体又はこれを含む医薬組成物を提供することであり、このような課題の 解決との関係では、参照抗体と競合すること自体に独自の意味を見出すこ とはできないから、このような観点からも、上記のとおり、本件発明の技 術的意義は、２１Ｂ１２抗体と競合する抗体であれば、２１Ｂ１２抗体と 同様のメカニズムにより、結合中和抗体としての機能的特性を有すること＼nを特定した点にあるというべきである。
イ さらに検討すると、前記 イ のとおり、本件明細書の発明の詳細な説 明には、エピトープビニングを行った結果、２１Ｂ１２抗体と同一性が高 いとはいえないアミノ酸配列を有する数グループの抗体のみならず、２１ Ｂ１２抗体と同一性が高いアミノ酸配列を有する抗体群が２１Ｂ１２抗 体と競合するものとして同定されたことが開示されている。本件明細書に は、上記競合する抗体として同定された抗体の中で中和活性を有すると記 載される抗体がＰＣＳＫ９上へ結合する位置についての具体的な記載は なされていないものの、２１Ｂ１２抗体と同一性の高いアミノ酸配列を有 する抗体群については、２１Ｂ１２抗体と同様の位置でＰＣＳＫ９に結合 する蓋然性が高いといえるとしても、それ以外のアミノ酸配列を有する数 グループの抗体については、エピトープビニングのようなアッセイで競合 すると評価されたことをもって、抗体がＰＣＳＫ９上に結合する位置が明 らかになるといった技術常識は認められない以上、ＰＣＳＫ９上で結合す る位置が明らかとはいえない。
また、本件発明の「ＰＣＳＫ９との結合に関して、参照抗体と競合する」 との性質を有する抗体には、上記本件明細書の発明の詳細な説明に具体的 に記載される数グループの抗体以外に非常に多種、多様な抗体が包含され ることは自明であり、また、前記２ イのとおり、このような抗体には、 被告が主張するように、２１Ｂ１２抗体がＰＣＳＫ９と結合するＰＣＳＫ ９上の部位と重複する部位に結合し、参照抗体の特異的結合を妨げ、又は 阻害する（例えば、低下させる）抗体にとどまらず、参照抗体とＰＣＳＫ ９との結合を立体的に妨害する態様でＰＣＳＫ９に結合し、様々な程度で 参照抗体のＰＣＳＫ９への特異的結合を妨げ、又は阻害する（例えば、低 下させる）抗体をも包含するものである。そうすると、その中には、例え ば、２１Ｂ１２抗体がＰＣＳＫ９と結合する部位と異なり、かつ、結晶構＼n造上、抗体がＬＤＬＲのＥＧＦａドメインの位置とも異なる部位に結合し、 ２１Ｂ１２抗体に軽微な立体的障害をもたらして、２１Ｂ１２抗体のＰＣ ＳＫ９への特異的結合を妨げ、又は阻害する（例えば、低下させる）もの 等も含まれ得るところ、このような抗体がＰＣＳＫ９に結合する部位は、 結晶構造上、抗体がＬＤＬＲのＥＧＦａドメインの位置と重複する位置で＼nはないのであるから、ＬＤＬＲタンパク質の結合部位を直接封鎖して、Ｐ ＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の間の相互作用を妨害し、遮断し、低下さ せ、又は調節するものとはいえない。
なお、本件明細書には「例示された抗原結合タンパク質と同じエピトー プと競合し、又は結合する抗原結合タンパク質及び断片は、類似の機能的＼n特性を示すと予想される。」（【０２６９】）との記載があるが、上記のとお＼nり、「ＰＣＳＫ９との結合に関して２１Ｂ１２抗体と競合する」とは、２１ Ｂ１２抗体と同じ位置でＰＣＳＫ９と結合することを特定するものでは ないから、２１Ｂ１２抗体と競合する抗体であれば、２１Ｂ１２抗体と同 じエピトープと競合し、又は結合する抗原結合タンパク質（抗体）である とはいえず、このような抗体全般が２１Ｂ１２抗体と類似の機能的特性を＼n示すことを裏付けるメカニズムにつき特段の説明が見当たらない以上、本 件発明の「ＰＣＳＫ９との結合に関して、２１Ｂ１２抗体と競合する抗体」 が２１Ｂ１２抗体と「類似の機能的特性を示す」ということはできない。＼n前述のとおり、本件発明の技術的意義は、２１Ｂ１２抗体と競合する抗 体であれば、２１Ｂ１２抗体と同様のメカニズムにより、ＰＣＳＫ９とＬ ＤＬＲタンパク質との結合を中和する抗体としての特性を有することを 特定する点にあるというべきところ、前記のとおり、２１Ｂ１２抗体と競 合する抗体であれば、ＬＤＬＲのＥＧＦａドメインと相互作用する部位 （本件明細書の記載からは、ＥＧＦａドメインの５オングストローム以内 に存在するＰＣＳＫ９残基として定義されるＬＤＬＲのＥＧＦａドメイ ンとの相互作用界面の特異的コアＰＣＳＫ９アミノ酸残基（コア残基）、Ｅ ＧＦａドメインの５オングストロームから８オングストロームに存在す るＰＣＳＫ９残基として定義されるＬＤＬＲのＥＧＦａドメインとの相 互作用界面の境界ＰＣＳＫ９アミノ酸残基と理解され得る。）に結合して ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合部位を直接封鎖するとはいえず、 他には、２１Ｂ１２抗体と競合する抗体であれば、どのようなものであっ ても、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲのＥＧＦａドメイン（及び／又はＬＤＬＲ一 般）との間の相互作用（結合）を阻害する抗体となるメカニズムについて の開示がない以上、当業者において、２１Ｂ１２抗体と競合する抗体が結 合中和抗体であるとの理解に至ることは困難というほかない。
ウ 以上のとおり、「ＰＣＳＫ９との結合に関して、２１Ｂ１２抗体と競合す る抗体」であれば、２１Ｂ１２抗体と同様に、ＬＤＬＲタンパク質の結合 部位を直接封鎖して（具体的には、結晶構造上、抗体がＬＤＬＲのＥＧＦ＼nａドメインの位置と重複する位置でＰＣＳＫ９に結合して）、ＰＣＳＫ９ とＬＤＬＲタンパク質の間の相互作用を妨害し、遮断し、低下させ、又は 調節するものであるとはいえないから、「ＰＣＳＫ９との結合に関して、２ １Ｂ１２抗体と競合する抗体」であれば、結合中和抗体としての機能的特＼n性を有すると認めることもできない。なお、前記 アのとおり、本件発明 における「中和」とは、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質結合部位を直接 封鎖するものに限らず、間接的な手段（リガンド中の構造的又はエネルギ＼nー変化等）を通じてＬＤＬＲタンパク質に対するＰＣＳＫ９の結合能を変＼n化させる態様を含むものではあるが、「ＰＣＳＫ９との結合に関して、２１ Ｂ１２抗体と競合する抗体」であれば、上記間接的な手段を通じてＬＤＬ Ｒタンパク質に対するＰＣＳＫ９の結合能を変化させる抗体となること＼nが、本件出願時の技術常識であったとはいえないし、本件明細書の発明の 詳細な説明に開示されていたということもできない。
エ こうした点は、前記１ においてその信頼性を認定した【Ａ】博士の実 証実験の結果及び同実証実験を踏まえた【Ｂ】博士の供述書 からも裏付 けられる。すなわち、この実証実験は、リジェネロンの６３の抗体につい て参照抗体との競合及び結合中和性を実験したものであるが、競合に関し て５０％の閾値を用いた結果、１３の抗体が参照抗体と競合するが、うち １０の抗体（約８０％）は結合中和性を有しないことが確認されており（別 紙３の資料Ｂ１及び前記１ ア ｂ）、参照抗体と競合する抗体であれば 結合中和性を有するものとはいえないことが具体的な実験結果として示 されている。さらに、この実験結果に加え、「本件特許によれば、２１Ｂ１ ２抗体の結合部位はｈＰＣＳＫ９上のＬＤＬＲの結合部位と部分的にし か重複しないから・・別の抗体の結合部位は、ＬＤＬＲの結合部位と重複 することなく２１Ｂ１２結合部位と重複し得るのであり、このようにして、 別の抗体は、ｈＰＣＳＫ９−ＬＤＬＲの結合部位と重複することなく２１ Ｂ１２結合部位と重複し得」る（前記１ ア ｂ）として、【Ｂ】博士が、 「２１Ｂ１２抗体と競合する抗体がＬＤＬＲに対する結合を中和」するだ ろうと言うのは、科学的に誤りである旨の意見を述べているところである （前記１ ア ｃ）。
オ 被告は、前記第３の３ ウにおいて、２１Ｂ１２抗体（参照抗体）と競 合するが、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質との結合を中和できない抗体 が仮に存在したとしても、そのような抗体は、本件発明１の技術的範囲か ら文言上除外されているなどとして、本件発明がサポート要件に反する理 由とはならない旨主張する。しかし、既に説示したとおり、２１Ｂ１２抗 体と競合する抗体であれば、２１Ｂ１２抗体と同様のメカニズムにより、 ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質との結合中和抗体としての機能的特性＼nを有することを特定した点に本件発明の技術的意義があるというべきで あって、２１Ｂ１２抗体と競合する抗体に結合中和性がないものが含まれ るとすると、その技術的意義の前提が崩れることは明らかである（本件の ような事例において、結合中和性のないものを文言上除けば足りると解す れば、抗体がＰＣＳＫ９と結合する位置について、例えば、ＰＣＳＫ９の 大部分などといった極めて広範な指定を行うことも許されることになり、 特許請求の範囲を正当な根拠なく広範なものとすることを認めることに なるから、相当でない。）。なお、被告が主張するように、本件発明１の特 許請求の範囲は、ＰＣＳＫ９との結合に関して、参照抗体と競合する抗体 のうち、「ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲタンパク質の結合を中和することができ」 る抗体のみを対象としたものであると解したとしても、前示のとおり、本 件発明のＰＣＳＫ９との競合に関して、参照抗体と競合するとの発明特定 事項は、被告が主張するような、参照抗体が結合する位置と同一又は重複 する位置に結合する抗体にとどまるものではなく、ＰＣＳＫ９とＬＤＬＲ タンパク質の結合に立体的妨害が生じる位置に結合する様式で競合する 抗体をも含むものであるから、このような抗体についても結合中和抗体で あることがサポートされる必要があるところ、参照抗体が結合する位置と 同一又は重複する位置に結合する抗体の場合とは異なり、ＰＣＳＫ９とＬ ＤＬＲタンパク質との結合に立体的妨害が生じる位置に結合する様式で 競合する抗体が結合を中和するメカニズムについては本件明細書には何 らの記載はなく、また、ビニングによる実験結果（前記 イ ）に基づく 結合中和抗体は、いずれも結合中和に係るメカニズムが開示されている、 参照抗体が結合する位置と同一又は重複する位置に結合する抗体である 可能性が高く、その点を措くとしても、少なくともこれらが立体的に妨害＼nする抗体であることを示唆する記載はない。そうすると、本件明細書の発 明の詳細な説明には、参照抗体と競合する抗体のうちＰＣＳＫ９とＬＤＬ Ｒタンパク質との結合に立体的妨害が生じる位置に結合する様式で競合 する抗体が結合中和活性を有することについて何らの開示がないという ほかなく、この点からも、本件発明はサポート要件を満たさない。
また、前記第２の３ のとおり、本件審決は、本件明細書には、本件明 細書記載の免疫プログラムの手順及びスケジュールに従った免疫化マウ スの作製及び選択、選択された免疫化マウスを使用したハイブリドーマの 作製、本件明細書記載のＰＣＳＫ９とＬＤＬＲとの結合相互作用を強く遮 断する抗体を同定するためのスクリーニング及びエピトープビニングア ッセイを最初から繰り返し行うことによって、十分に高い確率で本件発明＼nの抗体をいくつも繰り返し同定することが具体的に示される旨判断する が、【Ｆ】教授（【Ｆ】教授という。）の第２鑑定書（甲２３０）に「特定の マウスが特定の抗体を生成するかどうかは運に支配されるため、候補とな り得る抗体を全て生成しスクリーニングすることは不可能である」と記載＼nされているように、本件明細書に記載された抗体の作製過程を経たとして も、免疫化されたマウスの中でＰＣＳＫ９上のどのような位置に結合する 抗体が得られるかは「運に支配される」ものであって、抗体の抗原タンパ ク質への結合を立体的に妨害する態様で抗原タンパク質に結合する抗体 を製造する方法が本件出願時における技術常識であったともいえないこ とからすると、本件明細書に記載された抗体の作製方法に関する記載をも って、本件発明に含まれる多様な抗体が本件明細書の発明の詳細な説明に 記載されていたとはいえない。
カ そして、本件発明１のモノクローナル抗体を含む医薬組成物に係る発明 である本件発明９も、上記同様の理由から、サポート要件を満たすもので はない。
以上によれば、本件発明１及び９は、いずれもサポート要件に適合するも のと認められないから、これと異なる本件審決の判断は誤りである（なお、 原告の主張のうち前記第３の３ イ の「ＥＧＦａミミック抗体」に係る点 は首肯するに値するものを含み、サポート要件が満たされているとする被告 の主張に疑義を生じさせるものと考えるが、この点に関する判断をするまで もなく、上記のとおり、本件発明１及び９は、いずれもサポート要件に適合 するものとは認められないから、更なる判断を加えることは差し控えること とする。）。
以下、念のために付言する。
ア 本件発明を巡る国際的状況について、原告は、欧州では、異議申立抗告＼n審において、令和２年に、本件発明と実質的に同じ対応欧州特許について、 進歩性欠如により無効であると判断されており、また、米国では、合衆国 連邦巡回区控訴裁判所において、令和３年２月１１日に、本件発明より限 定された対応米国特許につき、実施可能要件違反により無効であると判断＼nされており、現在、我が国は、本件特許の有効性が裁判所により維持され ている世界で唯一の国である旨主張し、他方、被告は、上記連邦巡回区控 訴裁判所の判断につき、連邦最高裁判所は、令和４年１１月４日に、裁量 上告受理申立てを認めたので、上記判断が覆される可能＼性が極めて高い旨 主張するが、もとより、他国における判断が本件判断に直ちに影響を与え るものではないことは明らかである（なお、米国については、仮に、連邦 巡回区控訴裁判所の無効判断が覆されたとしても、対応米国特許は、参照 抗体との「競合」を発明特定事項とするものではないと認められるから（例 えば、米国特許８８２９１６５特許の請求項１は、「ＰＣＳＫ９に結合する とき、次の残基：配列番号３のＳ１５３、Ｉ１５４、Ｐ１５５、Ｒ１９４、 Ｄ２３８、Ａ２３９、Ｉ３６９、Ｓ３７２、Ｄ３７４、Ｃ３７５、Ｔ３７ ７、Ｃ３７８、Ｆ３７９、Ｖ３８０、又はＳ３８１の少なくとも１つに結 合し、ＰＣＳＫ９がＬＤＬＲに結合するのを阻害する、単離されたモノク ローナル抗体」との発明特定事項である（甲１９）。）、いずれにしても本件 発明に係る判断に直接関係しない。）。 イ 本件発明に係る別件審決取消訴訟においては、前記第２の１ のとおり、 サノフィによるサポート要件違反に関する主張は退けられている。しかし、 これは、当時の主張や立証の状況に鑑み、２１Ｂ１２抗体と競合する抗体 は、２１Ｂ１２抗体とほぼ同一のＰＣＳＫ９上の位置に結合し２１Ｂ１２ 抗体と同様の機能を有するものであることを当然の前提としたことによ＼nるものと理解することも可能である。これに対し、本訴においては、【Ａ】＼n博士や【Ｂ】博士の各供述書、【Ｆ】教授の鑑定書等（甲１８、２３０）に よる構造解析、「ＥＧＦａミミック抗体」に係る関係書証（甲４の１及び２）＼n等の新証拠に基づく新主張により、上記前提に疑義が生じたにもかかわら ず、この前提を支える判断材料が見当たらないのであるから、別件判決の 結論と本件判断が異なることには相応の理由があるというべきである。

◆判決本文

分割出願について、親出願に開示があったが争われました。知財高裁は多少の用語の変更（帯状→「長尺状」）は新たな技術的事項を追加するものでないと判断しました。

本件においては、本件特許出願の明細書及び図面の記載が、親出願、子出 願、孫出願の当初の明細書及び図面の記載、並びに子出願及び孫出願の分割 時の明細書及び図面の記載に対して新たな技術的事項を追加したものではな いということについて、当事者間に争いはない（本件審決第６の１(2)〔本件 審決２５頁〕）。そこで、本件特許出願により請求項１に追加された「着脱可 能に」、「透光カバー」という事項、請求項２に追加された「弾性部材」とい＼nう事項、請求項１に追加された「長尺状の基板」、「長尺状の透光カバー」及 び「長尺状の底板部」における「長尺状」という事項につき、親出願の当初 明細書等に対して新たな技術的事項を追加するものであるか否かについて判 断する。
(3) 本件特許の請求項１に記載の「着脱可能に」との事項について＼n
ア 新規事項の追加の有無
(ｱ) まず、親出願の当初明細書等に開示されていた課題について検討する と、親出願の当初明細書等には、【発明が解決しようとする課題】に、「室 内がスマートであるとの印象を与えうるＬＥＤ照明装置を提供する」 （段落【００１０】）という課題が記載されており、また、【背景技術】 に関しては、「ＬＥＤ照明装置Ｘからの光は輝度むらを生じやす」く、「こ の輝度むらが顕著であると」、「個々のＬＥＤチップ９２が視認できてし まう場合があ」り、「見る者が見栄えがよくないと感じてしまう」（段落 【０００４】）という課題が示され、第９実施形態に関して、「光のムラ を抑える」（段落【０１５１】〜【０１５５】）という課題が開示されて いる。
しかし、親出願の当初明細書等には、多数の実施形態（第１ないし第 ２４実施形態）が開示されており、そこで開示されている課題は、上記 の課題に限られるものではない。すなわち、親出願の当初明細書等には、 第１実施形態に関する「このようにＬＥＤユニット２を容易に取り付け ることができる。」（段落【００４４】）、「このように、ＬＥＤ照明装置Ａ １は、マウント１からＬＥＤユニット２を容易に取り外すことができ る。」（段落【００４６】）という記載、第７実施形態に関する「このよう に、ＬＥＤ照明装置Ａ７は、ウイング部１２０からＬＥＤユニット２を 容易に取り外すことができる。」（段落【０１３１】）という記載、第１１ 実施形態に関する「したがって、ＬＥＤ照明装置Ａ１１では、適切な時 期にＬＥＤユニット２を交換可能となっており、常時見栄えのよい照明＼nを提供することができる。」（段落【０１７７】）という記載、第１２実施 形態に関する「このため、ＬＥＤ照明装置Ａ１２では、ＬＥＤユニット ２の交換を容易にかつ速やかに行うことが可能となっている。」（段落＼n【０１８６】）という記載、第２３実施形態に関する「また、解除レバー １６１を用いれば、比較的接近して並列に配置された２つのＬＥＤユニ ット２１を個別に容易に取り外すことができる。」（段落【０２６１】）と いう記載があり、これらの記載に鑑みれば、親出願の当初明細書等には、 「ＬＥＤユニットを交換可能とする」ことが発明の課題として記載され＼nていると認められる。
(ｲ) 前記(ｱ)のとおり、親出願の当初明細書等には、「ＬＥＤユニットを交 換可能とする」という課題が記載されており、この課題は、ＬＥＤユニ＼nットが「着脱可能に」取り付けられていれば解決可能＼なものであって、 着脱可能とする構＼成について、特定の構成を採用しなければならないと＼nする特別の要請があるとは認められず、具体的な構成まで特定しなけれ＼nば解決できないということはなく、当業者であれば、技術常識に照らし、 着脱可能とする適宜の方法を選択して解決することができるものと認め＼nられる。
そして、親出願の当初明細書等の段落【００２５】、【００２６】、【０ ０４４】及び【００４６】並びに図２、図１０及び図１１等には、ＬＥ Ｄユニット２をマウント１の凹部１０ａにホルダ１１の可撓部１１ｂの 弾性変形を用いて取り付け、取り外すことが記載されており、段落【０ ２５０】及び【０２５１】並びに図１０３、図１０４及び図１０６には、 ＬＥＤユニット２をマウント１の凹部に、ワイヤホルダ１６１を介して 取り付け、取り外す構成が記載されている。そうすると、親出願の当初＼n明細書等は、ホルダ１１の可撓部１１ｂの弾性変形を用いて取り付け、 取り外す構成と、ＬＥＤユニット２をマウント１の凹部１０ａにワイヤ＼nホルダ１６１を介して取り付け、取り外す構成という複数の態様を開示＼nしているということができ、これらの複数の取り付け、取り外す構成を＼n包含する発明特定事項について、「着脱可能に」と特定することは、親出＼n願の出願当初の明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技 術的事項であるといえ、親出願の当初明細書等に記載された事項の範囲 内であるものといえるから、新たな技術的事項を導入するものとは認め られない。
・・・・
親出願の当初明細書等の段落【００３０】には基板３１が帯状である ことが記載され、段落【００３４】にはカバー４が帯状であることが記 載されている。帯状とは、「ある幅をもって長くのびているさま。」（広辞 苑第６版、甲１０）、「帯のようなほそながい形・状態。」（大辞林第４版） を意味するから、親出願の当初明細書等には、基板及びカバーが、ほそ ながい形であることが記載されていると認められる。 他方、「長尺」とは、「長さがあること。長いこと。」（大辞林第４版） を意味するから、「長尺状」とは、長さがある状態であること、長い状 態であることを意味するものと認められる。しかるところ、上記のとお り、親出願の当初明細書等には、基板及びカバーが、ほそながい形であ ること（帯状）が記載されているから、基板及びカバーは、また、長さ がある状態であり、長い状態である（長尺状）ともいうことができる。 そのため、親出願の当初明細書等には、長尺状の基板、長尺状の透光カ バー（前記(4)のとおり、「透光カバー」は、親出願の当初明細書等に記 載された技術的事項の範囲内にあるものと認められる。）が記載されて いたものと認められる。したがって、本件特許の請求項１に記載の「長 尺状の基板」、「長尺状の透光カバー」における「長尺状」との事項は、 親出願の当初明細書等に記載されていた技術的事項の範囲内にあるもの と認められ、新規事項を追加するものとは認められない。

◆判決本文

審決は、標準文字「ｚｈｉｙｕｎ」について、使用意思（3条1項柱書）、公序良俗違反（4条1項7号）で無効としました。知財高裁も同じ判断です。

原告は、本件商標についても使用許諾する旨、知的財産権の取引サイト に出品している（乙１）。 上記１１４件の商標登録出願中、７件について、商標法３条１項柱書き 違反、同法４条１項７号、１０号、１５号又は１９号該当等を理由として、 第三者から刊行物提出書による情報提供がされ（甲２６）、本件商標を含 む１２件について、無効審判請求や登録異議の申立てがされている（甲２＼n７）。（4条1項7号）
・・・
前記 ア及びイによれば、本件商標の登録出願日である平成３０年９月 ２４日以前に、被告は、引用商標ないしそれに類似する商標を付したスタ ビライザー等の商品について、海外において相当な売上げを得ており、我 が国においても、遅くとも平成２８年７月１３日以降、引用商標ないしそ れに類似する商標を付したジンバル雲台やスタビライザーがＡｍａｚｏ ｎジャパンで販売され、平成２９年には見本市に参加し、平成３０年には 日本市場に本格参入している。
また、同ウによれば、本件商標の登録出願は、平成２９年９月２５日か ら令和３年５月１１日までの間に原告によりされた大量の商標登録出願 の一部であるところ、これらの出願のうち２２件については、登録後１、 ２年で移転され、そのうち少なくとも１８件については原告による登録出 願が、類似する他人の商標の使用に後れるものであり、原告出願に係るこ れらの商標の多くが特徴的な造語で、先行する他人の商標と偶然に一致し たものとは考えられず、また、原告は本件商標についても使用料を得よう としていたことが認められる。
これらの事情によれば、原告は、先願主義に名を借りて、先行して使用 されてきた他人の商標と類似する商標を出願した上、金銭的利益を得るこ とを業とする者と認めざるを得ない。また、本件商標についても、日本語 とも英語とも考えられない造語であり、およそ原告が独自に考え出したも のとは認められないもので、原告は、被告が海外において、引用商標を付 したスタビライザーやジンバル雲台で相当の販売実績を有していること を知りながら、これらの商品と同じ商品を指定商品として、我が国で先に 商標登録を得ることで、金銭的利益を得ようとしていたものと推認し得る ものである。このような本件商標の登録出願に至る経緯等に照らせば、登 録を認めることは、商標法の予定する公正な取引秩序に著しく反するもの＼nというべきであるから、本件商標の商標登録は、公序良俗に反するものと いうほかない。
イ 原告は、前記第３の２(1)イのとおり、出所混同のおそれのある商標や、 フリーライド等の不正の目的をもって使用する商標も商標法４条１項７ 号に該当するとすれば、同項１０号ないし１５号や、同項１９号の存在意 義がなくなる、あるいは、他人が使用する周知・著名でない商標が、我が 国で出願・登録されていないことを奇貨として、これと同一又は類似の商 標を先取り的に商標登録出願することが、同項７号に該当するとすれば、 先願主義に反する旨主張する。 しかし、公序良俗の維持は法の原則であり、社会秩序や道徳秩序に反す る商標を登録して助長すべきではないところ、剽窃的な商標登録出願が公 正な取引秩序を害するものとなれば、公序良俗を害すると評価されるに至 る場合があり、同項７号はこのような場合も想定しているものというべき である。
本件は、原告が、先願主義に名を借りて、商標権が本来持つべき出所識 別機能とは関係なく、剽窃的な商標出願を大量にした上、金銭的利益を得＼nることを業とするという事案であって、単なる特定の当事者間の私的な問 題に止まるものではなく、公正な取引秩序そのものに関わる重大な違反が あると認められるものであるから、商標法が先願主義を採り、また、冒認 者による出願が登録拒絶理由として定められていないことを考慮しても、 その登録が公序良俗に反することは明らかといわざるを得ない。 なお、原告は、前記第３の１(1)ウのとおり、本件商標は、その指定商品 について使用実績がある旨主張する。 しかし、これらは単発的なＡｍａｚｏｎジャパンへの出品や、売上げを 示すものにすぎない。また、例えば、原告が使用実績として挙げる甲４７ の１には、１頁目に「ブランド：Ｍｕｚｉｌｉ」、２頁目に「ブランド名 Ｍｕｚｉｌｉ」及び「メーカー ｚｈｉｙｕ」との記載があるが、「Ｍｕ ｚｉｌｉ」はオーディオ製品の専業メーカーの商標であり（乙５，６）、 しかも、前記(1)ウのとおり原告が平成２９年９月２５日から令和３年５月 １１日までの間に大量に出願した商標の１つであって（甲１３、商願２０ １８−１２２３７２）、極めて不自然である。 そうすると、原告の挙げる使用実績は、早期審査の認定を受けるためか、 商標登録異議や無効審判の請求に対応する名目的なものというべきで、前 記認定判断を覆すに足りる事情に当たるとは到底いえない。その他に原告 がるる主張する点も本件結論を左右し得ない。

◆判決本文

不競法２条１項１号の周知商品等表示ではないとして、逆に、被告商品が原告商品を模造した違法なものであることを摘示する部分は「虚偽の事実」に該当する（不競法２条１項２１号）に該当すると判断されました。

原告形態Ａ、同Ｂ及び同Ｃは、いずれもその形態を特定するのに必要とさ れるスピーカー・アンプ内蔵型マイクの全体形状及びこれを構成する各パー＼nツの具体的な形状、寸法、位置関係といった構成要素を何ら具体的に特定す＼nるものではなく、その構成要素の一部についてのみ抽象的、断片的に指摘す＼nるにとどまるものである。加えて、スピーカー部がマイク下部の竿体内に組 み込まれた形態（原告形態Ａ）は、抽象的な位置関係のみをいうのであれば、 そのような配置をしようとすれば避けられない形態であるし（そのように配 置すること自体はアイディアであって、商品等表示とは性質を異にする。）、＼nストラップを通すリングがあること（原告形態Ｂ）や、端子カバーを開閉可 能につけること（原告形態Ｃ）は、いずれも落下防止や端子の汚損等の防止＼nのために行われるありふれた工夫であって、出所表示として機能＼するものと は到底考えられない。
原告は、原告形態Ａないし同Ｃを組み合わせた全体的な形状が一般的なワ イヤレスマイク（ハンド型）と同様の円筒状様の形態であることを指摘して いるにとどまり、円筒形状であることを超えて、その全体形状及び各構成要＼n素について何ら具体的に特定するものではない。したがって、原告形態Ａな いし同Ｃ及びその組み合わせが、商品等表示として機能＼するものとして特定 されているとはいい難い。 この点を措くとしても、原告商品はスピーカー・アンプ内蔵型のマイクで あり、原告は、原告商品をマイクとして広告宣伝していること（甲９の１〜 ９の１３）に照らすと、スピーカーが内蔵されているか否かにかかわらず、 マイク全般が原告商品の同種商品に該当するものと認められる。そうである ところ、マイク自体が、実用品であって、需要者がその形態等を鑑賞するた めのものではないことに加え、原告が主張するとおり、原告商品は、全体的 な形状が一般的なワイヤレスマイク（ハンド型）と同様の形態とするもので あるから、原告商品が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴（特別顕 著性）を有さないことは明らかである。 以上から、原告形態Ａないし同Ｃ及びこれらを組み合わせた形態が原告の 「商品等表示」に該当するものとは認められない。＼n
(2) したがって、本訴請求に係るその余の点を判断するまでもなく、原告の本 訴請求は理由がない。
２ 反訴請求について
(1) 争点２−１（本件表示の内容が「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」＼n（不競法２条１項２１号）に該当するか）について 本件表示は、原告が、原告商品を模造した被告商品を販売している被告に＼n対して販売の中止と損害賠償を求める訴えを提起した旨を摘示するものであ る。この点、「模造」とは、「実物に似せて造ること」を意味し（乙３）、 その言葉自体、本物でない、まがいものを作出するといった否定的に捉え得 るものであることに加え、訴えを提起したという表現は、本件表＼示の全体の 文意からすれば、相手方が違法行為に及んでいることを摘示するものと解さ れるから、これに接した閲覧者は、被告が、原告商品を違法に模造した被告 商品を販売していると認識するものと認められる。また、本件表示が掲載さ＼nれた時期や記載内容に加え、本訴請求のほか、原告が被告に対して原告商品 に関する訴えを提起したことをうかがわせる証拠はないことに照らすと、本 件表示中の訴えの提起は、本訴請求を指していると解される。＼n そうであるところ、前記１のとおり、本訴請求には理由がなく、その他、 被告商品が原告商品を違法に模造したことを裏付ける証拠はないから、本件 表示のうち、被告商品が原告商品を模造した違法なものであることを摘示す＼nる部分は「虚偽の事実」に該当するものと認めるのが相当である。そして、 本件表示を閲覧した者は、被告商品が違法な模造商品であると認識し、本件＼n表示は、被告商品の市場価値を明らかに低下させるものといえるから、被告＼nの「営業上の信用を害する」ものと認めるのが相当である。 以上から、本件表示は「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」に該当＼nする。これに反する原告の主張は採用できない。

◆判決本文

P-Pソフト「ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ」をインストールしたコンピュータの発信者情報開示請求事件です。裁判所は、本件発信者によるＨａｎｄｓｈａｋｅに係る情報は、＼n「特定電気通信」に該当すると、開示を認めました。

ア 本件調査会社は、原告から指定されたコンテンツの品番を含むファイルを トラッカーサイトで検索し、著作権侵害が疑われるファイルのハッシュ値 （データ〔ファイル〕を特定の関数で計算して得られる値のこと。ファイル からハッシュ値は一意に定まるので、ファイルの同一性確認のために用いら れる。）を取得し、本件検知システムに登録した。
イ 本件検知システムは、上記経緯により同システムの監視対象となった上記 ファイルのハッシュ値について、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔネットワーク上で監 視を行った。具体的には、本件検知システムは、トラッカーサーバーに対し、 上記ファイル（全部又は一部をいう。以下１において同じ。）のダウンロー ドを要求し、当該ファイルをダウンロードできる（所持している）ピアのＩ Ｐアドレス、ポート番号等のリストをトラッカーサーバーから受け取って、 本件検知システムのデータベースに記録した（別紙動画目録記載の「ＩＰア ドレス」及び「ポート番号」欄は、当該ＩＰアドレス及びポート番号である。）。 そして、本件検知システムは、上記リストを受け取った後、同リストに載 っていたユーザーに接続をして、同ユーザーが応答することの確認（Ｈａｎ ｄｓｈａｋｅ）を行っており、別紙動画目録記載の「発信時刻」欄の日時は、 当該Ｈａｎｄｓｈａｋｅ完了時のものである。
もっとも、本件検知システムは、上記Ｈａｎｄｓｈａｋｅの時点において、 上記ユーザーが保有している上記ファイルを実際にダウンロードしていな いものの、上記時点において上記ユーザーから返信された上記ファイルのハ ッシュ値によって、実際に上記ユーザーが上記ファイルを所持していること の確認を行っている。そのため、本件検知システムは、上記時点において直 ちに上記ユーザーから上記ファイルのダウンロードができる状態にあった ことになる。
ウ なお、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにおいて、ファイルをダウンロードするよう になったユーザーは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔクライアントソフトを停止させ＼nるまで、トラッカーサーバーに対し、当該ファイルが送信可能であることを＼n継続的に通知し、他のユーザーからの要求があれば、当該ファイルを送信し 得る状態になっている。
(2) 権利侵害の明白性
前記前提事実記載のＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組み及び上記認定事実記載 の本件検知システムの仕組み等によれば、本件発信者は、本件動画をその端末 にダウンロードして、本件動画を不特定多数の者からの求めに応じ自動的に送 信し得るようにした上、別紙動画目録記載のＩＰアドレス及びポート番号の割 当てを受けてインターネットに接続し、Ｈａｎｄｓｈａｋｅの時点である別紙 動画目録記載の「発信時刻」欄記載の日時において、不特定の者に対し、Ｂｉ ｔＴｏｒｒｅｎｔのネットワークを介して本件動画に係る送信可能化権が侵＼n害されその状態が継続していることを通知したものと認めるのが相当である。 そして、当事者双方提出に係る証拠及び弁論の全趣旨によっても、侵害行為の 違法性を阻却する事由が存在することをうかがわせる事情を認めることはで きない。
これらの事情を踏まえると、本件発信者は、Ｈａｎｄｓｈａｋｅの時点にお いて、不特定の者に対し、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのネットワークを介して本件 動画に係る送信可能化権が侵害されその状態が継続していることを通知して＼nいるのであるから、本件発信者によるＨａｎｄｓｈａｋｅに係る情報は、プロ バイダ責任制限法５条１項にいう「権利の侵害に係る発信者情報」に該当する ものと解するのが相当である。また、本件発信者によるＨａｎｄｓｈａｋｅに 係る情報は、上記のとおり、不特定の者において、本件動画に係る送信可能化＼n権が侵害されその状態が継続していることを確認する上で、必要な電気通信の 送信であるといえるから、「特定電気通信」にも該当するものと解するのが相 当である。
(3) 被告の主張
ア 被告は、Ｈａｎｄｓｈａｋｅは応答確認にすぎず、本件動画のアップロー ド又はダウンロードではないから、Ｈａｎｄｓｈａｋｅに係る情報は、送信 可能化権の侵害に係る発信者情報には当たらないと主張する。しかしながら、＼n本件発信者が、Ｈａｎｄｓｈａｋｅの時点において、不特定の者に対し、本 件動画に係る送信可能化権が侵害されその状態が継続していることを通知＼nしていることは、上記において説示したとおりであり、当該事実関係を前提 とすれば、Ｈａｎｄｓｈａｋｅに係る情報が「権利の侵害に係る発信者情報」 に該当するものと認めるのが相当である。したがって、被告の主張は、採用 することができない。
また、被告は、本件発信者は、Ｈａｎｄｓｈａｋｅ時までに、本件動画の ファイルのピースさえ保有していない可能性があると主張する。しかしなが＼nら、前記認定事実によれば、確かに、本件検知システムは、Ｈａｎｄｓｈａ ｋｅの時点において、ユーザーが保有しているファイルを実際にダウンロー ドしていないものの、本件検知システムは、上記時点において上記ユーザー から返信された上記ファイルのハッシュ値によって、実際に上記ユーザーが 上記ファイルを所持していることの確認を行っていることが認められる。そ うすると、本件発信者は、Ｈａｎｄｓｈａｋｅの時点までに、少なくとも当 該ファイルのピースを所持しているものと推認するのが相当であり、これを 覆すに足りる証拠はない。したがって、被告の主張は採用することができな い。
イ その他に、被告提出に係る準備書面を改めて検討しても、上記認定に係る 本件検知システムの仕組み等を踏まえると、被告の主張は、上記判断を左右 するに至らない。したがって、被告の主張は、いずれも採用することができ ない。
(4) 弁論の全趣旨によれば、原告は、本件発信者に対し、損害賠償請求を予定し＼nていることが認められることからすると、原告には本件発信者情報の開示を受 けるべき正当な理由があるものといえる。
(5) したがって、原告は、被告に対し、プロバイダ責任制限法５条１項に基づき、 本件発信者情報の開示を求めることができる。

◆判決本文

出版権に基づく著作権侵害を主張しましたが、裁判所は、「相違部分には、被告の思想又は感情を創作的に表現した部分が含まれる」として、原作のまま複製には該当しないと判断しました。＼n

１ 争点１（被告表紙等が原告表＼紙を「原作のまま…複製」（著作権法８０条１項 １号）したものであるか）について (1) 前記前提事実(2)イのとおり、原告は、Ｂとの間で、本件出版契約を締結し、 原告漫画について、紙媒体出版物（オンデマンド出版を含む。）として複製 し、頒布することなどを内容とする「出版権」の設定を受けることを合意し たところ、この合意内容によれば、原告は、原告漫画を目的とする出版権と して、「頒布の目的をもつて、原作のまま印刷その他の機械的又は化学的方 法により文書又は図画として複製する権利」（著作権法８０条１項１号）を 取得したものと認められる。 そして、上記出版権は、著作物を「原作のまま…複製する権利」であるこ とからすると、出版権の目的である著作物を有形的に再製する行為には及ぶ が、上記著作物のうち創作的表現とは認められない部分と同一性のあるもの＼nを作成する行為には及ばないし、翻案、すなわち、上記著作物の表現上の本＼n質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的表現に修正、増減、変更等を加え＼nて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が＼n上記著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物＼nを創作する行為（最高裁平成１１年(受)第９２２号同１３年６月２８日第１ 小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）にも及ばないと解される。 (2) 証拠（甲４、５）によれば、被告が作成した被告表紙等は、少なくとも以＼n下の部分において、原告表紙と相違すると認められる（以下、これらの相違＼n部分を「本件相違部分」という。）。
ア 原告人物１の髪は目及び耳にかかる程度の長さで描かれているのに対し、 被告人物１の後髪は肩にかかり、横髪は耳を隠し、前髪は頬にかかるほど の長さで描かれている部分
イ 原告人物１の右耳は飾りが付いていないように描かれているのに対し、 被告人物１の右耳はピアスのように見える飾りが付いているように描かれ ている部分
ウ 原告人物２の髪は自然に流れるようにウェーブした状態に描かれている のに対し、被告人物２の髪は、複数の束となっており、束ごとに髪先が直 線的に切りそろえられた状態に描かれている部分
エ 原告人物２の瞳は略楕円形で、眉毛は細い線のように描かれているのに 対し、被告人物２の瞳は略円形で、眉毛は太く描かれている部分
オ 原告人物２は口をほとんど開けていないように描かれているのに対し、 被告人物２は、口を開き、歯が覗くように描かれている部分 カ 原告人物１及び２は学生服及びワイシャツを着ているように描かれてい るのに対し、被告人物１及び２は学生服及びワイシャツとは異なる服を着 ているように描かれている部分
(3) 前記前提事実(1)イ及び(3)並びに前記(2)の認定事実によれば、二次創作同 人誌を発行していた被告は、自らの知識や経験に基づき、被告漫画のストー リーや登場人物の設定等を念頭に置きつつ、被告漫画の表紙及び中表＼紙とし てふさわしいものとなるように考えながら、原告表紙との本件相違部分を含＼nむ被告表紙等を作成したということができる。そして、本件相違部分は、人＼n物の髪型、目及び衣服といった当該人物の外見を特徴付ける部分に関する表＼n現であり、別紙対比表からも明らかなとおり、被告表＼紙等における被告人物 １及び２の外見の描写のうち本件相違部分が占める割合は小さくない。さら に、本件相違部分に係る表現がありふれたものであることを認めるに足りる＼n証拠はない。したがって、本件相違部分には、被告の思想又は感情を創作的 に表現した部分が含まれると認めるのが相当である。＼n
そうすると、原告表紙と被告表＼紙等との共通部分に創作的表現が認められ＼nない場合には、被告表紙等は、原告表＼紙のうち創作的表現とは認められない＼n部分と同一性があるにすぎず、被告は、創作的表現を含む本件相違部分を備＼nえた、原告表紙とは別の新たな著作物である被告表＼紙等を創作したといえる。 また、上記共通部分に創作的表現が認められる場合には、被告は、新たに創＼n作的表現を含む本件相違部分を加えることにより、原告表＼紙の表現上の本質＼n的な特徴を直接感得することのできる別の著作物である被告表紙等を創作し＼nたものであるから、原告表紙を翻案したものといえる。＼n
以上によれば、被告表紙等は、いずれにしても、原告表＼紙を「原作のまま …複製」（著作権法８０条１項１号）したものとは認められないから、被告 が被告表紙等を作成したことにより原告漫画に係る原告の出版権が侵害され＼nたとは認められない。

◆判決本文

知財高裁４部は、図形と分離したうえ、文字部分について分離解釈をして、類似すると判断し、拒絶審決が維持されました。引用商標は、「ＥＭＰＩＲＥ」（標準文字）、本件商標は牛の図形の下に「ＥＭＰＩＲＥ ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」です。

ア 本願商標は、左向きの牛の全身を表した図形と、同図形の下側に、「ＥＭ＼nＰＩＲＥ ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の文字を表してなる結合商標である。＼n そして、上記文字部分は同図形部分に比してかなり小さく表されてはい＼nるものの、両者は、相互に重なり合うこともなく配置され、文字部分が図 形部分に埋没した印象を与えることもなく、文字として明瞭に認識できる ものであるから、文字の持つ本来的な訴求力の強さに鑑みて、同図形部分 と同文字部分は、それぞれが独立した構成部分として、視覚上十＼分に分離 して認識され得るものである。
イ 前記アのように分離して認識される本願商標の構成中、左向きの牛の全＼n身を表した図形部分は、何らかの行動をとる前の牛の全身を表＼したものと は認識できるが、その様子が象徴的な態様又は具体的行動を表現したもの＼nとは看取できず、また、この牛が特定のキャラクター等の主体を表したも＼nのとは見受けられず、さらに、比較的写実的に牛を描いていることからそ の色合や形に印象的といえる部分も見受けられず、結局、「牛」の称呼及び 観念を生じさせるにとどまる。
そうすると、本願商標の構成中の牛の図形部分は、本願商標の指定役務＼n中「ステーキ料理の提供」との関係においては、提供される料理の食材が 牛であるという印象を与えるにすぎないといえ、実際の取引においても、 ステーキハウスを含む牛肉等に関連した料理を提供する店舗において、食 材である牛の全身又は一部をモチーフとした図形を用いる例が見受けら れ（乙３３ないし４１）、このようなことは広く一般的に行われていること といえる。したがって、前記牛の図形部分は、本願商標の指定役務中、「ステーキ料 理の提供」との関係において、自他役務識別機能を有しないか又は同機能＼ が極めて弱いものである。
ウ 前記アのように分離して認識される本願商標の構成中、「ＥＭＰＩＲＥ ＳＴ ＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の文字部分については、「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」な る１語が存在することはうかがわれない一方、「ＥＭＰＩＲＥ」、「ＳＴＥＡＫ」及 び「ＨＯＵＳＥ」の文字の間に間隔が置かれていることからみて、「ＥＭＰＩＲ Ｅ」、「ＳＴＥＡＫ」及び「ＨＯＵＳＥ」の３語からなるものと認識されるところ、 「ＥＭＰＩＲＥ」の文字は、「帝国」を意味する英単語であるが、英和辞典にお いて高校学習単語とされる英単語であり、国語辞典においても「エンパイ ア」の見出し語の下に「帝国」の意味を有する語として掲載されており（乙 ２ないし４）、我が国においても容易に意味が理解される親しまれた語と いえる。そして、「ＥＭＰＩＲＥ」の語から生じる「帝国」の観念や「エンパイ ア」の称呼が、本願商標に係る指定役務について、これら役務の提供の場 所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法又は時期そ＼nの他の特徴、数量又は価格と関連性を有することは想定できないから、「Ｅ ＭＰＩＲＥ」の文字は、「ステーキ料理の提供」を含む本願商標の指定役務と の関係において、自他役務識別機能が強いといえる。＼n
他方、「ＥＭＰＩＲＥ ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の文字部分のうち「ＳＴＥＡＫ」と 「ＨＯＵＳＥ」についてみると、「ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の文字が「ステーキ専 門店」の意味を有する英語であること（乙５）、この語が飲食物の提供の一 業態を示すものとして一般に用いられていることは当事者間に争いがな いことや、実際の取引においても、本願商標の指定役務のうち、「ステーキ 料理の提供」を行う業界においてこの語が普通に用いられている例が見受 けられこと（乙６ないし１６）からみて、広く一般に定着した語と認めら れ、「ＳＴＥＡＫ」と「ＨＯＵＳＥ」の語は、ステーキ専門店を意味する「ＳＴＥ ＡＫ ＨＯＵＳＥ」を表すると認識されるものと認められる。＼n そして、「ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の語が本願商標の指定役務中、「ステーキ 料理の提供」に使用される場合には、役務の提供の場所、質を意味するも のといえるから、本願商標の構成中「ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の文字部分は、 自他役務識別機能を有しないか又は同機能＼が極めて弱いというべきであ る。このような場合、自他役務の識別のためにはそれ以外の部分が重視さ れ、自他役務識別機能を有しないか又は同機能＼が極めて弱い部分は省略さ れることがあり得べきところ、実際の取引においても、「ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳ Ｅ」又は「ステーキハウス」を含むステーキ料理の提供を行う店舗名が、「Ｓ ＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」又は「ステーキハウス」の文字部分を除いて略称される 例が見受けられるから（乙１７ないし３１）、我が国において、「ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」又は「ステーキハウス」の語は、ステーキ専門店を区別して指 示する際には省略されることが普通にあり得ることと認められる。
エ 前記イ及びウを踏まえると、取引者及び需要者の認識に対する影響力と いう点から見れば、本願商標は、「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分が外観上目立つも のではないにしても、取引者及び需要者に対して自他役務の識別標識とし て強く支配的な印象を与えるといえるから、本願商標より「ＥＭＰＩＲＥ」の 文字部分を商標の要部として抽出し、これと引用商標とを比較して商標の 類否を判断することが相当であるというべきである。そうすると、本願商標は、その要部の「ＥＭＰＩＲＥ」に相応して、「エンパ イア」の称呼及び「帝国」の観念が生じるものというべきである。
(2) 引用商標について
引用商標は、「ＥＭＰＩＲＥ」の文字を標準文字で表してなるものであるから、＼nこれより「エンパイア」の称呼及び「帝国」の観念が生じるものである。
(3) 本願商標と引用商標の類否について
本願商標の要部である「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と引用商標とを比較すると、 両者は、いずれも普通に用いられる書体で、「ＥＭＰＩＲＥ」と表してなるもの＼nで、外観において紛らわしく、称呼（「エンパイア」）及び観念（「帝国」）は 同一であることから、外観、称呼及び観念のいずれにおいても相紛らわしく、 互いに類似するというべきである。 したがって、本願商標全体の外観と引用商標の外観が相違することを考慮 しても、両商標は、同一又は類似の役務に使用された場合には、当該役務の 出所について混同を生じるおそれがある類似の商標と判断すべきである。
(4) 本願商標の指定役務と引用商標の指定役務の類否について 本願商標の指定役務中、第４３類「ステーキ料理の提供」は、引用商標の 指定役務中、第４３類「焼肉料理・海鮮料理およびその他の飲食物の提供」 と、役務の提供の場所や質（内容、業種）を共通にすることから、両者は同 一又は類似のものである。
・・・
２ 原告の主張について
(1) 原告は、前記第３の１ のとおり、需要者、取引者は飲食店の選別に当た り屋号や店名の全体を注意深く観察するものであるところ、本願商標中の「Ｅ ＭＰＩＲＥ ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の文字は、外観上まとまりよく一体的に配され ており、各語の間隔も同一であり、そこから生じる「エンパイアステーキハ ウス」の称呼もよどみなく一連に称呼され得るものであるから、上記文字部 分は、一連一体のものとして称呼、認識される旨主張する。 しかしながら、ステーキ料理の需要者がどの料理店を選択するかに当たっ ては、「ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の部分は当該選択に当たって何ら必要な情報を 与えるものではないから、「ＥＭＰＩＲＥ ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」に外観上まとまり があって一体的であろうと、称呼がよどみなく一連に称呼できものであろう と、需要者が着目しているのは「ＥＭＰＩＲＥ」の部分といえる。 したがって、原告の主張は当を得たものとはいい難く、これを採用するこ とはできない。また、原告は、前記第３の１ のとおり、「ＥＭＰＩＲＥ」から一義的に「帝国」の観念が生じるとすることは誤りである旨主張するが、前記１(1)ウのとおり、 「ＥＭＰＩＲＥ」から「帝国」の観念が生じることは明らかであり、「帝国」に加 えて「帝国」以外の観念が生じる可能性があるからといって、「帝国」の観念＼nが生じていないとはいえないから、原告の上記主張を採用することはできな い。
以上によれば、上記各主張を前提とする原告の主張（前記第３の１(3)）に ついては、その前提に誤りがあるから、採用できないというほかない。 原告は、前記第３の１(3)のとおり、1)「ＥＭＰＩＲＥ ＢＵＲＧＥＲ ＨＯＵＳＥ」 との商標の登録例、2)ある文字に「ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」等が結合された商標 の登録例、3)ある文字からなる商標と当該文字に店名を表示する際の接尾語＼nを結合した商標を非類似とする審決等の例からみて、本願商標の登録を認め ない本件審決は不合理である旨を主張するが、商標の類否判断は、商標の構＼n成、指定役務、取引の実情等を踏まえて、商標ごとに個別に判断すべきもの であって、原告が指摘するような他の商標登録事例等があるからといって、 本願商標と引用商標の類否判断が影響を受けるものではないから、上記主張 は結論を左右しないものであり、採用することができない。
なお、あえて付言すれば、「ＥＭＰＩＲＥ ＢＵＲＧＥＲ ＨＯＵＳＥ」との商標は、 「ＥＭＰＩＲＥ ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」との本願商標とは、「ＢＵＲＧＥＲ」との語の部分が異なるほかは構成を共通にするものであるが、「ＢＵＲＧＥＲ ＨＯＵＳＥ」 の語は、「ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の語と比してわが国での親和度は低いものと も考えられ、その場合、「ＥＭＰＩＲＥ」に対する「ＢＵＲＧＥＲ ＨＯＵＳＥ」との語 の自他役務の識別能力は、「ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」の場合と比すれば相対的に 高いとみることも可能であるから、語の構＼成だけをみて「ＥＭＰＩＲＥ ＢＵＲＧ ＥＲ ＨＯＵＳＥ」と「ＥＭＰＩＲＥ ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」とを同列に論ずることは妥当ではなく、「ＥＭＰＩＲＥ ＢＵＲＧＥＲ ＨＯＵＳＥ」との商標が登録され「ＥＭ ＰＩＲＥ ＳＴＥＡＫ ＨＯＵＳＥ」との本願商標の登録が拒絶されているからといっ て、これを直ちに不合理な取扱いであるとすることはできない。

◆判決本文

出願前に納品されたことにより、公然実施されたとして、特１０４条３に基づき、権利行使不能と判断されました。＼n

被告は、平成１１年５月から平成１２年４月までの間に、日本製紙八代工場に ベルト４反（ベルトＢ）を納品し、ベルトＢが同工場において平成１１年６月１ １日から平成１２年５月９日までの間に使用開始されており、ベルトＢの構成は＼n本件発明１の構成要件と一致し、納品によってその構＼成が日本製紙に知り得る状 態となり、また、当業者はＤＭＴＤＡの同定が可能であったとして、本件特許１＼nの出願前にベルトＢに係る発明が公然実施された旨主張するので、以下検討する。 (1)ア 後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる（なお、 原告は乙３２が真に平成１１年に作成されたのか不明である旨を主張するが、そ の体裁等に照らすと、作成日等に関する疑義は認められない。）。 (ｱ) 被告は、昭和６３年からベルトを製造していたところ、平成８年４月に新 工場を新設して、ベルトの製造を集約することとなった。それに伴い、被告では、 品質を一定の水準以上に維持するために、製造工程の一連の流れ、各ステップの 管理項目、品質特性（品質保証項目）及び管理方法を明確にしたルールを作成す ることとなり、平成１１年２月２６日、ＱＣ工程図が作成された。（以上につき、 乙３２、８３） ＱＣ工程図には、樹脂コーティング工程に関し、1)ビス（メチルチオ）−２， ４−トルエンジアミン、ビス（メチルチオ）−２，６−トルエンジアミン及びメ チルチオトルエンジアミンの混合物であるエタキュアー３００（硬化剤）のほか、 イソシアネート基を末端に有するプレポリマーである、タケネートＬ２３９０及＼nびタケネートＬ２３９５を受け入れ、10)1)の樹脂を調合し、11)基布（ベース）の シュー側（内周面側）にコートしてキュアし、その後、15)反転して、18)1)で受け 入れた樹脂を調合し、19)基布（ベース）のフェルト側（外周面側）にもコートし てキュアする旨の記載がある（乙３２〜３６、１３０〜１３２。なお、数字は工 程番号を指す。）。
(ｲ) 被告は、ＱＣ工程図に従って、平成１１年３月１日から同月４日の間に反 番５１＋０１３４９のベルト、同年８月５日から同月１０日の間に反番５１＋０ ４７５０のベルト、同年１０月１日から同月５日の間に反番５１＋０６８０１の ベルト及び平成１２年２月１５日から同月２２日の間に反番５２＋００４８１の ベルトの各樹脂コーティング工程作業を行い、その頃、基布面を完全に被覆する 両面樹脂構造であり、かつ、排水溝を有するベルトＢの製造を完了させ、日本製＼n紙に対し、平成１１年５月１４日、同年９月３日、同年１０月２１日及び平成１ ２年４月２７日、それぞれ納品した（乙２５、２７〜３１、８３）。
イ 前記ア(ｱ)及び(ｲ)によれば、ベルトＢは、ポリウレタンにより基布が完全 に被覆されており、内周面及び外周面のポリウレタンは、末端にイソシアネート＼n基を有するウレタンプレポリマーとＤＭＴＤＡを含有する硬化剤とを含んでおり、 熱硬化性であることが認められる。そうすると、公然実施発明Ｂは、基布を熱硬 化性ポリウレタンが完全に被覆してなり、前記基布が前記ポリウレタン中に埋設 され（構成Ｂ−ａ）、フェルト側およびシュー側が前記ポリウレタンで構＼成され たシュープレス用ベルトにおいて（構成Ｂ−ｂ）、フェルト側を構＼成するポリウ レタンは、末端にイソシアネート基を有するウレタンプレポリマーと、ビス（メ＼nチルチオ）−２,４−トルエンジアミンおよびビス（メチルチオ）−２，６−トル エンジアミンを含有する硬化剤と、を含む組成物から形成されている（構成Ｂ−＼nｃ）、シュープレス用ベルト（構成Ｂ−ｄ）という構＼成を有していることが認め られ、本件発明１の各構成要件を充足する。＼n(2) 特許法２９条１項２号所定の「公然実施」とは、発明の内容を不特定多数 の者が知り得る状況でその発明が実施されることをいうところ、前記(1)ア(ｲ)の とおり、被告は、本件特許１出願前の平成１１年５月１４日から平成１２年４月 ２７日までの間、日本製紙に対し、ベルトＢを納品し、その内容を不特定多数の 者が知り得る状況で公然実施発明Ｂを実施したものと認められる。
(3) 原告の主張について
原告は、ベルトの現物自体からは当該ベルトが幾つの層によって構成されてい＼nるか等を把握することは不可能であること、ベルトを構＼成するポリウレタンは様々 な化学物質で構成されているから、外周面を構＼成するポリウレタンに含有される 硬化剤に着目した分析が行われたとはいえないこと、当時、硬化剤として考え得 る候補物質は極めて多数存在していた上に、エタキュアー３００を用いることで クラックの発生を抑制できることは当業者においてすら知られていなかったから、 硬化剤としてＤＭＴＤＡに着目し、これをわざわざ入手してサンプルとして分析 機関に送付し、分析を依頼したとは到底いえないことを指摘して、ベルトＢを日 本製紙に納品したとしても、ベルトＢの外周面に硬化剤としてＤＭＴＤＡが含有 されていたことが特定できたとはいえない旨を主張する。
しかし、前記(1)アのとおり、ベルトＢは、日本製紙に納品され、自由に解析等 をなされ得る状態におかれたものであり、解析等によりベルトの構造等を特定す＼nることは可能であるほか（甲２５等参照）、本件特許１の出願日前において、外＼n周層、内周層等の複数の層を積層してベルトを製造することやウレタンプレポリ マーと硬化剤とを混合してポリウレタンとし、ベルトの弾性材料とすることは、 技術常識に属する事項であった（甲２、乙２６、２７）。これに加え、証拠（乙 ３７、１２４、１２７〜１３３）及び弁論の全趣旨によれば、1)昭和６２年に発 行された書籍において、実用化されている硬化剤として、ＭＯＣＡのほかにエタ キュアー３００が紹介されていたこと、2)米国の会社が平成２年に発行したエタ キュアー３００のカタログにおいて、エタキュアー３００は、新しいウレタン用 硬化剤であり、ＴＤＩ（トルエンジイソシアナート。主にポリウレタンの原料と＼nして使用される化学物質）系プレポリマーに使用した場合、ＭＢＣＡ（ＭＯＣＡ と同義。乙１４０、１４１）の代替品として、現在最も優れたものであると確信 している旨が記載されていたこと、3)米国の別の会社は、平成１０年に日本向け のエタキュアー３００のカタログを発行したこと、4)平成１１年に日本国内で発 行された雑誌には、ＭＯＣＡには発がん性があることが指摘されており、より安 全性の高い材料が求められていたが、１９８０年代後半には、既にＭＯＣＡに代 わる新しい硬化剤としてエタキュアー３００が開発された旨の記事が掲載されて いたこと、5)被告は、平成３年頃からエタキュアー３００の研究を開始し、遅く とも平成９年７月時点では、製紙用ポリウレタンベルトの硬化剤としてエタキュ アー３００を使用していたこと、6)本件特許１の出願前に、エタキュアー３００ と同様にウレタン用に使用された主要な硬化剤は、１０種類前後であったことが 認められる。これらの事実関係に照らすと、本件特許１の出願前に、エタキュアー ３００は、ウレタン用の硬化剤として注目され、実用化されていたものと認めら れ、分析機関のライブラリにＤＭＴＤＡのマススペクトルが登録されていなかっ たとしても（平成２９年時点において、ライブラリにＤＭＴＤＡのマススペクト ルを登録している分析機関と登録していない分析機関がある（甲１１、２４）。）、 エタキュアー３００をサンプルとして分析機関に送付して分析を依頼した蓋然性 があったといえ、当業者は、公然実施発明Ｂの内容を知り得たものと認められる。 証拠（甲３９、４０）及び弁論の全趣旨によれば、原告が、平成３０年６月、 分析機関に対し、組成を明らかにすることなく被告製品３及び４のサンプルを送 付し、ポリウレタンの定性分析を依頼したところ、硬化剤について特定すること ができなかったことが認められる。しかし、同分析機関が硬化剤を特定すること ができなかったのは、同分析機関のライブラリにＤＭＴＤＡのマススペクトルが 登録されていなかったこと（甲２４の３）によるものと認められるところ、前記 のとおり、エタキュアー３００をサンプルとして分析機関に送付して分析を依頼 した蓋然性があったといえることに照らすと、前記結果（甲３９、４０）は、当 業者が公然実施発明Ｂの内容を知り得たという結論に影響を与えるものではない。 したがって、原告の前記主張は採用できない。
(4) 以上から、本件発明１は、本件特許１の出願前に日本国内において公然実 施された発明であるから、新規性を欠き、無効審判により無効とされるべきもの であって、原告は、被告に対し、本件特許権１を行使することができない（特許 法１２３条１項、１０４条の３第１項、２９条１項２号）。

◆判決本文

　特許侵害事件です。１審（東京地裁29部）は、圧力風以外も用いて移送をするイ号は、「圧力風の作用のみによって、・・茶枝葉(A)を・・所定の位置まで移送する」という発明特定事項について、「圧力風の作用のみによって」を満たさないとして、技術的範囲に属しないと判断しました。控訴審では均等侵害も主張しましたが、否定されました。

控訴人は、仮に本件発明７の構成要件Ａの「圧力風の作用のみによって」＼nの構成は、刈り取られた「茶枝葉」の「刈刃」から「所定の位置」までの移＼n送が「圧力風」の「作用」だけで実現されることをいい、「圧力風」の「作 用」以外の作用が加わって上記移送が実現されるものは、「圧力風の作用の みによって」を備えるとは認められないと解した場合には、被告各製品にお いては、「圧力風」の「作用」にブラシの回転作用が加わることによって茶 枝葉が移送ダクト内に送り込まれている点で、「圧力風の作用のみによって」 の構成を備えるとはいえず、本件発明７と相違することとなるとしても、被＼n告各製品は、均等の第１要件ないし第５要件を充足するから、本件発明７の 特許請求の範囲（請求項７）に記載された構成と均等なものとして、本件発＼n明７の技術的範囲に属する旨主張する。
そこで、まず、均等論の第１要件について検討するに、本件発明７の特 許請求の範囲（請求項７）の記載及び前記１(2)認定の本件明細書の開示事 項を総合すれば、従来の茶葉の摘採を行う摘採機は、「刈刃前方側に茶葉移 送のための分岐ノズル付き送風管を配し、分岐ノズルからの送風によって、 刈刃から収容部まで茶葉を移送するのが一般的であり、その移送路は、刈刃 のほぼ後方に延びる水平移送部と、その後に収容部の上部に臨むように接続 された上昇移送部を具えていたが、このような移送形態（送風形態）では、 水平移送部を要する分、移送装置、ひいては摘採機の前後長が長くなり、摘 採機の取り回し性を低下させてしまうという問題があったことから、本件発 明７は、上記問題を解決し、水平移送部を設けることなく、刈取直後、即、 茶葉を上昇移送できるようにし、摘採機の前後寸法の短縮化を図り、摘採機 をコンパクトに構成できるようにした茶枝葉の移送装置を開発することを課＼n題とし、この課題を解決するための手段として、水平移送部を設けることな く、刈刃の後方から移送ダクト内に背面風を送り込む吹出口が設けられ、こ の吹出口から移送ダクト内に背面風を送り込むことによって、刈取後の茶枝 葉を刈刃から所定の位置まで移送する構成を採用し、具体的には、刈刃後方＼nからの背面風によって、その吹出口付近に負圧を生じさせ、この移送ダクト 内に流す圧力風の作用のみにより、負圧吸引作用によって刈り取り直後の茶 枝葉を刈刃後方側に引き寄せ、その後は茶枝葉を背面風に乗せて、収容部な ど適宜の部位に移送する構成とし、これにより刈り取り直後、水平移送部を＼n設けることなく、そのまま茶枝葉を上昇移送することができ、前後長の短縮 化が図れ、コンパクトな茶刈機が実現できるという効果を奏することに技術 的意義があり、水平移送部を設けることなく、刈刃の後方側から送風される 「圧力風の作用のみ」によって、その吹出口付近に負圧を生じさせ、この負 圧吸引作用によって刈り取り直後の茶枝葉を刈刃後方側に引き寄せ、その後 は茶枝葉を背面風に乗せて、収容部４など適宜の部位に移送するようにした ことが、本件発明７の本質的部分であるものと認められる。
しかるところ、前記２(2)で説示したとおり、被告各製品においては、 「茶枝葉」の「刈刃」から「所定の位置」までの移送が「圧力風」の作用に 「圧力風」以外の作用である回転ブラシの回転作用が加わることによって実 現されているといえるから、被告各製品は、「圧力風の作用のみによって」 の構成を備えるものとは認められない。＼nしたがって、被告各製品は、本件発明７の本質的部分を備えているもの と認めることはできず、本件相違部分は、本件発明７の本質的部分でないと いうことはできないから、均等論の第１要件を充足しない。

◆判決本文

１審は、こちら

◆令和2(ワ)17423

「2ちゃんねる」の商標権に基づき約２億円の損害賠償を認めました。1審は、被告の先使用権を認めていましたが、控訴審はこれを否定しました。

ア 控訴人が平成１１年５月頃に自らプログラムやレンタルサーバを準備した上 で本件電子掲示板を開設したこと（前記２(2)ア）、その後、利用者の増加に伴い、 ボランティアの協力によって本件電子掲示板の維持や機能向上等が図られるように＼nなり、控訴人は不要なデータの削除作業等を行うようになっていったものの、本件 電子掲示板のプログラムの修正等に参加する技術的ボランティアは、控訴人から、 又は、ＮＴテクノロジー社のサーバの使用を控訴人に申し出て控訴人の了承を得る＼nなどして平成１２年頃から本件電子掲示板の運営に関与していたＢから、技術的ボ ランティアとして参加することの許諾を得るなどしていたこと（同(2)イ(ｱ)・(ｳ)）、 平成１４年頃から平成２６年２月に至るまで、本件電子掲示板の広告料収入は控訴 人が代表取締役を務める東京プラス社が取得し、その中から控訴人名義でＮＴテク＼nノロジー社に送金がされるなどしていたこと（同(1)ウ、(2)エ(ｱ)）、平成１６年及 び平成１７年に控訴人が対外的にも本件電子掲示板の管理人として活動し、平成１ ８年５月１２日発行の「２ちゃんねる公式ガイド２００６」にも控訴人が本件電子 掲示板の生みの親であることなどが記載されていたこと（同(2)カ、キ）のほか、そ の後も控訴人が平成１８年当時本件電子掲示板の管理人であったことに沿う事実が 認められること（同(2)ク〜シ・セ・ト）を考慮すると、前記(1)で原判決の第３の ４(3)を訂正の上で引用して認定したように「２ちゃんねる」の標章及び「2ch.net」 の標章が周知性を獲得したというべき平成１８年の時点において、その役務の提供 の主体は、控訴人であったというべきである。
イ(ｱ) 他方で、本件全証拠をもってしても、平成１８年の時点及びそれ以降平成 ２６年３月２７日（原告商標２の出願日）までのいずれかの時点において、「２ち ゃんねる」の標章及び「2ch.net」の標章が、ＮＴテクノロジー社又は被控訴人の業 務に係る役務を表示するものとなったとみるべき事情は認められない。＼n
(ｲ) この点、ＮＴテクノロジー社については、本件電子掲示板のサーバを提供し たこと（前記２(2)イ(ｱ)）や、ＰＩＮＫちゃんねるを開設し、２ちゃんねるビュー アの販売及び運営を行うようになったこと（同(2)ウ）、平成１４年頃以降、本件電 子掲示板の広告料の売上げからの送金を受けていたほか、２ちゃんねるビューア「●」 の売上げを取得していたこと（同(2)ウ・エ）、本件ドメイン名について平成１７年 ５月１０日時点でＡが運営面に関する連絡先として登録されたりＮＴテクノロジー 社が登録サービス提供者として登録されたりしていたこと（同(3)イ〜カ）が認めら れる。
しかし、サーバの提供者が直ちに当該サーバを用いた事業の運営者となるもので はないことは明らかである。また、ＰＩＮＫちゃんねるは、あくまで本件電子掲示 板とは別個のアダルト版の掲示板として運営されていたことがうかがわれるから （弁論の全趣旨）、それを開設等したことからＮＴテクノロジー社が本件電子掲示 板の運営者となったということはできない。２ちゃんねるビューアの販売及び運営 についても、本件電子掲示板の古いスレッドを閲覧できるなどといったその利点か らして、２ちゃんねるビューアは、掲示板の中核的な機能というべき文書等の掲示、＼nすなわち、本件電子掲示板における書込みや直近の掲示板の閲覧という機能と比べ＼nると補足的な機能に係るものにすぎないといえ、その販売及び運営が直ちに本件電＼n子掲示板本体の運営者であることを基礎付けるものとはいえない（この点、被控訴 人は、ＮＴテクノロジー社が２ちゃんねるビューアを開発したと主張するが、当該 事実を認めるに足りる証拠もない。）。本件電子掲示板の広告料の売上げからの送 金についても、ＮＴテクノロジー社が本件サーバ（ＮＴ）を本件電子掲示板のため に提供していたことからすると、控訴人が主張するように同提供の対価とみること もでき、本件電子掲示板の運営者であることを基礎付けない（なお、平成２６年２ 月の段階でも、ＮＴテクノロジー社は、東京プラス社に対し、「Internet Services」 名目で金員を請求していたところである（前記２(2)タ）。）。本件ドメイン名の登 録に係る前記事情についても、そもそもドメイン名の登録名義と当該ドメインを用 いた事業の主体が同一であるという経験則が確固として存在するとは解し難いこと に加え、ＮＴテクノロジー社が本件サーバ（ＮＴ）の提供者であったことや、本件 電子掲示板の事業形態等に変動があったことが他の証拠から特段うかがわれない時 期においても本件ドメイン名の登録情報が頻繁に変更され、かつ、それには単に名 義のみの変更であったことがうかがわれる複数の会社が含まれていること（同(1) エ、同(2)コ・サ(ｳ)・セ、同(3)ア〜カ）を踏まえると、ＮＴテクノロジー社が本件 電子掲示板の運営者であったことを裏付けるものとはいえない。
上記に関し、Ａの陳述報告書（乙１０、１１）及び尋問調書の写し（乙１２）に は、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板のプログラミング等に関与していた旨の 陳述ないし供述の記載があるが、そのような関与をするに至る経緯や具体的な関与 態様について何ら触れるものでなく、上記記載からそのような関与の事実を認める には足りず、他に当該事実を認めるに足りる証拠はない。
また、被控訴人は、Ｂ及びその他のゼロ社の関係者が本件電子掲示板のプログラ ムの修正等に深く関わっていたことを主張するが、ＢがＮＴテクノロジー社の代理 人等として当該修正等を行っていたと認めるに足りる証拠はなく、また、ゼロ社と ＮＴテクノロジー社を一体的なものとみるべき事情等も認められないから、被控訴 人の上記主張は、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板の運営者であったことを根 拠付けるものとはいえない（なお、一般に、ウェブサイトのプログラムの作成や修 正等は、当該ウェブサイトに係る事業の運営者によって行われる場合もあれば、当 該運営者から委託を受けた第三者によって行われる場合等もあるのであって、単に 本件電子掲示板のプログラムの修正等に深く関与したという事実から、本件電子掲 示板の運営者であることが直ちに基礎付けられるものでもない。この点、本件電子 掲示板のボランティアについては、その関与態様のほか、少なくとも平成２６年１ 月２５日当時、ボランティアには一切の義務も責任もない旨が本件電子掲示板に明 記されていたこと（前記２(2)イ(ｳ)）も考慮すると、ボランティアにおいて、自ら が控訴人とともに本件電子掲示板の運営者の一人であるとして本件電子掲示板のプ ログラムの修正等の作業に参加していたものとは解し難く、Ｂにおいては特に本件 電子掲示板への関与が深かったことがうかがわれることを考慮しても、なお、Ｂに ついても他のボランティアと異なるものとは直ちに認め難いところである。）。 付言するに、東京プラス社がＮＴテクノロジー社を被告として提起した訴訟の控 訴審判決において、ＮＴテクノロジー社が共同事業と称するのも理解できる旨など が述べられているが（前記２(2)テ）、それは、２ちゃんねるビューアの販売収益等 も含めた評価であって、本件電子掲示板の運営に限らず、より広く本件電子掲示板 及びそれに関連する事業における東京プラス社とＮＴテクノロジー社の関係性につ いていうものとみることができ、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板の運営者で あったとは認められないとの前記判断と矛盾するものではない。
(ｳ) 被控訴人については、ＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板に関連して行っ ていた業務を引き継いだこと（前記２(2)オ）や、平成２４年５月３日までに本件ド メイン名の登録者となったこと（同(3)カ）、世界知的所有機関の調停仲裁センター により被控訴人による本件ドメイン名の使用が正当なものと認められたこと（同(3) キ）が認められるが、前記(ｲ)のとおりＮＴテクノロジー社が本件電子掲示板の運営 者であったとは認められない以上、被控訴人が引き継いだ業務（その内容は明確で はないが、少なくとも本件関与期間の開始時点前日である平成２６年２月１８日ま では、ＰＩＮＫちゃんねるに関する業務や、２ちゃんねるビューアに関する業務で あったとみられる。）をもって、被控訴人が本件電子掲示板の運営者であることを 基礎付けるものとはいえず（なお、Ｂやゼロ社の作業ないし業務をもって被控訴人 によるものとみるべき事情も見当たらない。）、本件ドメイン名の登録者となった ことについても、前記(ｲ)で指摘した点に照らし、被控訴人が本件電子掲示板の運営 者であったことを裏付けるものではない。また、上記調停仲裁センターの判断につ いても、あくまで当該事件について適用されるべき手続規則に基づく立証責任と当 該事件において提出された証拠に基づく判断であると解され、本件の判断を左右す るものではない。

◆判決本文

◆平成29年（ワ）第3428号

　「ｈｅａｖｅｎ」と「インドカレーｈｅａｖｅｎ」とが類似するとした審決が維持されました（４部）。指定役務は、「ホストクラブにおける飲食物の提供又はこれに関する助言・相談若しくは情報の提供」ｖｓ「インドカレー・インド料理の提供」ですが、これも類似すると判断されました。

以上によれば、商標法施行規則別表において定められた商品又は役務＼nの意義は、商標法施行令別表の区分に付された名称、商標法施行規則別＼n表において当該区分に属するものとされた商品又は役務の内容や性質、＼n国際分類を構成する類別表＼注釈において示された商品又は役務について の説明、類似商品・役務審査基準における類似群の同一性等を参酌して 解釈するのが相当である（最高裁判所平成２１年（行ヒ）第２１７号同２ ３年１２月２０日第三小法廷判決・民集６５巻９号３５６８頁）。 そうすると、商標法６条２項の商品及び役務の区分は、商品又は役務 の類似の範囲を定めるものではないが（同条３項）、上記のような観点に 照らして各区分に属する商品又は役務の意義を確定しておくことは、商 品又は役務の類否の判断の前提として必要である。 商標法施行令別表は、第４１類として「教育、訓練、娯楽、スポーツ及＼nび文化活動」を、第４３類として「飲食物の提供及び宿泊施設の提供」を 規定している。
商標法施行規則別表によれば、第４１類の中に「十＼三 娯楽施設の提 供 囲碁所又は将棋所の提供 カラオケ施設の提供 スロットマシン場 の提供 ダンスホールの提供 ぱちんこホールの提供 ビリヤード場の 提供 マージャン荘の提供 遊園地の提供」が挙げられ、第４３類の中 に「二 飲食物の提供 ・・・ (三) 中華料理その他の東洋料理を主と する飲食物の提供 インド料理の提供 広東料理の提供 四川料理の提 供 上海料理の提供 北京料理の提供 (四) アルコール飲料を主とす る飲食物の提供」が挙げられている。 類別表注釈の「第１１−２０１９版」の第４３類の項（乙６）によれば、＼n同類に属する「飲食物の提供」の役務は、「主として消費のための飲食物 を用意することを目的とする人又事業所が提供するサービス」とされる 一方、国際分類の「第１１−２０１９版」（乙８）には、第４１類として 「ナイトクラブの提供」が例示されている。また、類別表注釈の「第１１＼n−２０２２版」の第４３類の項（乙９）には、「この類には、特に、次の サービスを含まない：」として、「例えば・・・ディスコ及びナイトクラ ブにより提供される、宿泊又は飲食物の提供が付随しうるものを含む、 知識の教授及び指導並びに娯楽の提供（第４１類）；」が挙げられ、第４ １類の項（乙７）には「娯楽又はレクリエーションを基本的な目的とする サービス」が挙げられている。 以上の点を参酌しつつ、「ホストクラブ」は、「ホスト（クラブなどの 接客係の男性）が主に女性客をもてなす酒場。」（広辞苑第７版、平成３ ０年１月１２日発行、甲５）であり、飲食物の提供が付随する娯楽を提供 するものとしてナイトクラブと同様であることに鑑みると、本願商標の 指定役務の「ホストクラブにおける飲食物の提供又はこれに関する助言 ・相談若しくは情報の提供」は、娯楽サービスの提供（接待等）の面でな く、飲食物の提供の面から検討するのが相当である。
イ 提供の手段、目的又は場所
本願商標の指定役務と引用商標の指定役務は、いずれも飲食物を提供す る役務であるから、注文により直ちにその場所で料理や飲料を作ったり、 調理済みの料理を用意したりするといった提供手段及び料理や飲料を飲食 させるという目的において一致する。 提供の場所に関しては、引用商標の指定役務では通常インド料理店であ るが、それに限定されるものではない。ホストクラブで、インド料理店勤務 の経験もあるシェフが料理を提供している事例があり（乙１３）、また、ホ ストクラブのオープン前の時間帯にカフェを営業する事例もある（乙２２） ことからすると、引用商標の指定役務と本願商標の指定役務で提供の場所 が一致することがあることは否定し得ない。
ウ 提供に関連する物品
本願商標の指定役務と引用商標の指定役務に関連する物品は、飲食物の 提供という観点からすると、食材、各種食品、飲料、例えば、おしぼり等の 消耗品や、食器、スプーン、グラス等であり、共通する。
エ 需要者、取引者の範囲
本願商標の指定役務の需要者は、ホストクラブにおいて飲食の提供を受 けようとする女性であり、引用商標の需要者は飲食の提供を受ける者であ って、そこには女性も含まれるから、飲食の提供を受けようとする女性と いう点で共通する。また、前記ウのとおり、本願商標の指定役務及び引用商標の指定役務に関連する物品は共通するので、これらについての業者すなわち取引者も共 通する。
オ 業種
本願商標の指定役務と引用商標の指定役務に係る飲食店は、飲食の提供 という点で共通し、その提供者は食品衛生法３条にいう食品等事業者や、 食品リサイクル法２条４項２号にいう食品関連事業者に当たり、また、日 本標準産業分類において同じ大分類「飲食サービス業」であり、中分類「飲 食店」でも一致するから（乙１８）、業種が共通する。
カ 当該役務に関する業務や事業者を規制する法律
本願商標の指定役務と引用商標の指定役務に係る飲食店は、食品衛生法 ５４条、５５条、食品衛生法施行令３５条１号により営業許可を受けなけ ればならず、また、食品リサイクル法２条４項２号、８条により、主務大臣 の指導及び助言の対象等となる。 また、本願商標の指定役務の提供は、風営法２条１項１号、３条より公安 委員会の営業許可を受けていることが前提となるが、引用商標の指定役務 も、営業所内の照度や構造によっては風俗営業に当たり得る（同法２条１＼n項２号、３号）。
キ 営業主体について
飲食業界においては、提供する飲食物が相違する様々な店舗を同じ経営 者が運営することは珍しくない（乙２７、２８）。 また、本願商標の指定役務に係るホストクラブの経営者においても、カ フェ、炉端焼き、レストラン、タピオカ店、ピザレストラン、寿司屋、さら にインドカレー店等の飲食店を運営している場合もある（乙２２、３０な いし３３）。
(2) 前記(1)によれば、本願商標の指定役務と引用商標の指定役務とは、飲食物 を提供するという点で共通し、当該役務に関する業務や事業者を規制する法 律も共通し、役務を提供する業種、役務の提供の手段、目的又は場所、役務の 提供に関連する物品、需要者等の範囲が共通し、かつ、同一の事業者が提供す る場合もあるから、これらを総合的に考慮すると、本願商標の指定役務と引 用商標の指定役務に同一又は類似の商標が使用されたときには、同一営業主 の提供に係る役務と誤認されるおそれがあるといえる。原告は、前記第３の１(1)のとおり、本願商標の指定役務と、引用商標の指定 役務は、需要者、宣伝広告、価格帯、店舗の外観及び内装、提供に関連する物 品等において異なる旨主張するが、同主張は、本願商標の指定役務でないホ ストクラブにおける「接待の提供」に着目したものであり、直ちに採用できな い。
(3) そうすると、本願商標の指定役務と引用商標の指定役務は、商標法４条１ 項１１号にいう類似の役務に当たるというべきである。原告がるる主張する 事情は、いずれも上記結論を左右するものにはなり得ない。
２ 本願商標と引用商標の類似性について
(1) 本願商標について
本願商標は、「ＨＥＡＶＥＮ」の文字を標準文字で表してなるものであり、＼n「ＨＥＡＶＥＮ」は、「天国」を意味する英語である（ベーシックジーニアス 英和辞典第２版。平成２９年１１月２０日発行。乙３）。また、国語辞典（広 辞苑第７版。乙４）においても「ヘブン」（ｈｅａｖｅｎ）の語が「天。天国。」 の意味を有する語として掲載されているから、我が国の需要者においても容 易に意味が理解される親しまれた英語といえる。 そうすると、本願商標は、「ヘブン」の称呼及び「天国」の観念を生じるも のである。
(2) 引用商標について
ア 引用商標は、上段に、図形部分すなわち右手に器に入ったカレーを、左手 にナンを持っているインド人らしき人物の図形を配し、中段には、赤茶色 の二本の線の間を黄色で着色した円弧状の帯状図形中に同じ赤茶色で「イ ンドカレーヘブン」の片仮名を配し、下段に、大きく顕著に、黄色の太字を 赤茶色の線で縁取りして「Ｈｅａｖｅｎ」を配してなる、図形と文字との結 合商標である。
引用商標は、図形部分、中段及び下段の各文字部分からなるところ、各構＼n成部分は重なることなく配置され、商標全体において占める大きさ、態様 が異なっている上に、中段の「インドカレーヘブン」及び下段の「Ｈｅａｖ ｅｎ」の各文字部分においても、書体や文字の大きさ、円弧状の帯状図形の 有無等の態様が異なっており、直ちに、三つの構成部分からなるものと認＼n識し得るものであるから、三つの構成部分のそれぞれが、視覚的に分離し＼nて把握されるものといえる。
イ 引用商標の構成中、下段の「Ｈｅａｖｅｎ」の文字部分は、黄色の太字を＼n赤茶色の線で各文字を縁取りし強調するように、大きく表されていること＼nに鑑みると、視覚的に、「Ｈｅａｖｅｎ」の文字部分を強く印象づける特徴 を備えているといえ、さらに、前記(1)のとおり、「Ｈｅａｖｅｎ」の文字は、 我が国においても容易に意味が理解される親しまれた英語である。そして、 「Ｈｅａｖｅｎ」の語から生じる「ヘブン」の称呼や「天国」の観念は、本 願商標と引用商標に共通する「飲食物の提供」という役務との関係で、役務 の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法又＼nは時期その他の特徴、数量又は価格と関連性を有することは想定できない から、「Ｈｅａｖｅｎ」の文字は、自他役務を識別する標識としての機能が＼n強いといえる。
これに対し、引用商標の構成中、上段の図形部分は、インドカレーとナン＼nを持ったインド人らしき人物を示すものであるであるところ、これは、提 供の対象となる飲食物を示すにとどまり、それを超えて特別な印象を与え るものとはいえないし、また、中段の「インドカレーヘブン」の文字部分は、 下段の「Ｈｅａｖｅｎ」の文字部分に比べて小さく、また、「インドカレー」 の部分は提供の対象となる飲食物を示すものであって、自他商品の識別機 能を有するものではなく、現に、引用商標の商標権者のホームページ（甲６＼n３）では、「ヘブンで宴会いかがですか」との広告をしたり、店舗を「ヘブ ン深作店」と表示するなどしている。＼n
ウ そうすると、引用商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取＼n引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものといえず、 下段の「Ｈｅａｖｅｎ」の文字部分が取引者、需要者に対し商品又は役務の 出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものといえるから、引用商 標の構成から「Ｈｅａｖｅｎ」の文字部分を要部として抽出し、他人の商標＼nと比較して商標そのものの類否を判断することも許されるというべきであ る。

◆判決本文

「ＡＲＯＵＳＥ」が先行商標「Ａｒｏｕｇｅ」と類似するかが争われました。知財高裁は類似するとして、無効理由なしとした審決を取り消しました。

(1) 本件商標について
本件商標は、別紙１のとおり「ＡＲＯＵＳＥ」の文字をスクリプト書体風 に表してなるところ（本件審決は「Ｕ」が小文字である旨認定するが、「Ｕ」＼nは大文字と小文字が同一であるところ、本件商標においては他の大文字と等 しい大きさで表されているから、大文字の「Ｕ」とみるのが自然である。）、＼n同文字は、「アラウズ」と称呼され、「目覚めさせる、刺激する」等を意味す る英単語として英和辞典に載録されているものの、この語が我が国において 一般に広く親しまれた語であるとまではいい難いものであるから、広く一般 には特定の意味を有しない一種の造語として理解、認識されるというのが相 当である。そして、特定の意味を有しない造語にあっては、我が国において 広く親しまれているローマ字読み又は類似の英単語の読みに倣って称呼され るとみるのが自然であるところ、ローマ字読みに倣えば「アロウゼ」と称呼 され、また、「ＡＲＯＵ」については、我が国において「ａｒｏｕｎｄ」（〜 の周囲、およそ〜）との語が非常に馴染み深い英単語として定着しているこ とを考慮すると、この英単語の読み「アラウンド」に倣えば「アラウゼ」と 称呼されると認められ、「アラウズ」との称呼は、前示のとおり、一般に広く 親しまれたものとはいい難い。 そうすると、本件商標は、一般には「アロウゼ」又は「アラウゼ」の称呼 を生じ、特定の観念を生じないものである。
(2) 引用商標２ないし４について
引用商標２ないし４は、別紙２の２ないし４のとおり、いずれも、長方形 の図形の中に、上段に「Ａｒｏｕｇｅ」の文字を、下段にリング形状の図形 を配したものであるが、長方形の図形は背景図形として看取され、リング形 状図形部分は、一見して特定の事物を表したものと認識することは困難であ＼nり、指定商品との関係においても特定の意味合いを想起させるものではない から、それ自体から直ちに特定の称呼及び観念を生じるものとはいい難い。 そうすると、これらの図形部分からは出所識別標識としての称呼及び観念は 生じないと認められる。
一方で「Ａｒｏｕｇｅ」の文字部分については、上段に目立つ態様で配さ れており、文字が本来的に強い訴求力を有することに鑑みると、需要者又は 取引者は、引用商標２ないし４のうち「Ａｒｏｕｇｅ」の文字部分に着目す るといえ、この部分が要部と認められるが、この文字は、辞書等に載録され た成語とは認められず、また、特定の意味合いを想起させるものとして一般 に知られているということもできない。もっとも、特定の意味を有しない造 語にあっては、我が国において広く親しまれているローマ字読み又は類似の 英単語の読みに倣って称呼されるとみるのが自然であるところ、ローマ字読 みに倣えば「アロウジェ」又「アロウゲ」と称呼され、また、前記 のとお り、我が国においては「ａｒｏｕｎｄ」（〜の周囲、およそ〜）との語が非常 に馴染み深い英単語として定着していることを考慮すると、「アラウジェ」又 は「アラウゲ」と称呼されると認められ、フランス語風に「アルージュ」と いう称呼が生じ得ないではないとしても、一般的なものとはいい難く、「アル ージェ」という称呼が生じることは、更に想定し難い。 なお、本件審決は、引用商標２ないし４の称呼を「アルージェ」と認定す るが、その理由は審決文からは必ずしも明らかではないものの、同２ないし ５を一体として捉え、同５の上段にカナ文字で併記された「アルージェ」の 文字をもって、同２ないし４についても「アルージェ」の称呼を生じると解 しているかのようにも読める。しかしながら、別個独立の商標についての称 呼等の判断はそれぞれ個別に行われるべきであるし、商標法は、商標のみの 移転を可能とし、同一の範囲のみならず類似の範囲まで商標権に排他的効力＼nを付すなど、当該商標の商標権者の本来的使用範囲よりも広い範囲の効力を 付しているから、その認定は需要者又は取引者を基準として客観的にされる べきものであり、同一商標権者が有する他の商標（甲第２９号証ないし３３ 号証によると、引用商標１及び５と引用商標２ないし４の商標権者はいずれ も原告である。）を参酌して、当該商標権者の意図にのみ従ってその認定をす ることは相当ではない。したがって、カナ文字が併記されている引用商標１ 及び５が「アルージェ」と称呼されることは明らかであるが、そうであるか らといって、別個独立の商標である引用商標２ないし４の称呼を「アルージ ェ」と認定できるものではない。
そうすると、引用商標２ないし４は、「アロウジェ」若しくは「アロウゲ」 又は「アラウジェ」若しくは「アラウゲ」の称呼を生じ、特定の観念を生じ ないものである。
(3) 商標の類否について
前記(1)及び(2)のとおり、本件商標と引用商標２ないし４の要部の称呼を対 比すると、本件商標が「アロウゼ」と、引用商標２ないし４が「アロウジェ」 と称呼される場合や、本件商標が「アラウゼ」と、引用商標２ないし４が「ア ラウジェ」と称呼される場合があり得る。「ゼ」と「ジェ」はいずれもサ行濁 音で母音「ｅ」を共通にするため、両商標を時と所を異にして全体として一 連に称呼するときは、相似た語韻・語調となり、明確には聴別することがで きず、称呼において酷似するといえる。
また、本件商標と引用商標２ないし４の要部の外観とを対比すると、それ ぞれの書体を異にし、本件商標はその構成文字中の５字が大文字で表＼されて いるのに対し、引用商標２ないし４は語頭の文字以外は小文字で表されてい＼nるとの差異はあるが、商標の使用に当たっては、書体の相違やアルファベッ トの大文字・小文字の相違があっても同一の称呼を生じる場合は社会通念上 同一の商標とみなされるのであるから（商標法３８条５項かっこ書、５０条 参照）、上記のとおり両商標が酷似する称呼を生じる場合がある以上、このよ うな相違を殊更に重視すべきものではない。一方で、本件商標及び引用商標 はいずれも６文字と同じ文字数で構成されており、文字数が僅少とはいい難＼nいところ、文字の相違は語中の５文字目のみが相違するというのであるから、 ５文字目が全体に埋没して、外観上、両商標を見誤ることも多いとみるのが 相当である。
そして、本件商標と引用商標２ないし４の要部は、いずれも特定の観念を 生じないものであるから、観念上、比較することはできない。
・・・
以上からすると、本件商標と引用商標２ないし４の要部は、観念において 比較することができず、外観において見誤ることも少なくないと想定され、 さらに、称呼において酷似するものであるところ、引用商標２ないし４は、 それら要部に出所識別機能を有しない図形部分が加わっているにすぎないも＼nのであるから、全体としても要部が与える印象を覆すものではない。そうす ると、本件商標を引用商標２ないし４の指定商品に使用した場合には出所を 混同させるおそれがあり、両商標は、相紛れるおそれのある類似の商標とい うべきである。
したがって、本件商標が商標法４条１項１１号に該当しないとした本件審 決の判断には、誤りがある。

◆判決本文

　三菱鉛筆が「ユニ色」について色彩のみからなる商標を出願しましたが、知財高裁(2部)は識別力無しとした審決を維持しました。

前記認定事実によると、原告商品は、相当の長きにわたり新聞等の記事において 取り上げられ、また、様々な媒体において広告がされてきたのであるから、原告商 品（ユニ、ハイユニ又はユニスターと称する鉛筆）は、需用者の間において、相当 程度の認知度を有しているものと認められる。 しかしながら、前記認定のとおり、原告商品には、本願商標のみならず他の色彩 及び文字も付されているところ、前記１(2)のとおり、本件指定商品である鉛筆を 含む筆記用具について、ボルドー及びバーガンディーを含む本願商標の近似色が広 く使用されている実情も併せ考慮すると、原告商品に触れた需用者は、本願商標の みから当該原告商品が原告の業務に係るものであることを認識するのではなく、本 願商標と組み合わされた黒色又は黒色及び金色や、当該原告商品が三菱鉛筆のユニ シリーズであることを端的に示す「ＭＩＴＳＵ−ＢＩＳＨＩ」、「ｕｎｉ」、「Ｈ ｉ−ｕｎｉ」、「ｕｎｉ☆ｓｔａｒ」等の金色様の文字と併せて、当該原告商品が 原告の業務に係るものと認識すると認めるのが相当である。 加えて、前記認定のとおり、鉛筆の市場においては、原告及び株式会社トンボ鉛 筆が合計で８０％を超える市場占有率を有しており、比較的鉛筆に親しんでいる需 用者としては、本件アンケート調査における質問をされた場合、回答の選択の幅は 比較的狭いと考えられるにもかかわらず、本願商標のみを見てどのような鉛筆のブ ランドを思い浮かべたかとの質問に対し、原告の名称やそのブランド名（三菱鉛筆、 ｕｎｉ等）を想起して回答した者が全体の半分にも満たなかったことからすると、 本願商標のみから原告やユニシリーズを想起する需用者は、比較的鉛筆に親しんで いる者に限ってみても、それほど多くないといわざるを得ない。 以上によると、本件指定商品に係る需用者の間において、単一の色彩のみからな る本願商標のみをもって、これを原告に係る出所識別標識として認識するに至って いると認めることはできない。
(3) 小括
以上のとおり、本願商標については、これが使用された結果、原告の業務に係る 商品であることを表示するものとして需用者の間に広く認識されるに至り、その使＼n用により自他商品識別力を獲得しているといえないから、原告による本願商標の独 占使用を認めることが公益上の見地からみて許容される事情があるか否かについて 判断するまでもなく、本願商標が商標法３条２項に規定する商標（「使用をされた 結果需用者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識するもの」）に該 当するということはできない。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
３ 原告の主張について
(1) 原告は、本願商標は原告が採択した独自の色彩であって、原告以外の善意 の取引者が偶然に使用することはあり得ないものであるから、自他商品識別標識と して機能すると主張する。＼nしかしながら、原告が単一の色彩のみからなる商標（色彩）を採択した経緯や、 当該商標と同一の商標を一定の指定商品及び指定役務について使用する者がないこ とは、当該商標が自他商品識別標識又は自他役務識別標識として機能するか否かと＼nは直接の関係がないことであるから、原告の上記主張を採用することはできない （原告は、本願商標が自他商品識別力を欠くというためには、本件指定商品につい て、本願商標と同一の商標が既に第三者によって当該商品の色彩として使用されて いることが必要であるとも主張するが、独自の見解であり、採用できない。）。
(2) 原告は、1)これまで数多くの新聞、雑誌等において、本願商標に係る記事 が掲載されてきたこと、2)これまで長年にわたり、新聞、テレビ等において、本願 商標が使用された原告商品の広告が行われてきたこと、3)原告は、鉛筆の市場にお いて極めて高い市場占有率を誇り、また、本願商標を使用した多数の原告商品が全 国の多数の店舗において販売されていること、4)別件商標１及び２について商標登 録がされていることからすると、本願商標は、著名な商標として、自他商品識別標 識として機能してきたと主張する。＼nしかしながら、上記1)ないし3)の点については、前記２(2)のとおり、原告商品 が需要者の間において相当の認知度を有していることの根拠となるものではあるも のの、原告商品に付された本願商標以外の色彩及び文字の存在や、本件指定商品で ある鉛筆を含む筆記用具について、ボルドー及びバーガンディーを含む本願商標の 近似色が広く使用されている実情を考慮すると、上記1)ないし3)の事実が存在する としても、原告商品に触れた需用者は、本願商標のみから当該原告商品が原告の業 務に係るものであると認識するということはできない。また、上記4)の点について は、別件商標１及び２は、いずれも本願商標に係る色彩とそれ以外の色彩との組合 せからなるものであり、その色彩及び配色を特定してなるものであって（甲１３７、 １３８）、輪郭のない単一の色彩のみからなる本願商標とは相当に異なるものであ るから、別件商標１及び２について商標登録がされていることは、本願商標がそれ のみで自他商品識別力を有することの根拠になるものではない。 以上のとおりであるから、原告の上記主張を採用することはできない。
(3) 原告は、本願商標は「ユニ色」として、商品が原告の業務に係るものであ ることを直接表示するものとなっており、特別顕著なものであるから、自他商品識＼n別標識として機能するものであると主張する。＼n確かに、前記１(1)イのとおり、「ＤＩＣカラーガイドＰＡＲＴII)（第４版）第 ５巻」に収録された「ＤＩＣ−２２５１」（本願商標）については、色名が「ｕｎ ｉ色」とされており、また、「文具のこが屋」のウェブサイトにおいても、「ユニ ペンシルホルダー」なる商品の説明として、「本体軸部分には実際の木材を使用し、 ユニのイメージカラーである、…アレンジしたオリジナルカラー（通称「ユニ色」） と「黒」、「金」をあしらいました。」との記載があるが（甲２９）、本願商標に 係る色彩を「ユニ色」と呼称する場合があるとしても、前記２(2)において説示し たところに照らすと、需用者において、この「ユニ色」のみで、本件指定商品であ る鉛筆が原告の業務に係るものであると認識するとはいえないといわざるを得ない。 したがって、原告の上記主張を採用することはできない。
(4) 原告は、本願商標が使用された商品（鉛筆）に接した需用者は商品のうち の狭い部分に付された文字商標のみによって商品の出所を認識するのではなく、商 品の大部分を占める本願商標をもって商品の出所を認識するのであるから、このよ うな本願商標の重要性に照らすと、本願商標は自他商品識別力を有すると主張する。 しかしながら、原告商品に付された本願商標以外の色彩及び文字（なお、当該文 字は、当該原告商品が三菱鉛筆のユニシリーズであることを端的に示すものであ る。）の存在や、本件指定商品である鉛筆を含む筆記用具について、ボルドー及び バーガンディーを含む本願商標の近似色が広く使用されている実情を考慮すると、 原告商品に触れた需用者が本願商標のみから当該原告商品が原告の業務に係るもの であると認識することができないことは、これまで説示してきたところであって、 このことは、原告商品（鉛筆）の表面において本願商標に係る色彩が付された面積＼nが他の色彩が付された面積に比して大きいことにより左右されるものではない（な お、証拠（甲４７、４８、１４８〜１５０）によると、原告商品に付された文字が 需用者の目を引くものでないということはできない。）。 したがって、原告の上記主張を採用することはできない。
(5) 原告は、原告商品の模倣品が存在することは本願商標が自他商品識別標識 として機能してきたことを意味すると主張する。＼nしかしながら、原告が主張する模倣品（甲１０９、１１０）も、鉛筆の表面に本＼n願商標に係る色彩又はその近似色のみを付したものではなく、帯状の黒色を配した り、金色様の文字を付したりしたものであるから、これらの模倣品の存在をもって、 本願商標に係る色彩のみで自他商品識別力を有するということはできない。したが って、原告の上記主張は、採用できない。
(6) 原告は、特許庁が別件商標１の見本として、別件商標１の見本に該当しな い鉛筆（ユニスター）を展示したことをもって、特許庁も専ら本願商標によって鉛 筆が原告の業務に係る商品であると認識している旨の主張をするが、仮に特許庁が 原告の主張するような取り違えをしたからといって、本願商標に係る色彩のみで自 他商品識別力を有するということはできない。したがって、原告の主張を採用する ことはできない。

◆判決本文

知財高裁は、均等侵害の第１、第２要件は充足するものの第３要件（置換容易性）は充足していないと判断し均等侵害を否定しました。1審では均等主張はしていませんでした。

被告製品１は第３要件を充足するか（争点１−２−３）
ア 被告製品１の製造開始時において、本件訂正発明６における「前記電解 室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構成を、被告製品１＼nにおける「1)内タンク６の側壁の一部、2)流出孔３を有する内タンク６の 底部、3)４つの高分子膜１０」との構成に置換することは、当業者が容易＼nに想到し得たかについて検討する。
イ 前記２のとおり、本件訂正発明６においては、構成要件１１Ａの隔膜に＼nよる区画は、隔膜によって電解室の内部と外部とが完全に区画されるもの であり、電解室の内部と外部とは、水が連通することがない独立した構造＼nとなっている。また、本件明細書１においては、電解室の内部と外部を分 ける隔膜は、縦に設置されたもののみが開示され、陽極で発生する水素と 陰極で発生する水素は、別空間に排出されると理解される。 これに対し、被告製品１は、内タンク空間と外タンク空間の間を水が連 通する構成の下で高分子膜１０を水平に配置し、高分子膜１０の上側に保＼n持された陰極電極板１１で発生する水素ガスと、高分子膜１０の下側に保 持された陽極電極板１２で発生する酸素ガスの混合が起こり得る状態を 許容した上で、陽極電極板１２で発生した酸素ガスは、枠体５内に集めて 大きな気泡を形成し、流出孔３から内タンク６内に進入するのを防止した 上、内タンク６と外タンク２の隙間内の水内を通って外部に排出するとい うものである（乙２９の１・２）。そうすると、本件訂正発明６と被告製品 １は、その基本的発想を異にするものというべきであって、被告製品１に おける「1)内タンク６の側壁の一部、2)流出孔３を有する内タンク６の底 部、3)４つの高分子膜１０」との構成への置換が本件訂正発明６の単なる＼n設計変更とはいえない。
また、本件明細書１においては、「前記電解室の内部と外部とを区画する 一つ以上の隔膜」との構成を、被告製品１のような「1)内タンク６の側壁 の一部、2)流出孔３を有する内タンク６の底部、3)４つの高分子膜１０」 との構成に置換した場合に生じ得る事項についての示唆もないから、本件＼n明細書１において、上記のような置換をする動機付けとなるものも認めら れない。
ウ 控訴人は、前記第２の３(7)アのとおり、陽イオン交換膜を用いた固体高 分子水電解において、陰極室と陽極室を貫通孔により水を連通する構成は、＼n被控訴人が製造販売を開始した平成２９年１１月以前から周知の技術で あるとして、甲３６文献、甲３７文献、甲４０文献を提示するので、以下、 検討する。 甲３７文献は、オゾン水製造装置、オゾン水製造方法、殺菌方法及び 廃水・廃液処理方法に関するものであり（【０００１】）、電解反応を利用 した化学物質の製造において、多くの電解セルでは、陽極側と陰極側に 存在する溶液あるいはガスが物理的に互いに分離された構造を採るが、＼n一部の電解プロセスにおいては、陽極液と陰極液が互いに混じり合うこ とを必要とするか、あるいは、混じり合うことが許容されることを前提 として（【０００２】）、陽極側と陰極側が固体高分子電解質隔膜により物 理的に隔離され、陽極液と陰極液は互いに隔てられ、混合することなく 電解が行われる従来のオゾン水電解（【０００５】）では、電解反応の進 行に伴い液組成が変化し、入側と出側で反応条件が異なるなどの問題点 があったことを踏まえ（【０００６】）、電解セルの流入口より流入した原 料水がその流れの方向を変えることなく、直ちに電解反応サイトである 両電極面に到達し、オゾン水を高効率で製造できる等の作用を有するオ ゾン水製造装置等を提供することを目的としたものである（【００１ ６】）。
その技術分野（オゾン水製造装置）及び目的（オゾン水を高効率で製 造すること等）のいずれも本件訂正発明６と異なるし、その具体的構成＼nも、貫通孔１１が設けられた電解セル８（陽極１、陰極２及び固体高分 子電解質隔膜３）に直交して原料水（オゾン水）の流路が設けられると いうものであって（【００３４】及び【００３５】）、電極室の内部に被電 解原水が貯留され、電気分解が行われる本件訂正発明６とは異なる。し たがって、甲３７文献に開示された事項を本件訂正発明６に適用する動 機付けは見い出せない。
甲４０文献は、電源のない場所に持ち運び、水素の吸入や水素水の飲 用に使用することのできるポータブル型電解装置に係る技術分野に属す るものであり（【０００１】）、電解ユニット３は、ケーシング３１、高分 子膜３２、電極板３３、３４、スプリング３５からなること（【００２８】）、 ケーシング３１は、内部に反応室３１１となる容積が確保されており、 側部に外部と反応室３１１とを連通するように穿孔された連通孔３１４ が設けられていること（【００２９】）、電解ユニット３の高分子膜３２は、 イオンの通過を規制するイオン交換機能を有する薄膜からなるもの（例＼nえば、ナフィオン）で、ケーシング３１の窓孔３１１を閉塞する大きさ の方形に形成されていること（【００３０】）が記載され、使用形態とし て、内部に原水Ｗが収容されたタンク１にキャップ２、ガイド筒４、水 素吐出管５を一体的に取付けられること（【００３４】）、スイッチ９が入 れられると、原水Ｗが電気分解され、ケーシング３１の反応室３１１の 内部にあるプラス極の電極板３４で水素イオンと電子とが生成されて高 分子膜３２を通過し、ケーシング３１の窓孔３１２に露出しているマイ ナス極の電極板３３で水素（ガス）が生成され、水素は、微細な気泡Ｈ を形成してタンク１の内部で水素水からなる電解水を生成すること、プ ラス極の電極板３４で生成されたオゾン（ガス）は、高分子膜３２を通 過することなくケーシング３１の反応室３１１の内部に滞留され、ケー シング３１の反応室３１１の内部の滞留圧力が大きくなると連通孔３１ ４から吐出されること（【００４１】）が記載されている。 しかし、甲４０文献には、陰極室及び陽極室についての記載はないか ら、これを見ても、陰極室と陽極室とを貫通孔により水を連通する構成＼nが記載されているとはいえない。別紙２の図２において、マイナス極の 電極板３３より上側部分を陰極室と、プラス極の電極板３４より下側の 反応室を陽極室であると解釈すると、連通孔３１４は、陽極室とその外 部を貫通するものであって、陽極室と陰極室を貫通するものではない。 マイナス極の電極板３３より上側部分と、ケーシング３１側面の外側部 分はつながった空間であることから、ケーシング３１側面の外側部分も 陰極室であるとみた場合には、連通孔３１４は、陽極室（反応室）と陰 極室（ケーシング３１側面の外側部分）を貫通するものであるといえる が、酸素と水素が同じ陰極室内に排出されることになり、被告製品１の 構成に至らない。＼n甲３６文献に係る発明の公開日は平成３０年１１月２２日であり、甲 ３６文献自体の発行日は令和２年３月１１日であるから、その内容や位 置付けについて検討するまでもなく、甲３６文献は、被控訴人が被告製 品１の製造販売を開始した平成２９年１１月時点における周知文献とは いえない。
エ 以上によれば、控訴人主張の周知技術は、いずれも、本件訂正発明６に おける「前記電解室の内部と外部とを区画する一つ以上の隔膜」という構＼n成を、被告製品１における「1)内タンク６の側壁の一部、2)流出孔３を有 する内タンク６の底部、3)４つの高分子膜１０」との構成に置換する動機＼n付けになるものとはいえない。
これらの事実関係によれば、このような置換が容易であったとはいえな いから、被告製品１は、均等の第３要件を充足しない。 前記(1)ないし(3)によれば、被告製品１は、均等の第１要件及び第２要件を 充足するものの、第３要件を充足しないから、第５要件について判断するま でもなく、本件訂正発明６の技術的範囲に属しない。

◆判決本文
1審はこちら。
1審では、構成要件を具備せず、また実施可能＼要件違反の無効理由有りと判断されていました。

◆令和2(ワ)22768

ＯＬＹＭＢＥＥＲ」の欧文字と「オリンビアー」の片仮名を２段表記の商標が、異議申＼し立てで、「オリンピアード」および「ＯＬＹＭＰＩＡＤ」から、４条１項６号違反として取り消されました。知財高裁は、同号が規定する著名性ありとは認められない、非類似商標であるとして、審決を取り消しました。

ア 商標法４条１項６号は、同号に掲げる団体等の公共性に鑑み、その信用 を尊重するとともに、出所の混同を防いで取引者、需要者の利益を保護す ることに趣旨があり、そこでいう著名性は、同号所定の標章が、指定商品 の取引者、需要者の間に広く認識されていることを要するものというべき である。なお、被告は、前記第３の２ アのとおり、ここにいう著名性は、 一商圏以上の取引者、需要者に広く認識されていれば足りる旨主張するが、 引用標章のように地域性が問題とならず、また、指定商品特有の事情が主 張・立証されているわけでもない標章も含めて被告主張のように解すべき 理由はなく、この点が本件において結論に影響を与える事柄であるとも思 えない。
イ 引用標章は、前記(1)アのとおり、１９９１年には、オリンピック憲章上 独立した項が設けられ、付属細則上各ＮＯＣにその名称を保護すべき努力 義務が課され、２００４年には、「ＯＬＹＭＰＩＣ」、「オリンピック」 の文字及び五輪の図形と同様に、「オリンピック資産」とされている。 また、前記(1)イのとおり、平成２５年１月７日に、招致委員会が、異議 申立人へ提出した立候補ファイルには、我が国において、引用標章が、オ＼nリンピック・シンボル、「オリンピック」と並んで、オリンピック競技大 会、異議申立人及びＪＯＣを表＼示する著名な標章である旨記載されている。 しかし、前者は、あくまでオリンピック憲章上の規定にすぎず、その邦 訳が出版されるようになったとしても、広く本件商標の指定商品の取引 者・需要者の目に触れる性質のものとは認められない。また、後者につい ても、招致委員会の認識を示すものにすぎず、オリンピック大会を誘致す るために日本の法制度上引用標章が保護されることをアピールするとい う性質のものでもあるから、それが取引者・需要者の認識を反映したもの とは直ちにいえない。
ウ 次に、前記(1)ウのとおり、「Ｇａｍｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ＸＸＸＩＩ Ｏｌ ｙｍｐｉａｄ」の表示に関し、第３２回オリンピック競技大会に関するウ＼nェブサイトの記事や、組織委員会の資料に当該表示がされており、昭和３＼n９年の東京オリンピックの記念映画のタイトルとして「東京オリンピック」 （Ｔｏｋｙｏ Ｏｌｙｍｐｉａｄ）と併記されているとしても、日本語表記＼nと同時にされているもの（乙４、２２、２８）や、「ＴＯＫＹＯ２０２０」 の大きな表示と共にされているもの（乙２０、２１、２３）であり、看者＼nの注意を惹くものとはいい難い。また、同表示が、公式商品で用いられたとしても、英文表＼記の必要に伴ってされたものとも考えられ、これにより引用標章が著名となったことを裏付けるに足りるものとまではいい難い。
エ また、前記(1)エのとおり、平成２４年以降、「オリンピアード」が、オ リンピック大会が開催される４年毎の暦年であることを解説する趣旨の 新聞記事がみられるものの、そのような解説が必要なこと自体、「オリン ピアード」の意味はもちろん、「オリンピアード」という語そのものが一 般には知られていなかったことを示すものともいえる。昭和３９年及び令 和３年に東京で開催されたオリンピック競技大会で、各時点の天皇が、開 会宣言において「オリンピアード」に言及したという記事等についても、 事実を客観的に報道するにとどまる。被告は、前記第３の２(1)キのとおり、日本の家庭の新聞購読率を挙げて、国民一般がこれらの記事により引用標章の意味を広く知るに至った旨主張するが、これらの記事を読む機会があったからといって、需要者の多く が「オリンピアード」に関心を持ち、さらに、これがオリンピック大会と 同義であると認識するに至ると直ちにいえるものではない。また、文化オ リンピアードについても新聞記事とされているところ、これらの記事は、 オリンピック大会に関連した文化行事として「文化オリンピアード」が存 在することを報道するものではあるが、需要者の間で記事の掲載以前から 引用標章が知られていたことを示すものでないことはもちろん、このよう な記事によって、需要者の多くが「文化オリンピアード」に関心を持つと まではいい難く、「オリンピアード」がオリンピック大会と同義と認識す るに至るともいい難い。
オ 前記１(2)の各種辞書における「ＯＬＹＭＰＩＡＤ」（「Ｏｌｙｍｐｉａ ｄ」を含む。）及び「オリンピアード」の項では、古代ギリシアのオリュ ンピア紀あるいはこれに類する意味が冒頭に掲載されるものが多数であ り、「オリンピック競技大会」の意味だけが掲載されている英和辞典（乙 ９）でも、「Ｏｌｙｍｐｉｃ」の語が大きく表示されているのに対し、「Ｏ＼nｌｙｍｐｉａｄ」の語は通常の大きさにとどまっている。 カ 以上の事情を総合すれば、引用標章は、関係者や識者等の間では著名な ものであると認められるが、それを超えて、本件商標の設定登録日におい て、商標法４条１項６号が規定する著名性を有する、すなわち本件商標の 指定商品の取引者、需要者の間で広く認識されているものであると認める ことについては、疑義も残るといわざるを得ず、少なくとも他の商標との 類似性の判断において、著名性が高いことを前提にすることは相当でない というべきである。
３ 本件商標と引用標章の類似性について
(1) 検討
ア 本件商標は、「ＯＬＹＭＢＥＥＲ」の欧文字と「オリンビアー」の片仮 名を２段に表示してなるものである。引用標章は、「ＯＬＹＭＰＩＡＤ」の欧文字又は「オリンピアード」の片仮名である。本件商標と引用標章は、２段か１段かという点において異なる。また、欧文字同士、片仮名部分同士を比較しても、欧文字部分では８文字中冒頭の４文字が共通するのみであり、片仮名部分では本件商標が６文字、引用＼n標章が７文字であり、冒頭の「オリン」と、５文字目・６文字目の「アー」 が共通するが、これらの文字の間に、本件商標では濁点を付した「ビ」が、 引用標章では半濁点を付した「ピ」がある上、引用商標では語末に濁点を 付した「ド」があるという点で相違する。 以上によれば、本件商標と引用標章は、外観において相紛れるおそれは ない。
イ 本件商標は、欧文字と片仮名が２段となっており、片仮名部分が欧文字 部分の読み仮名となっていると理解されることから、「オリンビアー」の 称呼を生じる。引用標章からは「オリンピアード」の称呼を生じる。 両者は、「オリン」の部分と「アー」の部分を共通にするものの、両者 の間に本件商標では濁音「ビ」が、引用標章では半濁音「ピ」があり、さ らに、語末が、本件商標が長く伸びる母音で終わるのに対し、引用標章が 濁音の「ド」で終わるという点で相違する。 以上によれば、本件商標と引用標章は、称呼において相紛れるおそれは ない。
ウ 本件商標は、辞書に記載されておらず、造語と認められ、特定の観念を 生じない。 引用標章は、前記１(2)のとおり、辞書に記載されている「オリュンピア 紀」、「国際オリンピック競技大会」の観念を生じる。そうすると、両者は観念において比較できない。
エ 本件商標の指定商品の需要者と、引用標章が使用されるオリンピック競 技大会に関心を有する者とは、一般的な消費者ないし国民であるという意 味で共通性を有するが、前記アないしウのとおり、本件商標と引用標章は 外観及び称呼において相紛れるおそれがなく、観念において比較できない のであるから、両者は類似しないものというべきである。

◆判決本文

赤い靴底のハイヒールで有名なルブタンが赤い靴底の販売差止、損害賠償を求めました。1審は請求棄却、知財高裁も同じく、混同なし、です。

このように、被告商品と原告商品は、価格帯が大きく異なるものであ って市場種別が異なる。また、女性用ハイヒールの需要者の多くは、実 店舗で靴を手に取り、試着の上で購入しているところ、路面店又は直営 店はいうまでもなく、百貨店内や靴の小売店等でも、その区画の商品の ブランドを示すプレート等が置かれていることが多いので、ブランド名 が明確に表示されているといえ、しかも、それぞれの靴の中敷きにはブ＼nランドロゴが付されていることから、仮に、被告商品の靴底に付されて いる赤色が原告表示と類似するものであるとしても、こうした価格差や＼n女性用ハイヒールの取引の実情に鑑みれば、被告商品を「ルブタン」ブ ランドの商品であると誤認混同するおそれがあるといえないことは明 らかというべきである。
また、普段は被告商品のような手ごろな価格帯の女性用ハイヒールを 履く需要者の中には、場面に応じて原告商品のような高級ブランド品を 購入することもあると考えられるが、こうした需要者は、原告商品が高 級ブランド（控訴人らが主張するように「ルブタン」がラグジュアリー ブランドであり、日本だけではなく世界中の著名人や芸能人が履くとい＼nうイメージがあればなおさらである。）であることに着目し、試着の上で 慎重に購入するものと考えられるから、被告商品が原告商品とその商品 の出所を誤認混同されるおそれがあるとはいえない。
なお、原告商品及び被告商品ともに、公式オンラインショップだけで はなく、二次流通品を含め、ＥＣサイトで販売されていることもあり、 原告商品の二次流通品の中には価格帯が大きく下げられて販売される こともあるが、公式オンラインショップでの売上げ実績は全体の売上げ 規模からして僅少であって（そのことは、需用者の多くが実際に商品を 試着して購入していることを示すものである。）、それぞれのブランド専 用のサイトであるし、また、公式オンラインショップ以外のサイトでは、 商品の画像だけではなく、商品の詳細な説明において、ブランドや靴の 状態が説明されているから、こうした流通形態があり、仮に、被告商品 の靴底に付されている赤色が原告表示と類似するものであるとしても、＼n被告商品が原告商品と誤認混同のおそれがあるとはいえない。
エ 加えて、近時では、高価格帯のブランドが価格帯の異なるブランドとコ ラボレーションした商品が販売されることもあるが、その商品にはそれぞ れのブランドのロゴが付されており（前記１ エ）、その商品がコラボレー ション商品であることが需用者にとって一目で分かるようになっている （そうでなければ、コラボレーション商品として企画し、販売する意味は ないともいえよう。）。そうすると、仮に、被告商品の靴底に付された赤色 が原告表示に類似するとしても、被告商品にはそうしたコラボレーション＼n商品であることを示すようなロゴはないから、需要者が、被告商品が控訴 人らのライセンス商品又は控訴人らとの間で何らかの提携関係を有する 商品であると誤認混同するおそれがあるともいえない。
これに対して、控訴人らは、前記第２の３ ウ ａのとおり、被告商品も 原告商品と同じ高価格帯の商品であることを前提として、店舗又はオンライ ンショップで原告商品と被告商品の双方が販売されていることがあり得ると し、ブランド毎に区別して展示されていない場合等では、需要者が販売され ているブランド名を意識しないまま購入することがあり得る旨主張する。 しかし、原告商品は最低でも８万円、１０万円を超えるものも少なくない のに対して、被告商品は、１万６０００円から１万７０００円の価格帯であ るから、これだけの価格差がある商品形態において、仮に店舗又はオンライ ンショップで原告商品と被告商品が並べて陳列されており、一部店舗でブラ ンド毎に区別して展示されていないことがあるとしても、実店舗では、靴の デザイン性だけではなく、実際に手に取って試着することが多く、ＥＣサイ トでは、ブランド名や商品の状態が詳細に説明されているといった取引の実 情に鑑みれば、需要者が、被告商品の靴底に原告赤色と類似する色を使用し ているからといって、被告商品の出所が「ルブタン」のブランドであると誤 認混同するとはいえない。したがって、控訴人らの主張は理由がない。 以上のとおり、仮に、被告商品の靴底に付された赤色が原告表示に類似す＼nるとしても、原告表示を付した原告商品であると誤認混同するおそれ（広義＼nの混同を含む。）があるとはいえないから、原告表示が不競法２条１項１号に＼n規定する「他人の商品等表示」に該当するか否かについて判断するまでもな＼nく、被告商品の販売等が同号の「不正競争」に当たるとはいえない。 そうすると、被告商品の販売等が不競法２条１項１号の「不正競争」に当 たることを前提とした控訴人らの請求は、その前提を欠くものであるから、 その他の争点について判断するまでもなく理由がない。
３ 争点２（原告表示の周知著名性）について＼n
前記１の認定事実によれば、控訴人Ｘは、会社を設立以後、全世界に店舗 を展開して、原告表示を付した高価格帯の女性用ハイヒール（原告商品）を＼n販売し、数多くの著名人や芸能人に愛用され、また、日本でも、平成１０年＼n以降は路面店等のショップで販売が開始されて、年間３０億円を超える売り 上げを誇り、数多くの雑誌、メディア等で原告表示は「レッドソ＼ール」とし て取り上げられ、一定の需要者には「靴底が赤い」女性用ハイヒールは「ル ブタン」のブランドを指すものと認識されているといえる。 しかし他方で、靴底が赤色の女性用ハイヒールは、原告商品以外にも少な からず我が国においては流通しており（前記１ ）、女性用ハイヒールの靴底 に赤色を付した商品形態を控訴人らが独占的に使用してきたものとはいえな い。
また、本件アンケートは、東京都、大阪府、愛知県に居住し、特定のショ ッピングエリアでファッションテム又はグッズを購入し、ハイヒール靴を履 く習慣のある２０歳から５０歳までの女性を対象としたものであるが、本件 アンケート結果によると、靴底が赤いハイヒール靴を見たことがないものを 含め、原告表示を「ルブタン」ブランドであると想起した回答者は、自由回＼n答と選択式回答を補正した結果で５１．６％程度にとどまる（なお、本件ア ンケート調査結果では、赤いハイヒール靴を見たことがある人に限定して認 識率を評価するのが適切であるとするが、本件アンケート調査は、主要都市 で、しかも、ファッション関係にそれなりに関心のあるハイヒール靴を履く 習慣のある女性を対象としたものであり、その当否についても疑義がある上、 そこから更にこうした限定を付すことは明らかに相当でない。）。この結果に よれば、原告表示は、一定程度の需要者に商品出所を認識されているとはい＼nえるが、それが著名なものに至っているとまでは評価することができない。 そうすると、原告表示が不正競争防止法２条１項２号に規定する「他人の＼n著名な商品等表示」であるとはいえないから、そうであることを前提とした＼n

◆判決本文

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◆平成31(ワ)11108

　特許侵害訴訟です。文言侵害が否定され、また、均等侵害も第1要件(本質的特徴)を具備しないとして否定されました。

前記(1)で検討したところによると、本件発明１の技術的意義は、固定プレ ートの孔自体が、橈骨遠位端骨折に対して、軟骨下骨を背側面側及び手掌側 面側という２箇所で支持する方向に突起を向かせて固定することができる構＼n成となっているため、高度な医学的判断を要せずに、確実に軟骨下骨を背側 面側及び手掌側面側という２箇所で支持することを可能にすることにあると＼n認められる。
そうすると、本件発明１の構成のうち、本質的部分であるといえるのは、＼n橈骨遠位端骨折に対して、軟骨下骨を背側面側及び手掌側面側という２箇所 で支持する方向に突起を向かせて固定することができる孔が設置されている ことを定めた構成要件１Ｅ、１Ｊ及び１Ｋであると解するのが相当である。＼nそして、これまで検討したところによると、被告製品４は構成要件１Ｊ及＼nび１Ｋを充足せず、これらの本件発明１の構成と異なる部分は、本件発明１＼nの本質的部分ではないとはいえないから、第１要件を充足せず、均等侵害は 成立しない。
（3）原告の主張の検討
原告は、本件報告書（甲２６）によれば、被告製品４は、ガイドブロック を用いて被告製品４の孔にロッキングスクリューを固定すれば、一組の平行 ピンを用いた従来の平板固定によっては達成できなかった遠位橈骨の軟骨下 骨及びその遠位側の関節表面の位置の安定化という課題を解決することがで＼nきるから、本件発明１と技術的思想を共通にしているといえ、孔の軸線が遠 位橈骨内で交差するか遠位橈骨外で交差するかは本件発明の本質的部分では ないと主張する。
しかし、本件報告書の検証結果の信用性を肯定することができないことは 前記４(2)のとおりであるし、その信用性を肯定できたとしても、前記(1)の とおり、遠位橈骨の骨折を固定するための骨プレートであり、ネジを固定す るための固定プレートを貫通する複数のネジ孔が、固定プレート頭部の遠位 側と近位側の２列に概ね平行に並んで設置されている固定プレートは、先行 技術として存在していたのであるから、従来プレートが一組の貫通孔のみを 設けていたことを前提に、二組の貫通孔を設けていることが本質的特徴であ ると評価することはできない。 また、本件発明１は固定プレートの発明であるから、固定プレート自体の 構成、すなわち、固定プレートに設置された孔の構＼成を比較すべきであり、 被告製品４にガイドブロックを用いることを前提に、被告製品４が軟骨下骨 を背側面側及び手掌側面側という２箇所で支持する方向にロッキングスクリ ューを向かせることができるかどうかという観点から比較することは相当で はない。
さらに、孔の軸線が遠位橈骨内で交差しないのであれば、孔に突起を挿入 しても、突起が当然に軟骨下骨を背側面側及び手掌側面側という２箇所で支 持することはなく、遠位橈骨の軟骨下骨及びその遠位側の関節表面の位置の＼n安定化という課題を解決することはできないから、孔の軸線が遠位橈骨内で 交差する方向に突起を向かせる構成となっていることは、本件発明１の本質＼n的特徴であるといえ、そのような孔の構成を有していない被告製品４に均等＼n侵害が成立することはない。

◆判決本文

　空気圧制御機器において、被告製品の流量特性を表す有効断面積及び Cv 値についての不正確な表示が、被告製品の品質を誤認させるような表＼示に当たるかが争われました。裁判所は、該当するとしたものの、損害額としては因果関係のある弁護士費用15万円を認めました。 。

ア 被告は、被告サイトに掲載された被告製品に係るカタログの記載を訂正前数 値から訂正後数値に訂正するなどしたところ、訂正前数値が誤りであり、訂正後数 値が正確な数値であった。（争いのない事実）
イ 被告製品は空気圧制御機器の一種であり、その主な用途は、生産工場等の空 気圧システムを用いたオートメーション設備で使用されるエアシリンダに組み合わ せてエアシリンダの空気の流れを制御することにある。このため、被告製品の一般 的な需要者としては、上記オートメーション設備の製造者や同設備を導入する工場 経営者等（以下「工場経営者等」という。）が想定される。（争いのない事実）
ウ 空気圧制御機器は、それ自体が空気圧システムの回路を通過する空気の流れに対する抵抗となり、空気の流れに影響を与える。もっとも、空気の圧力条件が同じであっても、空気圧制御機器によって、機器を通過できる空気の流量は異なる。このような圧力条件と流量の関係は、空気圧制御機器の性質という観点から、空気圧制御機器の流量特性として把握される。空気圧システムに用いる空気圧制御機器を選定するにあたり、当該空気圧制御機器の流量特性を適切に把握することは必要かつ重要である。流量特性が適合しない空気圧制御機器を誤って選定すると、所定の出力が得られず、さらに、空気圧制御系が不安定になることも起こり得る。（以上につき、甲 12、13、18）
(2) 前提事実及び前記各認定事実によれば、被告製品は、空気圧システムを用い たオートメーション設備で使用されるエアシリンダの空気の流れを制御することを 主な用途とする空気圧制御機器であるところ、空気圧制御機器にとって、流量特性 とは、それを適切に把握しなければ空気圧システムにおいて所定の出力が得られな くなるなどの不具合を生じかねない重要な意味を持つ要素である。そうすると、空 気圧制御機器において、その流量特性は、機器の品質に関係する要素の 1 つといえ る。 したがって、被告製品の流量特性を表す有効断面積及び Cv 値についての不正確 な表示は、被告製品の品質を誤認させるような表＼示に当たる。 本件では、被告は、被告製品の流量特性を表す有効断面積及び Cv 値について不 正確な数値を記載した本件カタログを配布すると共に、これを被告サイト上に掲載 したのであるから、被告製品の品質について誤認させるような表示をしたと認めら＼nれる。
(3) これに対し、被告は、工場経営者等が電磁弁を購入する際に重視するのはシ リンダとの適合性や価格等であって、有効断面積や Cv 値ではないなどとして、本 件表示は品質誤認表＼示に当たらない旨を主張する。 しかし、前記のとおり、空気圧制御機器の流量特性は、それを適切に把握しなけ れば空気圧システムにおいて所定の出力が得られなくなるなどの不具合を生じさせ かねない重要な要素であり、シリンダとの適合性もこれに基づいて定まるものとい える。そうである以上、空気圧制御機器の一般的な需要者である工場経営者等は、 当該機器の選定にあたり、流量特性を空気圧制御機器の品質に関係する要素と認識 し、評価要素の 1 つとしていることが強く推認される。このことは、本件カタログ で、少なくとも一部の被告製品について「優れたバルブの内部構造により、有効断＼n面積を増大させ、流量をアップさせることができます」と記載し、被告自身が有効 断面積の増大をアピールしていること（甲 1）からもうかがわれる（なお、被告の カタログでは、有効断面積等の数値訂正後も同じ記載が維持されている。乙 3）。ま た、流量特性を評価要素の 1 つとすることは、工場経営者等が機器の価格等を重視 することと矛盾するものではなく、これと両立し得る。被告製品の通販サイト上の レビューで有効断面積について言及したものがないとしても、被告指摘に係るレビ ューはわずか 4 件に過ぎず、これらが言及した要素をもって被告製品の品質を網羅 したものとはいえないし、これらのレビューが有効断面積を空気圧制御機器の品質 に関係する数値と考えていないことをうかがわせるものともいえない。 エアシリンダの機種選定手順に関する原告の資料（乙 15）が有効断面積に言及し ていない点も、電磁弁はエアシリンダに組み合わせて用いる機器であってエアシリ ンダそのものではないこと、原告の自社製品カタログ（甲 3）には電磁弁の Cv 値及 び有効断面積に換算可能な C 値が掲載されていることなどに鑑みると、上記判断を 左右する事情とはいえない。
・・・
ア 本件カタログは、AirTAC グループの中国における拠点の一つである寧波エ アタックが作成したものであり、本件カタログに掲載された各製品の性能等に関す＼nる数値は全て、寧波エアタックが運営する研究開発センターにおいて測定・算出さ れたものである。（乙 13、弁論の全趣旨）
イ 被告は、AirTAC グループの唯一の日本における拠点であり、同グループにお いて製造した被告製品を日本国内で自社製品又は自社グループ製品として販売して いる。（甲 1）
ウ 被告は、寧波エアタックから本件カタログの提供を受け、これを顧客に配布 すると共に被告サイトに掲載したが、その際、本件カタログに記載された数値の正 確性につき、改めて自ら測定し、又は研究開発センターに照会するなどして確認す ることはしなかった。（弁論の全趣旨）
(2) 前記各認定事実によれば、被告は、その取扱製品である被告製品を掲載した カタログ等の宣伝広告物を配布等するに当たり、被告製品の品質に係る数値として 正確な数値をカタログ等に記載すべき義務を負っていたにもかかわらず、これを怠 り、本件表示に係る数値の正確性を確認することなく本件カタログを配布等したと＼nいうのである。したがって、被告には、被告製品の品質を誤認させるような表示を＼nしたことについて少なくとも過失が認められる。
(3) これに対し、被告は、本件カタログに掲載された数値の正確性を検証できる設備を有していないため研究開発センターの測定結果を信頼するしかないなどと指摘して、自己に過失はない旨を主張する。しかし、販売業者が自己の取扱製品の宣伝広告物としてカタログ等を配布等する場合、取引先に対して示すカタログ等の記載内容の正確性を確保すべき義務を販売業者が負うのはむしろ当然とも思われる。まして、被告製品は被告も属する AirTACグループ内で製造され、本件カタログ等に記載されたデータも同グループ内の企業による計測結果に基づくものである。これらの事情を踏まえると、少なくとも本件において、被告は、取引先等に対し本件カタログ等の記載内容の正確性を確保すべき義務を負うというべきである。被告自身は当該数値の正確性を検証できる自社設備を有しておらず、また、訂正前数値に特段不審な点がなかったとしても、それらの事情は、上記義務を免れることを基礎付けるものではなく、また、これを履行したことを示すものでもない。その他被告が縷々指摘する事情を考慮しても、この点に関する被告の主張は採用できない。
4 損害の有無及び損害額について
(1) 本件は、被告の不正競争に係る訴訟であり、専門的・技術的側面を有するこ と、被告が本件の訴状副本の送達を受けて間もなく訂正前数値の不正確さを認め、 その訂正及び本件カタログの廃棄等を実施したこと（前記第 2 の 1(5)、第 3 の 2(1)）、本件カタログは被告製品全てを掲載したものであること（前記第 2 の 1(2)）、原告が弁護士費用相当額以外の損害について一切主張立証していないこと、その他諸般の 事情を総合的に考慮すると、被告の不正競争と相当因果関係のある弁護士費用に相 当する損害額は、15万円とするのが相当である。

◆判決本文

ＣＳ関連発明について、進歩性無しとした審決が維持されました。出願人はぐるなびです。

ア 前記(1)のとおり、相違点３は、施設端末に予約内容を通知した後、ユーザー＼n端末に第２施設の情報を通知する処理を行うことにつき、本願補正発明では、前記 施設端末からの返信を有効に受け付ける期間として予め設定された待機期間内に前＼n記施設端末からの返信がない場合であるのに対し、引用発明では、施設端末から受 信する予約結果情報の予＼約登録可否の結果がＮＧであった場合である点で相違する というものである。
イ ところで、施設の予約は、利用日又は利用日時を指定して行うものであり、＼n予定される利用日又は利用日時よりも前に予＼約を完了するという本来的な要請があ る。そして、引用発明は、ある特定の施設の予約を目的とするものではなく、利用＼n者の希望する条件に合致した複数の施設を対象とし、一つの施設の予約ができなか＼nった場合に、別の施設の予約をすることが可能＼であるような施設予約システムにお＼nける予約方法であるところ、前記２(1)イのとおり、引用発明における施設予約シス＼nテムは、「施設予約情報サーバ３０から、当該予＼約情報に基づく、自動的、あるいは 宿泊施設の予約担当者により判断される予＼約登録可否（ＯＫかＮＧ）の予約結果情＼n報を受信し、」「受信した予約結果情報の予＼約登録可否の結果がＮＧであった場合」 に、次の候補となる施設の検索をしてユーザーに送信して、ユーザーが別の施設の 予約を行うものとされているから、施設端末に当たる「施設予＼約情報サーバ」から の予約結果情報の受信は、宿泊施設の予＼約担当者による判断の時期によっては、相 当程度に遅くなる場合も想定され、その間に、当初の検索条件に合致する別候補の 施設の予約枠が埋まってしまうこともある。＼nそうすると、引用発明には、予定される利用日又は利用日時よりも前に、利用者＼nの希望する条件に合致した施設を予約するという本来的な要請を満たすことができ＼nないおそれがあるといえる。
ウ 次に、前記２(2)イの引用文献２記載技術をみると、宿泊施設の仮予約におい＼nて、「ホテル端末１０３が宿泊可否の通知を一定時間経過（タイムアウト）しても行 わなかった場合、ホテル端末１０３に対して、キャンセルの通知を送信し、次のホ テルへ空き問い合わせ情報を送信する」ものであるから、甲２には、施設端末が、 一定時間を経過しても予約可否の回答をしなかった場合には、キャンセルとして扱＼nい（以下「タイムアウト処理」という。）、次の施設に問い合わせるという技術が開 示されているといえる。そして、予定される利用日又は利用時間よりも前に、タイ＼nムアウト処理をして、次の施設に問合せをすることで、最初に問合せをした施設か らの回答を待っていたために、予定される利用日又は利用日時よりも前に、利用者＼nの希望する条件に合致した施設を予約するという本来的な要請を満たすことができ＼nなくなるという事態を回避するのに、一定の効果があると認められる。
エ ところで、引用発明と引用文献２記載技術とは、複数の施設を対象とした施 設予約システムにおける施設予＼約方法という共通の技術分野に属するものであって、 第１施設に対して予約可否の問合せを行い、第１施設から予＼約不可の返信を受けた 場合には第１施設に類似する他の施設を抽出するという手法も共通するところ、前 記イのとおり、引用発明において、第１施設から予約可否の返信が長時間送信され＼nない場合には、予定される利用日又は利用日時よりも前に、利用者の希望する条件＼nに合致した施設を予約するという本来的な要請を満たすことができないおそれがあ＼nるところ、上記本来的な要請を満たすために、第１施設からの予約可否の返信を長＼n時間待ち続けるという事態を回避しようとすることは、当業者であれば当然に着想 するものと認められるから、引用発明に引用文献２記載技術のタイムアウト処理を 適用する動機付けがあるといえる。 そして、引用発明に引用文献２記載技術のタイムアウト処理を適用すると、引用 発明は、施設端末からの返信を有効に受け付ける期間としてあらかじめ設定された 待機期間内に前記施設端末からの返信がない場合には、予約結果情報の予＼約登録可 否の結果がＮＧであった場合と同様に、予約内容に基づいて第１施設を除く一又は＼n複数の第２施設を抽出し、前記抽出された一又は複数の前記第２施設の情報を前記 ユーザー端末に通知する処理を行うことになる。 そうすると、相違点３に係る構成は、引用発明に引用文献２記載技術を適用する＼nことより、当業者であれば容易に想到し得るものと認められる。

◆判決本文

　商標「次世代３Ｄプリンタ展」（指定商品・役務は、35類、41類）が識別力あるかが争われました。知財高裁は、識別力無しとした審決を維持しました。

ア 前記１(1)からすると、本願商標である「次世代３Ｄプリンタ展」は、「次の段階」等を意味する「次世代」の語、「三次元印刷機」等を意味する「３Ｄプリンタ」の語及び「展覧会」ないし「展示会」の略語である「展」の語から構成されるといえる。そして、「ピカソ＼展」の用例からもうかがえるように、「展」の語が、当該展示会等で取り扱われる内容やそれに係る共通の特徴を示す語を冠して「○○展」という形で使用されることがあることは、公知の事実である。
イ 前記１(1)イによると、「次世代」の語は、「次の段階」等をいう場合に特に 「技術」等に関して用いられることが多いとの事情もうかがわれるところ、同(2)ア のように、「次世代」の語が、「３Ｄプリンタ」に対し、「次の段階」といった意 味を示す趣旨で付されて用いられている例があることも考慮すると、本願商標であ る「次世代３Ｄプリンタ展」に接した者は、本願商標が「次世代３Ｄプリンタ」の 語と「展」の語とから成るものと理解するというのが自然である。
ウ 前記ア及びイの点に加え、前記１(2)イ(ｱ)のように、「〇〇展」の語が、「〇 〇」の部分に当該展示会の主たる展示内容（製品、技術等）やそれに係る共通の特 徴を示す語を置く形で用いられている例があり、同(ｲ)のように、そのような「〇〇 展」の語の使用例の中に「３Ｄプリンタ」と「展」から成る例があることも考慮す ると、本願商標である「次世代３Ｄプリンタ展」の語については、「次の段階の３ Ｄプリンタを内容又はそれに係る共通の特徴とする展示会」という意味合いを容易 に認識させるものであるということができる。 そうすると、本件審決時である令和４年５月１９日の時点において、本願商標で ある「次世代３Ｄプリンタ展」は、展示会等に係る本件役務について使用されると きは、これに接する需要者等において、「次の段階の３Ｄプリンタを内容又はそれ に係る共通の特徴とする展示会」を表したものと認識されるというべきであるから、＼n役務の内容を認識させるものとして、役務の質を表示する標章に当たるということ＼nができる。
エ そして、本願商標は、「次世代３Ｄプリンタ展」のみからなり、「次世代３ Ｄプリンタ展」の語を標準文字で記すという、普通に用いられる方法で表示する商＼n標であるから、商標法３条１項３号に該当するというべきである。 なお、以上に関し、仮に、本願商標に接した需要者等において、本願商標が「次 世代」の語と「３Ｄプリンタ展」の語とから成るものと理解することがあったとし ても、その場合、「次世代３Ｄプリンタ展」は、本件役務について使用されるとき は、「３Ｄプリンタを内容又はそれに係る共通の特徴とする次の段階の展示会」を 表したものと認識され、役務の質を表＼示するとともに、役務の提供の態様、提供の 方法又は時期その他の特徴を表示する標章に当たるというべきであるから、本願商＼n標が商標法３条１項３号に該当するとの前記判断は左右されない。
(2) 原告の主張について
ア 原告は、本件役務の分野において、「○○展」の語が、一般に、「特定人が 開催等する展示会等の固有の名称」として採択され、使用されていることが明らか であると主張する。 しかし、原告の主張する使用例（別紙２）全てを前提としても、前記(1)の判断は 左右されない。前記１(1)及び(2)イ(ｱ)の認定事実等を踏まえると、原告が主張する 使用例についても、「○○」展という展示会等の名称のうち「○○」の部分が展示 会等の内容又はそれに係る共通の特徴を示すものである場合には、当該名称に接し た者においては、当該展示会等の固有の名称という意味合いと同時に、当該展示会 の内容等を「○○」が示すものと認識するというべきであり、「○○展」が特定人 が開催等する展示会等の固有の名称を示すものであるということから、直ちに、当 該「○○展」が当該展示会等の内容等を示すものであるということが否定されるも のではない。
この点、原告は、ＪＥＴＲＯのウェブサイト（甲４８、５９）において「○○展」 の表示が固有の展示会名称として掲載されている旨を主張するが、展示会等の内容＼n等を示す語であっても個々の展示会等の名称とされている以上は上記ウェブサイト に当該名称をもって掲載されることは当然であるといえ、上記ウェブサイトに「○ ○」の部分が直ちに展示会等の内容等を十分に示す語ではない「○○展」の使用例＼nとみ得るものが掲載されているとしても、そこに掲載されている他の「○○展」に ついて「○○」の部分が展示会等の内容等を示すものであることを否定すべきもの とはならない。したがって、原告の前記主張は、前記(1)の判断に影響しない。
イ 原告は、需要者等の認識に係る使用例（別紙３）について主張するが、前記 アで述べたところに照らし、需要者等が「○○展」の文字を特定人の展示会等を指 称する語として用いている例があるとしても、そのことは、前記(1)の判断に影響し ない。
ウ 原告は、独占適応性に関し、展示会の業界において、本件役務の取引の実情 の下で、個別具体的な「○○展」の文字は、同種の展示会を開催等する取引者にと って、事前の調査検討の対象として容易に使用を回避できるものであり、また実際 に他者との重複使用が回避されており、取引に際し必要適切な表示として必ずその＼n使用を欲するものとはいえないと主張する。
しかし、そもそも、商標法３条１項３号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くと 規定されているのは、このような商標は、指定役務との関係で、その役務の提供の 場所、質、提供の用に供する物、効能、用途その他の特性を表＼示記述する標章であ って、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、＼n特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないという理由も有するもの であって（前掲最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決参照）、単に、同種の展 示会を開催等する取引者の事前の調査検討によって他者との重複使用が回避されれ ば足りるというものではない。加えて、展示会等の内容等を示す語を冠して「○○ 展」の名称が用いられる場合、当該名称を使用する者において、複数の一般的な語 から成る名称であるため特に問題を生じないであろうと考えることは相応に合理的 であるといえ、そのような場合に、その者に、当該名称の使用例が他に存在するか どうかについて、登録商標の有無を調査する場合と同程度の法的な調査義務を課す ことは合理性を欠くというべきである。本件全証拠によっても、展示会に係る業界 において、一般に、「○○展」の文字の使用に当たり標章の使用と同程度の注意が 払われていると認めるには足りず、展示会等を開催等する者が同種の展示会の名称 を調査するなどしているという実態が仮にあるとしても、それは、基本的に、集客 力や独自性の発揮といった観点や、商標法３条２項により保護され得る標章の使用 を避けるといった観点から、事実上行われているとみるのが相当である。 したがって、原告の前記主張も、前記(1)の判断を左右するものではない。
エ 原告は、他に「○○展」という商標の登録例があることからして、「○○展」 との構成の商標が一律に識別性を欠くものとは解されないと主張するが、同主張は、＼n前記１(1)の「次世代」や「３Ｄプリンタ」の語の意義や、同(2)の使用例を踏まえ た本願商標についての前記(1)の判断に影響するものではない。
オ その余の原告の主張は、いずれも、既に認定判断したところに反するか、前 提とする事情を欠くか、あるいはそもそも前記(1)の判断に影響しないものであっ て、いずれも同判断を左右するものではない。

◆判決本文

商標違いの関連事件です。いずれも識別力無しです。 商標「関西 次世代３Ｄプリンタ展」

◆令和4(行ケ)10069
商標「名古屋 次世代３Ｄプリンタ展」

◆令和4(行ケ)10070
商標「計測・検査・センサ展」（

◆令和4(行ケ)10071

　技術的範囲に属すると認定されたものの、特許権者自らが販売していたとして、新規性違反の無効理由有りと判断されました。

ア 前記(1)アによれば、リベラル社は、平成３０年７月５日時点において、別 件特許（「活量調質水溶液及び活量調質媒体の製造方法」）により、水酸化物イ オン活量調質水溶液を製造し、これを希釈して、旧ＡＴＷのほか「ＡＴＷ−１、 ＡＴＷ−００１」を製造していたことが認められるところ、前記(1)イのとおり、 被告は、当初、リベラル社から購入した旧ＡＴＷをそのままボトルに詰め、又は、 ラベルを貼り替える方法により、旧被告製品や無限七星ＦＩＳＨを製造し、販売＼nしていたのであるから、これらの製品は、前記水溶液を希釈したものであると認 められる。一方、前記(1)エ及びオのとおり、被告は、原告の本件特許出願の後か らは、リベラル社から購入した本件特許に規定される組成を有する現ＡＴＷを１ ０倍希釈して被告製品や無限七星ＦＩＳＨを製造、販売するようになったところ、 本件代理店契約においては、現ＡＴＷを含めたＡＴＷ水溶液は、別件特許の製造 方法による旨の合意がなされている。 また、原告が代表取締役を務めるＡＴＷ社は、別件訴訟において、旧ＡＴＷと＼n現ＡＴＷは、いずれもアミノ基という原子団を含んだ水溶液で、現ＡＴＷを１０ 倍薄めたものが旧ＡＴＷである旨を記載した準備書面を提出しているところ、リ ベラル社が発行した請求書では、現ＡＴＷの１リットル当たりの単価は旧ＡＴＷ の同単価の１０倍になっていること、本件代理店契約においてＡＴＷ水溶液の品 質として標準仕様と１０倍濃縮仕様がある旨の記載があることのほか、原告も、 本件訴訟において、現ＡＴＷは旧ＡＴＷの１０倍の濃度である旨を主張している （原告準備書面(4)第２の２(3)イ）。これらの事実関係に照らすと、旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷは、一貫して、同様の製造方法により製造された、アミノ基を含む成分が水溶、濃縮された水酸化物イオン活量調質水溶液を希釈したものであり、本件特許に規定される組成を有する現ＡＴＷを１０倍希釈したものが旧ＡＴＷであると認められる。
イ また、証拠（乙２、１８、２４、２５、３３、３６、３７）及び弁論の全 趣旨によれば、次の事実が認められる。 すなわち、被告が平成３０年１１月１０日にリベラル社に対して発注し同月１ ２日に納品された旧ＡＴＷのボトル２０本のうち、開封せずに保管していたもの （以下「保管ボトル」という。）について、被告がそのうち１本を開封し、１０ ０ｍｌ分（以下「分析対象物」という。）を小分けにして、愛媛大学のＰ２名誉 教授に提供した。同教授は、令和３年９月３０日、分析対象物について、乙１８ 分析をした結果、分析対象物の含有成分はポリアリルアミンであることが判明し た。また、被告は、保管ボトルのうち１本（被告が「無限七星ＦＩＳＨ」のラベ ルを貼付したもの）を、株式会社東ソ＼ー分析センターに提供し、前記センターは、 同年１０月１９日、保管ボトルの内容物について乙２４分析をした結果、その重 量平均分子量は、４．５×１０⁴であった。
ウ 前記(1)イ及びウのとおり、無限七星ＦＩＳＨは、鮮魚の鮮度を保持する機 能があり、魚の鮮度保持を主な用途として販売されており、また、証拠（乙１９）＼n及び弁論の全趣旨によれば、リベラル社が被告に販売した旧ＡＴＷの成分表記に＼nは「重合アミン、水」との記載があったことが認められる。
エ 前記ア〜ウの事実関係に照らすと、現ＡＴＷが１０倍に希釈化された旧Ａ ＴＷと同一成分である無限七星ＦＩＳＨに係る引用発明は、ポリアリルアミン又 はその塩を機能成分として含有し、水、ポリアリルアミンの総含有量が９５重量％＼n以上である水であって（ａ’）、ポリアリルアミンの重量平均分子量が５００〜 ５００００であって（ｂ’）、魚介類の鮮度保持の機能を有する（ｃ’）、機能＼ 水（ｄ’）という構成を有するものと認められるから、被告製品のみならず、旧＼n被告製品や無限七星ＦＩＳＨも本件発明の各構成要件を充足するものと認められ＼nる。したがって、引用発明は、本件発明の各構成要件を充足する。＼n
(3) 公然実施について
特許法２９条１項２号所定の「公然実施」とは、発明の内容を不特定多数の者 が知り得る状況でその発明が実施されることをいうところ、前記(1)イのとおり、 被告は、本件特許の優先日前の平成３０年１０月から、無限七星ＦＩＳＨを製造 及び販売して、引用発明を実施した。
(4) 原告の主張について
ア 原告は、旧ＡＴＷは、別件特許に基づく方法により製造されているのに対 し、現ＡＴＷは、ポリアリルアミンを使用して製造されているから、両者の成分 は異なる旨を主張する。 しかし、両者の成分の違いを明らかにする証拠はなく、前記(1)オ及びキのとお り、被告は、本件代理店契約において、リベラル社及びＡＴＷ社との間で、ＡＴ Ｗ水溶液の仕様は、別件特許の製造方法によることを合意したことや、ＡＴＷ社 が、別件訴訟において、旧ＡＴＷと現ＡＴＷは、いずれもアミノ基という原子団 を含んだ水溶液で、現ＡＴＷを１０倍薄めたものが旧ＡＴＷである旨を記載した 準備書面を提出したのであるから、旧ＡＴＷと現ＡＴＷの製造方法が異なる旨や 両者の成分が異なる旨の原告の主張は直ちに採用することはできず、その他、原 告の主張事実を裏付ける証拠はない。
イ また、原告は、乙１８分析及び乙２４分析は、いずれも、測定対象の水溶 液がどの時期に製造、販売され、どういう形で試験に供されたのか全く不明であ ることを指摘し、さらに、乙１８分析の内容については、1)乙１８のＦｉｇ.１の スペクトルの面積比を理由に高分子化合物の繰り返し構造をＣＨ₂−ＣＨ−ＣＨ₂ と推定することが困難なこと、2)３ｐｐｍ付近のシグナルの変化を理由に当該シ グナルがアミン（ＣＨ₂−ＮＨ₂）であると推定できる根拠が不明であること、3) Ｆｉｇ.１とＦｉｇ.４ａ）のスペクトルが異なることといった疑問点があるから、 いずれも信用性がない旨を主張する。
しかし、前記(1)認定の事実からすれば、乙１８にいう「２０１８年１０月に販 売が始まった初代無限七星」とは、旧ＡＴＷと成分を同じくする旧被告製品又は 無限七星ＦＩＳＨであると理解できるし、乙２４は保管ボトルのうち１本を分析 した結果であることが明らかであり、これに反する証拠はない。そして、乙１８ 分析は、核磁気共鳴分光法及び質量分析法により、分析対象物の含有成分がポリ アリルアミンであることを推定した上で、それを踏まえて、分析対象物と市販の ポリアリルアミンの水溶液について核磁気共鳴分光法のスペクトルを比較して、 分析対象物の含有成分がポリアリルアミンであると結論づけているところ、原告 の主張1)について、原告主張のように、ポリマーのＮＭＲはピーク（スペクトル） がブロードになりやすく、面積比を算出する切断箇所の設定によって面積比の値 が異なり得ることから、Ｆｉｇ．１のスペクトルの面積比「１．００：０．５５： ０．８０」が完全に「２：１：２」に一致しなくとも、同一環境の水素の数の比 を「２：１：２」とみなし、ＣＨ₂−ＣＨ−ＣＨ₂の部分構造が考えられるとする＼nことは不合理ではない。また、原告の主張2)について、３ｐｐｍ近辺のＣＨ₂に対 応するシグナルの位置は、隣に窒素原子が繋がっていることを示唆するところ、 トリフルオロ酢酸を加えると、２．７〜３．３ｐｐｍのシグナルが３．０ｐｐｍ のシグナルに変化したというのであるから、分析対象物にトリフルオロ酢酸によ り塩を形成するアミン（ＣＨ₂−ＮＨ₂）が存在すると考えて矛盾はないというべ きである。さらに、原告の主張3)については、確かに、Ｆｉｇ.１とＦｉｇ.４ａ） のスペクトルは一致していないが、一方で、トリフルオロ酢酸塩のスペクトルで あるＦｉｇ.２ａ）とＦｉｇ.４ｂ）は、ほぼ一致している（乙１８、２５）。こ の点について、証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば、ポリアリルアミンは、 共存物の影響でアミン部位が塩の状態になっている場合、スペクトルのピーク位 置の出現がシフトする可能性があり、ポリアリルアミンの塩の形成状況によって＼nスペクトルの形状が変化し、複雑になるものと認められ、一方で、強い酸である トリフルオロ酢酸を加えて、全てのアミノ基をアンモニウムに変換し、均一な状 況にすることにより、一定の分析結果を得ることができたものと認められるから、 Ｆｉｇ.１とＦｉｇ.４ａ）のスペクトルが異なるからといって、乙１８分析の信 用性に疑義を生じさせることにはならない。

◆判決本文

原告の「桜のイラスト」の複製・翻案かが争われました。大阪地裁は、著作物性は認めたものの、創作性ある部分が共通しないとして、請求棄却しました。

３ 争点２（被告各イラストが、原告各イラストを複製ないし翻案したものであり、 かつ同一性保持権を侵害するものであるかどうか）について（被告イラスト２に 関する判断）
前記２の認定によると、原告イラスト１は、現実の桜にみられる要素を原告な りの手法により適宜デフォルメして表現し、それらを組み合わせた上、認定に係＼nる背景を付した所定の用紙上に配置するなどして１個のデザインとして完成さ せたものであって、認定した表現を含む表＼現の総体としては原告の個性が現れた ものであって創作性があるといえ、著作物性を一応肯定できる（争点１）。 よって、進んで争点２について判断する。
この点、原告は、原告特徴1)〜9)が原告イラスト１の表現上の本質的な特徴で＼nあり、そのうち原告特徴1)及び3)〜9)が被告各イラストと共通し、被告各イラス トに接した者が原告イラスト１の表現上の本質的な特徴を直接感得することが＼nできると主張するところ、原告は、主に被告イラスト２との対比において複製な いし翻案を主張したので、まず被告イラスト２について検討する。
(1) 原告特徴1)について
原告主張の原告特徴1)は、前記第３の２(1)に主張のとおりであるところ、 ここでいう「背景全体」とは、花の白いスタンピング（かすれ要素Ａ）が原告 特徴2)として特定されてこれが除かれていることから、原告イラスト１から、 正面視花要素Ａ、側面視花要素Ａ、つぼみ要素Ａ、かすれ要素Ａを除いた部分 をいうものと解される。
そして、前記認定によると、同部分の具体的態様は、「色調の異なるピンク色 や一部オレンジ色が、不明瞭にぼかし味をもちながら配色された」ものであっ て、これと対応する被告イラスト２の要素としては、「赤みのある紫、青みのあ る紫、オレンジ色などがグラデーション、ぼかしを伴って全体としてはマーブ ル状に彩色され、前記すかしを伴ったスタンピング要素Ｂがランダムに散りば められている」背景部分が該当する。
この点、原告イラスト１と被告イラスト２の背景部分は、そもそもの枠の大 きさが異なることに伴う広がりの規模や、背景として認識される部分の形状が 大きく異なって特段の共通点を見出し難い上、被告イラスト２における、赤み のある紫、青みのある紫、オレンジ色などがマーブル状に彩色されている点は、 原告イラスト１にはみられない被告イラスト２の特徴というべきであって、こ れらの相違点の与える影響は大きなものがある。したがって、原告特徴1)で指摘する内容は、被告イラスト２との共通点を構成しないというべきである。＼n
(2) 原告特徴3)ないし同4)について
原告は、原告特徴3)及び同4)が被告イラスト２にもみられると主張するとこ ろ、前記認定によると、原告イラスト１には、５または６個の正面視花要素Ａ 等で構成されるまとまりが台紙の略左中央上、略右上及び略右下の３か所にあ＼nることが認められる。また、原告特徴4)中の「空きスペース」に描かれた「適 宜桜の花」が具体的に何を指すかは必ずしも明らかではないが、右上上端及び 左中下端に見切れた正面視花要素Ａが各１個、台紙略左下のおおむね中央に正 面視花要素Ａ１個をいうものと解され、これらが同位置に配されている。
一方、被告イラスト２においては、３個の正面視花要素Ｂ等で構成されるま＼nとまり（別紙被告イラスト２分析図でいうγ及びεのまとまり）、４個の正面 視花要素Ｂ等で構成されるまとまり（同分析図でいうδのまとまり）、５個の＼n正面視花要素Ｂ等で構成されるまとまり（同分析図でいうα及びβのまとまり）＼nが、袋体正面では１５から２０個、前記αからεまでのまとまりが回転を加え たうえでやや不規則に被告イラスト２の枠を埋めるように配されている。また、 これらのまとまりが不整形な形状のためにできたまとまりのない部分に正面 視花要素Ｂが単独で配されている。 そして、原告イラスト１にみられるまとまりと、被告イラスト２におけるま とまりを、それ自体で相互に比較しても、各構成要素（正面視花要素、側面視＼n花要素、つぼみ要素）の構成や形態において同一のものは認められない上、被＼n告イラスト２においては、まとまりの数自体や、まとまりの繰り返しによって 与えられる印象が強く、後述の各構成要素の相違点と相まって、「５ないし６＼n個の桜の花をまとまって描く」というアイデアのレベルを超えた具体的な表現＼n上の共通性を認めることはできない。また、桜の花を数個まとめて描くこと自 体は、自然の桜を描写する際に自然に着想することであって、他の桜のイラス トにもみられるありふれたものといわざるを得ない。また、原告特徴4)につい ても、原告イラスト１においては、被告イラスト２との対比において、まとま りとまとまりの間隔というものは観念しづらく、むしろまとまりの配置のない 略左下部に１個の正面視花要素Ａを配したとの印象が強く、具体的表現におけ＼nる共通性を感得できない。 以上によると、原告特徴3)及び同4)で指摘される内容は、被告イラスト２に みられる特徴とはいえず、共通点は認められない。
(3) 原告特徴5)、同6)及び同7)について
原告は、正面視花要素Ａに関して、原告特徴5)、同6)及び同7)が特徴であり、 同特徴が被告イラスト２にも存すると主張する。 この点、まず、正面視花要素Ａと同Ｂの花弁についてみると、前記認定のと おり、原告イラスト１における花弁は、「白色で基部付近はピンクないし淡い ピンク色が不均一の色調でぼかしたように配されている」のであり、花弁の白 と背景のコントラストが強く意識される一方、被告イラスト２における花弁は 「ごく薄い赤みないし青みのかかった紫色の下地に透明感のある白の小さな おおむね丸いドットが重なるように多数配されて前記薄紫の下地が透けて看 取できる」態様で描かれており、花弁それ自体も淡く着色されている上、背景 とのコントラストは弱く、全体として正面視花要素Ｂは同Ａと相当に異なった 印象を受けるものである。したがって、原告特徴5)が被告デザイン２にも備わ っているとは認められない。また、原告特徴6)及び同7)についてみると、完全 に開花した桜を正面視で「５枚の花弁を放射線状に一体に、花弁ごとに区切ら ずに描き、花弁の中央部に略放射線状にランダムな長さ及び角度で８本又は９ 本描く」ことや、同様にやや斜方視で、「５枚の花弁を略扇形に一体に、花弁ご とに区切らずに描いた上で、弧の部分にランダムに山を複数描き、花弁の下寄 りの部分に茶色の細い線でおしべ等を略扇形状にランダムな長さ及び角度で ６本又は７本描き、その先端を茶色の小さい丸で描いている点」は、前記認定 に係る自然の桜の態様及び他のイラストの表現に照らすと、桜のイラストにみ＼nられるごく一般的な表現であり、ありふれたものであって、そもそもかかる特＼n徴は、原告イラスト１の本質的特徴に当たらない。
(4) 原告特徴8)及び同9)について
原告主張の「先端に白色のつぼみがついた茶色の花柄及びがく片を、花から 適宜飛び出して描いている点」（原告特徴8)）及び「つぼみには完全に閉じた状 態のものと、半開き状態のものがあり、前者はふっくらとした雫形状で、先端 がやや尖っていて、がく片は３本であり、後者は略扇形で弧の部分にランダム に山を複数描き、がく片は基本的に４本となっている点」についても、前記認 定に係る自然の桜の態様及び他のイラストの表現に照らすと、桜のイラストに＼nみられるごく一般的な表現であり、ありふれたものといわざるをえず、原告イ＼nラスト１の本質的特徴に当たらない。
・・・
(6) まとめ
以上のとおり、被告イラスト２は、アイデアなど表現それ自体でない部分又＼nは表現上創作性がない部分において原告イラスト１と同一性を有するにとど＼nまり、これに接する者が、原告イラスト１の表現上の本質的な特徴を感得する＼nことはできないから、依拠性を判断するまでもなく、原告イラスト１の複製及 び翻案に当たらない。よって、被告イラスト２を用いた被告製品２を被告が販 売した行為は、原告の原告各イラストに係る複製権及び翻案権を侵害するもの とはいえず、同様に、同一性保持権を侵害するということもない。

◆判決本文

◆当事者のイラストです

本文、ユーザー名のほかアイコンまでをリツートした行為について、引用と認められると判断されました。 ア 控訴人は、他のツイートのスクリーンショットを添付してツイートする行為が利用規約に反することは明らかであり、それゆえ利用規約に基づいて本件ツイートによる公衆送信権侵害等について適法となることはないなどと主張する。 しかし、控訴人の上記主張は、利用規約の内容によって直ちに著作権法３２条１項にいう公正な慣行の内容が規定されることを前提にするものであって、相当でない。この点、控訴人は、利用規約が遵守されることがツイッターの全ユーザー間の共通認識となっているとも主張するが、当該主張も、結局は利用規約の内容によって直ちに著作権法３２条１項にいう公正な慣行の内容が規定されることをいうものに帰し、訂正して引用した原判決の第４の２(2)の認定判断を左右するものではない。特に、本件ツイート及びそこにおける原告ツイートの引用が批評という表現行為に係るものであることに照らしても、利用規約によってその態様ゆえにその引用としての適法性が直ちに左右されるとみることはできない。＼n
イ 控訴人は、ユーザーにおいては、ツイートを削除していなくともプロフィール画像を変更すれば過去のツイートについても変更後のプロフィール画像が表示されること等を前提としてツイッターを利用していることや、プロフィール画像がツイート本文の内容とは独立して自身の個性を表＼現するものであるなどと主張する。しかし、訂正して引用した原判決の第４の２(3)で説示したとおり、ユーザーは、自らのツイートの内容が当該ツイートをした時点におけるアイコンと一体的に表現主体及び表＼現内容を示すものとして取り扱われ得ることについても、相応の範囲で受忍すべきものであり、控訴人の上記主張も、訂正して引用した原判決の第４の２(2)の認定判断を左右するものではない。
ウ 控訴人は、本文やユーザー名のほかアイコンまで掲載する必要があるのかには疑問があり、また、現在もツイッター上で閲覧可能な原告ツイートについて、これをあえてスクリーンショットで掲載する必要はないなどと主張する。＼nしかし、控訴人においては原告アイコンが原告ツイートの内容と一体的に取り扱われ得ることを相応の範囲で受忍すべきことは既に説示したとおりであり、また、原告ツイートが現在も閲覧可能であるとしても、仮に本件投稿者が引用リツイート機能＼を用いていた場合には、原告ツイートを削除等するという専ら控訴人の意思に係る行為によって引用に係る原告ツイートが削除等され、本件ツイートの趣旨等が不明確となるような事態が生じ得ることに照らして、原告ツイートが現在も閲覧可能であるか否かは、本件ツイートにおける引用の適否に直ちに影響すべきものではない。この点、原告ツイートが投稿されてから本件ツイートが投稿されるまでには約７年半という相応の長期間が経過しているところ、原告ツイートが現在も閲覧可能＼であり（甲２０）、その間に特に控訴人がプロフィール画像を変更したといったことも認められないものであるが、一般的に、引用元ツイートが投稿後変更されることなく相応の長期間が経過した後であっても、引用リツイートの投稿を契機として引用元のツイートが変更や削除等されたりする可能性もあるから、上記相応の長期間の経過をもって直ちに本件ツイートにおける引用の必要性や相当性が否定されるものではなく、また、閲覧可能＼性や画像の変更の有無に係る上記各事情は、他方で、原告ツイートの投稿時から本件ツイートの投稿時までの間に、原告において原告アイコンを含む原告ツイートの変更や削除等をしなければならないような事情が他には生じておらず、本件ツイートにおける引用の必要性や相当性を判断するに当たり他に考慮すべき特段の事情がないことをうかがわせるものである。

◆判決本文

　情報サイトによける標章の使用は、商標的使用ではない（商26条1項6号）として、商標権の効力が及ばないと判断されました。

(1) 本件サービスサイトの性質及び本件ウェブページの位置づけについて 後掲各証拠及び弁論の全趣旨に前提事実を総合すると、次の各事実を認めること ができる。
ア 被告は、平成３０年、葬儀に関する困りごとの解決へ向け、葬儀サービスを 探している人々と葬儀社をマッチングする事業として葬儀社紹介サービスを提供す る本件サービスサイトの運営を開始した（甲３、４）。 本件サービスサイトは、被告との提携の有無にかかわらず、全国の葬儀社の情報 を掲載することとしており、被告と提携していない葬儀社のページには、葬儀社の 電話番号やウェブサイトのリンクを記載し、被告の提供するサービスを介さず直接 連絡できる設計としており、本サービスサイトのユーザー（葬儀希望者）が、提携 していない葬儀社を指定して被告に問合せをした場合は、当該葬儀社の電話番号を 案内する方針としている。なお、提携先の葬儀社については、見積り取得の手配や 代行を行っている（甲１０、２０）。
イ 本件サービスサイトにおいて、ユーザーが一定の地域を選択すると、被告が 把握するその地域に所在の葬儀社や斎場が一覧表示され（その他、費用・形式別の＼nプランの紹介、葬儀の依頼や相談、一括見積を行うサイトへの遷移ボタン、当該地 域の葬儀に関するＱ＆Ａや事例なども表示される）、その一覧の中から、個別の葬＼n儀社等を選択すると、当該個別の葬儀社等に関する被告が把握した情報を提供する ページが表示され、本件葬儀場（セレモニートーリン）を選択した場合、本件ウェ＼nブページが表示される（甲２２の１・２、乙１）。＼n
ウ 本件ウェブページは、その固定ヘッダーに「安心葬儀 葬儀のご依頼／ご相 談 一括見積なら｜安心葬儀」「安心葬儀／葬儀相談コールセンター（無料）通話 無料＜省略＞」といった記載があるほか、ページの上部に「安心葬儀ＴＯＰ」「葬 儀の種類」「宗教・宗派別葬儀」「葬儀の知識」という記載（リンク）や「安心葬儀 ＴＯＰ＞大阪府の葬儀社／斎場一覧＞大阪市＜以下略＞＞セレモニートーリン」と いう各ウェブページの階層を示す記載があり、また、「セレモニートーリン」と太 字で書かれた下部には、本件葬儀場の外観を撮影した写真が掲載され、「セレモニー トーリンとは」「セレモニートーリンの特徴」「セレモニートーリンの住所・地図・ アクセス」「セレモニートーリンの情報」「セレモニートーリンの口コミ・レビュー」 「セレモニートーリンの葬儀式場・休憩室情報」の各欄にはそれぞれ見出しに対応 した情報が記載されているほか、「当サイトは「セレモニートーリン」と提携して おりません。掲載している情報は、葬儀社様の公式サイトの情報など、一般に公開 されている情報をもとに、当サイトの方で収集、編集を加えまとめたものになりま す（中略）。斎場に関する詳細・最新の情報につきましては公式の Web サイトや電 話で直接ご確認ください。」との記載がある。 これより下部には、「セレモニートーリンの近くにある他の斎場」「大阪府で経 験・実績の多い葬儀社」「大阪府の家族葬の葬儀事例」の欄には、それぞれ複数の 葬儀社や葬儀事例が記載されており、さらに、「葬儀社／斎場を地域を指定して検 索する」「葬儀社／斎場を大阪府の市町村から選ぶ」の欄においては、それぞれ選 択した対象エリアや地域に所在する葬儀社等を検索することが可能である（甲２２＼nの１・２。なお、以上の記載内容は、口頭弁論終結時のものである。）。
エ 検索サイトＹａｈｏｏ！において、「セレモニートーリン」とキーワード検 索すると、検索結果を表示するウェブページにおいて、広告であることが明記され＼nた他の葬儀社等のリンクが表示された後、広告表＼示のないものとしては一番目に原 告のウェブサイトへのリンクが「公式／セレモニートーリン・大阪市＜以下略＞、 東大阪のお葬式」等の見出しのもとに何件か表示される。それに引き続き、被告の＼n本件ウェブページについての案内（その詳細は、「https＜以下略＞＞大阪府の葬儀 社／斎場一覧＞大阪市＜以下略＞」とドメイン部分等が小さく表示され、その下に＼n見出し（リンク）部分として、「セレモニートーリン（大阪府）の斎場詳細｜安心 葬儀」が表示され、「評価：４．３ １件のレビュー」との情報及び本件ウェブペー ジの説明文として、「セレモニートーリン（大阪府大阪市＜以下略＞）の口コミ、 写真、施設情報、アクセス・地図など詳しい情報をご紹介します。【安心葬儀】は お客様のご予算やご要望に合わせて、...」が表示され、「セレモニートーリンの特＼n徴・セレモニートーリンの住所・地図...」との表示もされる。）が表＼示される。な お、その下には、詳細は不明であるが、被告以外の他のサービスサイトと思われる サイトへのリンクも表示される（甲２１の１・２）。＼n
(2) 前記認定によると、本件サービスサイトは、その構成において、需要者であ＼nる葬儀希望者に対し、その条件に見合った葬儀社等の情報提供を行い、また希望者 には葬儀の依頼や相談、一括見積を行うことなどを通して、葬儀希望者と葬儀社等 とのマッチング支援を行うサービス（被告役務）を提供するものであることが容易 に看取できる。
そして、本件ウェブページは、これを単独でみても、そのドメインや本件ウェブ ページのタイトル部分や末尾の「安心葬儀」等の表示、競合し得る近隣の斎場等の＼n情報も表示されることに加え、本件葬儀場の情報については、ホールの外観、特徴＼nや所在地、アクセス方法、設備情報等の客観的な情報が記載されているにとどまり、 これを超えて本件葬儀場の利用を誘引するような記載はみられないこと等の事情か らすると、本件ウェブページに接した需要者は、「セレモニートーリン」を、葬儀 場を紹介するという本件サービスサイトにおいて紹介される一葬儀社（場）として 認識するものであり、原告が本件葬儀場において提供する商品ないし役務に関し、 被告がその主体であると認識することはないものというべきである（本件ウェブペー ジを含め、本件サービスサイトの運営者が原告であると認識することがないことも 同様である。）。
さらに、原告が問題とする本件ウェブページの html ファイル中のタイトルタグ及 び記述メタタグに記載された内容は、検索サイトＹａｈｏｏ！において「セレモニー トーリン」をキーワードとして検索した際の検索結果において基本的に各タグに記 載されたとおり表示されると認めることができるが、その内容は、いずれも本件サー＼nビスサイトの名称が明記された見出し及び説明文と相まって、原告の運営するウェ ブサイトとは異なることが容易に分かるものと評価できる上、一般に、検索サイト の利用者、とりわけ現に葬儀の依頼を検討するような需要者は、検索結果だけを参 照するのではなく、検索結果の見出しに貼られたリンクを辿って目的の情報に到達＼nするのが通常であると考えられるところ、需要者がそのように本件ウェブページに 遷移した場合には、前記のとおり、被告が運営する本件サービスサイトの一部とし て本件ウェブページを理解するのであって、やはり、被告標章を本件ウェブページ の各タグ内で使用することによって、原告と被告の提供する商品または役務に関し 出所の混同が生じることはないというべきである。 したがって、被告による被告標章の使用は、商標法２６条１項６号の規定により、 本件商標権の効力が及ばないというべきである。
(3) 原告は、被告は、本件ウェブページの見出しやその説明文において被告標章 を表示させ、需要者をして本件ウェブページにアクセスするよう誘引し、本件ウェ＼nブページにおいて本件葬儀場の建物の写真や情報を表示させることで、需要者をし＼nて、本件ウェブページが原告（セレモニートーリン）のウェブページであると誤認 させ、出所の混同を生じさせている旨を主張する。 しかし、本件ウェブページの見出し、説明文及び本件ウェブページ自体の表示内＼n容を踏まえると、見出し及び説明文に被告標章の表示があるからといって、出所の＼n混同を生じさせることにはならないことは前述したとおりである。原告の主張は、 要するに、原告を紹介する本件ウェブページに被告の電話番号等が表示されること＼nにより、原告が、その潜在的需要を失う不利益を被っていることをいうものと解さ れるが、そのような結果が仮に生じているとしても、前記認定に係る本件サービス サイトの性質及び本件ウェブページの記載（なお、反対にこれを参照して原告に依 頼する需要者も在り得ると考えられる。）からすると、自由競争の範囲内のものと いうべきである。原告の前記主張は採用の限りでない。

◆判決本文

ウェブページのフライパンの説明画像について、著作権侵害を認め、5万円の賠償を認めました。

本件において、原告が、本件各画像を含め、自己が著作権を有する著作 物を第三者に有償で利用許諾していたと認めるに足りる証拠はないから、 実際の利用許諾例に準じて使用料相当額を算定することはできない。 イ この点、原告は、新聞社や写真提供会社が提供する画像レンタルサービ スにおける使用料を根拠として、本件各画像の１ページ当たりの使用料相 当額は６万６６６６円を下らず、これに本件各画像が掲載されたウェブペ ージのページ数を乗じて使用料相当額を算定すべきであると主張する。 (ｱ) まず、ページ数を単純に乗ずることの当否について検討すると、原告 商品は、特長、材質、製造方法、メーカーなどが同一である複数のフラ イパンの一群からなる商品であるところ（甲１２）、被告ストアにおける 本件各画像の利用態様も、複数の商品販売ページにわたって、原告商品 が等しく備える特長等を紹介する本件画像1)ないし7)の各画像の複製物 を共通して複製及び送信可能化し、本件商品画像については、当該ペー＼nジで販売している商品に相当する画像１点を複製及び送信可能化したと＼nいうものであることが認められる（前提事実(2)ア、イ、甲２）。このよ うな利用態様にかんがみれば、特に、全てのページにわたって原告商品 に共通する特長等を紹介する同一の画像７点については、異なる態様で 複数回利用された場合と同視することはできず、本件において、単純に ページ数（すなわち販売している商品の種類の数）を乗じて使用料相当 額を算定することが相当であるとはいえない。
そこで、更に検討すると、本件各画像は、商品群からなる原告商品の ネット通販用広告画像、すなわち販売促進資料として作成されたものと 認められることから（甲１２）、原告商品の販売と無関係に本件各画像を 使用することは通常考え難く、仮に原告が第三者に本件各画像の利用を 許諾するとすれば、原告も主張するとおり、原告商品の日本国内の正規 代理店として、原告商品の再販売契約をするに当たり、その販売促進資 料として本件各画像全体を利用許諾するような場合が想定される。そし て、同一のオンラインショッピングモール上に出店しているとしても、 オンラインストア名が異なれば、商品の販売経路を複数有することにな るから、販売促進資料としての画像の利用許諾契約に当たっても、原告 商品を取り扱うオンラインストア数の多寡を考慮するのが合理的といえ る。アフロ社が提供している画像レンタルサービスにおいて、同一サイ トである限り、使用箇所を問わず同じ使用料が設定されている（甲７の 「ウェブ広告・ホームページ」欄の注記）ことも、オンラインストア数 に応じて使用料相当額を算定する方法の合理性を裏付けるものである。 以上のとおり、原告商品が一つの商品群からなるものであること、被 告ストアにおける本件各画像の実際の利用態様及び想定される本件各画 像の利用許諾の態様にかんがみれば、本件各画像の使用料相当額を算定 するに当たっては、本件各画像の複製物が掲載されたページ数（すなわ ち販売している商品の種類の数）ではなく、オンラインストア数を基準 とすべきであって、本件においては、被告ストアが一つであることから、 被告ストア全体にわたって本件各画像を１回利用したものとして算定す るのが相当というべきである。
(ｲ) 次に、本件各画像の具体的な使用料相当額について検討する。
ａ 原告が指摘する新聞社の画像レンタルサービスにおいて、具体的に どのような写真や画像が提供されているのかを認めるに足りる証拠は ない。しかし、新聞社が提供する写真は、いわゆる報道写真にみられ るように、ある事件や事象の一瞬を捉えているなど、構図やシャッタ＼nーチャンス等に高度な工夫を凝らした創作性の高いものや、他の手段 では入手が困難な希少性の高いものである可能性があると考えられる。＼nまた、アフロ社が提供する画像レンタルサービスについては、上記 のような報道写真とは異なる性格の画像も提供されていることがうか がわれるものの（甲７）、やはり、実際にどのような写真や画像が提供 されているのかは、本件証拠上認めるに足りない。
ｂ その一方で、被告が指摘するシャッターストック社やピクスタ社の 画像レンタルサービスについてみると、証拠からうかがわれる具体的 な画像の内容（乙３、４）のほか、ピクスタ社では６２００万点以上 の写真、イラストなどの素材について、料金が１か月間に利用できる 画像の点数に基づいて設定されていたり、未利用画像数を翌月以降に 繰り越せるといった条件で提供されていたりすること（乙２、４）に かんがみれば、これらのサービスにおいて低額な使用料で提供されて いるのは、汎用性のあるウェブサイト用の素材である可能性が高い。＼n もっとも、商業的利用の可否など、その余の使用条件については、 本件証拠上判然としない。
ｃ これに対し、前提事実(2)ア及び前記(ｱ)のとおり、本件各画像は、 商品販売ページを見た顧客の購買意欲を高めるように、原告商品を用 いて調理している様子を撮影した写真や特長等を述べた文言、画像な どを配置した原告商品に特化した販売促進目的の画像であって、報道 写真とも、シャッターストック社やピクスタ社が提供する汎用性のあ るウェブサイト用の素材とも、性格及び目的が大きく異なる。また、 前記(ｱ)において説示したとおり、原告が第三者に本件各画像を利用許 諾することが想定されるのは、原告商品の正規代理店として、原告商 品の再販売契約に当たって販売促進資料として利用されるような場合 であるから、専ら写真、画像等の利用許諾に伴う使用料をもって収益 を上げるというビジネスモデルに基づき設定された使用料の水準が妥 当するともいい難い。これらの事情に照らせば、原告及び被告の双方 がそれぞれ指摘する画像レンタルサービスにおいて規定されている使 用料の水準が本件においてそのまま妥当するとはいえない。
その一方で、前記(ｱ)のとおり、本件各画像は、原告商品の再販売契 約に伴う販売促進資料との位置付けで利用許諾されることが想定でき るから、本件各画像の使用料のみによって本件各画像の取得費用を回 収したり、原告商品の再販売によって得られる利益を超えたりするよ うな高額な使用料が設定されるとは考え難い。
このほか、本件各画像は、報道写真のように高度の創作性を有して おり代替可能性が小さいとまではいえないものの、原告商品に特化し＼nた販売促進資料として工夫して作成されたものであり（前記(ｱ)）、相 応に創作性を有する著作物であること（前記１）、被告ストアにおける 販売商品数は１１点であり、本件各画像の利用期間が約３か月間であ ったこと（前記(1)）、本件各画像の利用に当たっての将来の使用料額 を定める場面ではなく、原告の許諾を何ら得ることなく本件各画像を 利用した被告に対する損害賠償を請求する場面での金額の算定である ことなどを総合考慮すると、本件各画像の使用料相当額は合計５万円 と認められる。
ウ 当事者の主張について
(ｱ) 原告は、本件各画像の使用料相当額を算定するに当たり、いつも社に 本件各画像のデザイン制作料等として約７００万円を支払ったことを考 慮すべきであると主張する。 しかし、原告がいつも社に委託したのは、ウェブサイト関連業務及び 検索エンジン最適化サービスであり、本件各画像の制作業務はその一部 を構成するにすぎないと認められるところ（甲１２）、本件各画像のデザ＼nイン制作のみに要した費用を認めるに足りる的確な証拠はない。 したがって、本件各画像の使用料相当額の算定に当たって、原告が主 張する金額を考慮することはできない。

◆判決本文

イ号はこちら。

◆判決本文

　秘密保持契約に違反して、営業秘密を用いて製品を製造したとして、約610万円の損害賠償が認められました。損害額の計算には、競合する原告商品が存在する商品は5条2項が、そうでない商品は同3項が採用されています。

イ 不競法５条２項の利益の意義
不競法５条２項所定の不正競争行為により侵害者が受けた利益の額は， 侵害者が不正競争行為によって製造販売した製品の売上高から，侵害者に おいて同製品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加 的に必要となった経費を控除した限界利益の額であると解すべきである。
ウ 売上高（限界利益の算定の対象とすべき製品の範囲）
(ｱ) 1)の製品について
1)の製品の売上高は，前記(1)アのとおりであり，合計４２７２万３６ ２７円が限界利益の算定の対象とすべき売上高となる。
(ｲ) 2)の製品及び3)の製品について
ａ 被告は，1)の製品の売上高のみを対象として限界利益の算定をする のは相当でなく，2)の製品及び3)の製品に関する事情も考慮して，被 告製品の販売による限界利益の計算をすべきであると主張するので， 以下検討する。
ｂ 3)の製品は，製造したが販売されなかった製品であり，前記(1)ウ (ｲ)のとおり，被告製品の販売を終了する直前の令和２年３月の無償提 供も1)の製品の販売と一体として行われたものとはいえないから，3) の製品の存在やその無償提供に関する事情を被告製品の販売による被 告の限界利益の算定に当たって考慮するのは相当でない。
ｃ 2)の製品は，原価（原材料費）未満の額で販売した製品であるとこ ろ，被告は，このような廉価販売がされた事情について，前記第３の ４（被告の主張）(2)イ(ｲ)のとおり，新製品のプロモーション等のた めの値引き，レンタル事業者に販売する際の値引き，代理店又は販売 店を通じた販売の際の値引き，無料お試しキャンペーンの際の値引き， 被告製品販売中止の検討時期の在庫処分のための値引きなど，各種の 事情により，被告製品の販売開始当初から販売中止時期までにかけて 廉価販売を行ったと主張する。
しかしながら，上記の各事情によって，いつどの程度の値引きでど の程度の個数を廉価販売したのかについて，具体的な主張立証はなく， 2)の製品の値引きのうち，本件訴訟において原告が差止及び廃棄を請 求したこととは関係なく，1)の製品の販売に伴って不可避的に生じた といえるものがどの程度あったのかは，明らかでない。さらに，前記 (1)アのとおり，1)の製品は，被告製品１が１個当たり平均１万２６５ ９円，被告製品２が１個当たり平均１万２６５３円で販売されたとこ ろ，前記(1)イのとおり，2)の製品については，被告製品１が４分の１ 程度の平均３２３６円，被告製品２が６分の１程度の平均２０２０円 で販売されており，1)の製品との販売価格の乖離が大きいこと，被告 製品は廃棄請求の対象となるべきものであるところ，被告の主張を前 提としても，上記のとおり，2)の製品の販売には，本件訴訟が提起さ れた平成３０年１０月以降の時期に，在庫処分の趣旨で行われたもの があること，証拠（乙４２，４３）によれば，令和２年２月以降の被 告製品の販売のほとんどは廉価販売であり，同月及び同年３月には被 告製品が合計１６４０個販売されていると認められ，廉価販売された 被告製品２１６３個の中で，上記の販売終了に伴う在庫処分の趣旨で 行われたものが大部分であったと考えるのが自然であることも考慮す れば，2)の製品の販売について，1)の製品の販売と一体とみることは できないというべきである。したがって，被告製品の販売による不競 法５条２項の損害の算定に当たっては，2)の製品の販売を考慮せず， 1)の製品の販売のみを対象として被告の限界利益を算定するのが相当 である。
エ 限界利益の算定に当たって売上高から控除すべき経費について
(ｱ) 原材料費について
1)の製品についての原材料費が以下の金額であることは当事者間に争 いがなく，これは1)の製品の販売による限界利益の算定に当たり控除す べき経費である。
被告製品１ ２５１２万４３０８円
被告製品２ ５０４万３５２１円
(ｲ) 保管費について
証拠（乙６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品の製造 後から出荷までの保管費用として，平成３０年７月から令和２年３月末 日までの間に合計９７９万６０００円を支出したものと認められる。こ のうち1)の製品に係る保管費用が，1)の製品の製造販売に直接関連して 追加的に必要となったものとして，限界利益の算定に当たり控除すべき 経費に該当する。
前記(1)ウのとおり，被告製品の総製造数は７５５３個であるから，1) の製品に係る費用の額は４３７万７２６７円（９７９万６０００円×３ ３７５個／７５５３個）と認められる。
(ｳ) 販売サイト関連費，お問い合わせ窓口に係る費用及びインターネット広告費について
被告は，被告製品のネット販売のサイトに係る費用として合計１１５ ８万５０００円を，お問い合わせ窓口に係る費用として合計４５４万３ ３７５円を，インターネット広告に係る費用として合計１６７６万７９ ２６円をそれぞれ支出したと主張し，これらの額の請求に係る見積書 （乙６２）及び請求書ないし買掛票（乙６４）を提出する。 しかしながら，上記の見積書等に係る費用と被告製品の販売との具体 的な関連を示す証拠はなく，また，被告の主張を前提としても，上記の ような費用は，通常，製造販売される製品の個数の影響を受けて変動す ることが想定されないというべきであり，実際にそのような変動が生じ たと認めるに足りる証拠もない。したがって，被告の主張する上記の各 費用は，1)の製品の製造販売に直接関連して追加的に必要となったもの とは認められず，限界利益の算定に当たり控除すべき経費に該当すると はいえない。
(ｴ) 運搬費について
証拠（乙６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品の出荷 に係る被告製品の運搬費として，平成３０年７月から令和２年３月末日 までの間に合計９１１万７０５９円を支出し，そのうち，購入者が送料 を負担した分が７８万０６１０円であったものと認められるから，これ を控除すると，被告が運搬費として実質的に負担した額は８３３万６４ ４９円と認められる。このうち1)の製品に係る費用は，1)の製品の製造 販売に直接関連して追加的に必要となったものとして，限界利益の算定 に当たり控除すべき経費に該当する。 前記(1)のとおり，1)の製品の販売数は３３７５個，2)の製品の販売数 は２１６３個であるほか，3)の製品のうち無償で提供されたものが１０ ００個あり，証拠（乙６８）によれば，その送料は被告が負担したもの と認められるから，上記の運搬費合計のうち，1)の製品に係る費用の額 は４３０万３３８２円（８３３万６４４９円×３３７５個／６５３８個） と認めるのが相当である。
被告は，運搬費として支出した総額は９６３万９４２７円であると主 張し，被告作成の「スマポ発送運賃」等の項目や金額が記載された書面 （乙５７）には，被告製品に係る運賃の合計額につき同主張に沿う記載 があるが，同書面記載の運賃のうち，請求書（乙６１）が提出されてい るものの額は合計９１１万７０５９円にとどまる。また，被告は，1)の 製品に係る運搬費の額について，1)の製品の販売数と2)の製品の販売数 のみを考慮して算定すべきと主張するが，3)の製品のうち無償で提供し たものの送料を上記請求書（乙６１）とは別途支出したことを認めるに 足りる証拠はないから，1)の製品に係る費用の額は上記認定の限度で認 めるのが相当である。
原告は，上記請求書（乙６１）には，被告製品以外のものに係る請求 が含まれているから，その点も考慮すべきであると指摘するが，当該請 求書の件名としてはいずれも「スマポ 保管発送」と被告製品の名称の みが記載されていること，項目として「南京錠 開梱 同梱」等の記載 があるのは被告製品の付属品の取り扱いに関する記載と考えられること からすれば，上記請求書に係る運搬費はその全体が被告製品に係る費用 と認めるのが相当であり，原告の指摘は上記認定を覆すに足りるもので はない。
(ｵ) 金型費について
証拠（乙４６，６５）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告製品 の製造のために新規に金型を製作し，その製作費用及び被告製品の製造 を開始するための改造費用として，被告製品１について金型製作費４７ ８１万円及び金型改造費７１７万２０００円の合計５４９８万２０００ 円を，被告製品２について金型製作費５１８１万８０００円及び金型改 造費６７１万６０００円の合計５８５３万４０００円を，それぞれ支出 したことが認められる（総合計１億１３５１万６０００円）。 被告は，上記の金型費が，被告製品の製造・販売のために直接必要と なった直接固定費であり，全額が経費として控除されるべきであると主 張する。
確かに，被告製品の金型は被告製品の製造のために新規に必要 となったものではあるが，証拠（甲３３，５３，乙３０）及び弁論の全 趣旨によれば，被告製品のような樹脂製品の製造に用いる金型には３０ 万ないし４０万回程度使用可能なものがあると認められ，これに対して，1)の製品の製造数は，被告製品１について２８１３個，被告製品２につ いて５６２個にすぎないから，金型費の全額が1)の製品の製造販売に直 接関連して追加的に必要となったものということはできない。被告は金 型を廃棄済みであり，今後の使用予定がないことからも金型費の全額を経費と認めるべきと主張するところ，証拠（乙５２ないし５４）によれ＼nば，被告は令和２年２月に被告製品の金型を廃棄していると認められる ものの，本件訴訟における被告製品の生産の差止請求を受けて廃棄され たものと考えられ，本件全証拠によっても，上記の金型の製作当時から 被告製品が少数のみ生産される予定であったとの事情は認められないか＼nら，被告製品の金型が廃棄されていることを考慮しても，金型費の全額 が1)の製品の限界利益の算定に当たり控除すべき経費に当たるというこ とはできない。
そして，上記の金型の使用可能回数（少ない方の数値を採用）に対して，1)の製品の製造数が，被告製品１では０．９％程度（２８１３個÷ ３０万回），被告製品２では０．２％程度（５６２個÷３０万回）である ことからすれば，上記の金型の一部は共通部品の金型として被告製品１ と被告製品２の双方に使用されるものであったこと（乙５２）を考慮し ても，上記金型費のうち，1)の製品の製造販売に直接関連して追加的に 必要な費用として限界利益の算定に当たり控除すべき経費に該当するの は，その１％に相当する１１３万５１６０円（１億１３５１万６０００ 円×１％）と認めるのが相当である。
(ｶ) 経費控除後の限界利益の額
以上によれば，1)の製品の製造販売により，被告が受けた限界利益の 額は，前記ウ(ｱ)の1)の製品の売上高合計４２７２万３６２７円から，前 記(ｱ)の原材料費合計３０１６万７８２９円，前記(ｲ)の保管費のうち４ ３７万７２６７円，前記(ｴ)の運搬費のうち４３０万３３８２円及び前記 (ｵ)の金型費のうち１１３万５１６０円を控除した２７３万９９８９円で ある。
オ 推定覆滅事由について
(ｱ) 不競法５条２項における推定の覆滅については，不正競争行為に及ん だ侵害者が主張立証責任を負うものであり，侵害者が得た利益と被侵害 者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解さ れる。そこで，以下，被告が主張する事情について，上記の推定覆滅事 由に該当するか否かを検討する。
(ｲ) 原告が原告製品を販売していないことについて
被告は，原告製品は（省略）が販売する製品であって，原告は（省略） から請負契約に基づき製造の対価としての報酬を支払われる関係にある にすぎず，被告製品の販売による原告の逸失利益とは，（省略）から支払 われる報酬が喪失したというものであり，被告製品の販売による被告の 限界利益とは性質を大きく異にするものであるから，不競法５条２項の 推定は全部覆滅されると主張する。 しかしながら，原告において，被告による被告製品の製造販売がなか ったならば利益が得られたであろうという事情が存在することは，前記 アのとおりであり，原告製品を販売しているのが（省略）であって，原 告製品の販売による原告の利益が，その本体部分の製造について（省略） から受ける報酬であるとしても，そのような原告の利益の額が被告製品 の販売による被告の限界利益の額と乖離していることについて，具体的 な主張立証はない。したがって，被告の主張する上記の事情をもって， 推定覆滅事由に当たるとは認められない。
(ｳ) 広告宣伝の効果について
被告は，ＧｏｏｇｌｅやＹａｈｏｏといった検索サイト等にバナー広 告やリスティング広告を設置しており，被告製品の販売による限界利益 のうち，最低でも２８．８％は広告宣伝が寄与したものであるから，不 競法５条２項の推定は２８．８％覆滅されると主張する。 しかしながら，本件証拠上，被告が行った上記の広告の具体的な内容 は明らかではなく，競合品の販売における広告と比較して，被告製品の 販売を特に促進するような広告宣伝がなされたといった事情も認められ ないから，被告が主張する被告製品に係る広告宣伝の効果をもって，推 定覆滅事由に当たるとは認められない。
(ｴ) 原告製品以外の競合品の存在について
被告は，被告製品には原告製品以外の競合品が存在しており，被告製 品が販売されなかったとしても，被告製品の購入者は，原告製品よりも 安い他の競合品を購入し，あえて原告製品を購入する者は現実的にはほ とんどいないと予想されるから，不競法５条２項の損害の推定は少なくとも９割が覆滅されると主張する。＼n原告製品と被告製品とが，自宅の玄関前等に設置可能な後付け型の荷＼n物受取用樹脂製宅配ボックスという点で同種の製品であり，価格の違い にかかわらず，市場において競合する製品といえることは，前記アのと おりであるところ，被告製品が販売されていた平成３０年７月から令和 ２年３月までの間において原告製品以外の同種商品が販売されていた状 況やそのシェアについて，具体的な主張立証はない。したがって，被告 が主張する原告製品以外の競合品の存在についても，推定覆滅事由に該 当するとは認められない。
(ｵ) 以上によれば，1)の製品の製造販売による原告の損害について，不競 法５条２項の推定を覆滅すべき事情が存在するとは認められない。
カ 小括
よって，不競法５条２項によって算定される原告の損害額は，被告製品 のうち1)の製品の販売のみを対象とした被告の限界利益である２７３万９ ９８９円と認められる。
(3) 不競法５条３項による損害額について
ア 不競法５条３項による損害額は，原則として，営業秘密を使用した侵害 品の売上高を基準とし，そこに営業秘密の使用に対し受けるべき料率を乗 じて算定するのが相当であるが，2)の製品については廉価販売がされ，3) の製品については無償提供又は廃棄がされており，同項の適用の可否及び 算定方法に争いがあることから，以下，まず，1)の製品についての同項に よる損害額を検討し，さらに，2)の製品及び3)の製品について，同項の適 用の可否及び適用される場合の算定方法について検討する。
イ 1)の製品についての不競法５条３項による損害額
(ｱ) 侵害品の売上高
1)の製品についての売上高は，前記(1)アのとおり，被告製品１につい て３５６１万２２３９円（販売数２８１３個），被告製品２について７１ １万１３８８円（販売数５６２個）の合計４２７２万３６２７円である。
(ｲ) 使用料率について
ａ 使用料率の認定方法
不競法２条１項７号及び１０号に係る営業秘密の使用及びこれによ って生じた侵害品の譲渡に対して受けるべき料率は，1)当該営業秘密 の実際の使用許諾契約における使用料率や，それが明らかでない場合 には業界における使用料の相場等も考慮に入れつつ，2)当該営業秘密 自体の価値すなわち営業秘密の内容や重要性，他のものによる代替可 能性，3)当該営業秘密を製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献 や侵害の態様，4)営業秘密保有者と侵害者との競業関係や営業秘密保 有者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な料率 を定めるべきである。
ｂ 使用料率の認定
(a) 原告による使用許諾の実績について
前記２(1)のとおり，本件データは本件新製品の最終試作品の製作 のための３Ｄデータであるところ，弁論の全趣旨によれば，原告が 本件データについて他社に使用許諾をしたことはないものと認めら れる。 また，原告が，他社に対して同種の３Ｄデータの使用を有償で許 諾した事例の有無や，その際の許諾の対価についての主張立証はな い。
(b) 原告による「設計費」等の請求について
証拠（乙１，２，３０ないし３５）及び弁論の全趣旨によれば， 原告は，通常，他社から受注を受けて樹脂製品を製作する場合に， ＣＡＤの図面の製作費用を独立に請求することはなく，受注する製 品価格や製造のための金型価格を含めた全体で利益を確保するとの 方針を取っていること，本件新製品の製造については，当初原告に 製品と金型の発注がされる予定であったところ，本件新製品の開発協議の中で，金型を被告が調達することが検討され，その場合には＼n原告に設計費を支払うことが協議されたこと，その後，原告におい て金型を調達する場合にも設計費を支払うよう原告が求めたこと， 原告は，前記１(14)のとおり，本件プロジェクトの終了後の平成２ ９年１０月に，本件新製品の「設計費」として２０３万２８００円 のほか，「機会損失額」として１４９６万円の合計１６９９万２８０ ０円を請求したが，当該支払について原告と被告間で合意に至らな かったこと，原告は，上記の「設計費」及び「機会損失額」の請求 に当たり，「設計費」については「設計工数：６，５００円／Ｈ×２ ９６Ｈ＝１，９２４，０００円」，「モックアップ作成費：５４，４ ００円×２個＝１０８，８００円」と記載し，２９６時間分の設計 工数とモックアップ作成に要した費用の合計として合計２０３万２ ８００円を請求する旨を説明しており，「機会損失額」の算定根拠と して「製品：１，６００セット／月×１２カ月×２，６００円× ５％×５年＝１２，４８０，０００円」，「金型：４９，６００，０ ００×５％＝２，４８０，０００円」の合計１４９６万円を請求す る旨を説明していたことが認められる。
上記の「設計費」及び「機会損失額」の請求は，その経緯からす れば，本件新製品について原告に製品と金型の発注がされる予定であり，原告はそれによる収益を見込んでいたところ，被告から原告＼nへの発注がなくなったため，原告が作成した本件データを被告が使 用することの対価も含めて，原告への発注によって原告が得られた 利益に相当する額を算定し，その額を請求したものと認められる。 原告の上記請求内容は，被告との間で最終的な合意には至らなかっ たものの，本件訴訟前における原告の提案内容という限度で，本件 データの使用についての使用料率の算定の参考とすることができる というべきである。
被告は，本件データの使用料相当額について，上記の「設計費」 である２０３万２８００円が上限である旨主張するが，上記のとお り，「設計費」のほか，併せて請求された「機会損失額」にも本件デ ータの使用の対価は含まれていたというべきであるから，原告の提 案内容として「設計費」の額のみを考慮するのは相当でなく，被告 の上記主張は採用することができない。 また，被告は，「機会損失額」の算定に当たり，上記のとおり「１， ６００セット／月×１２ヶ月×２，６００円×５％×５年＝１２， ４８０，０００円」との計算が示されていたことから，本件データ の使用料相当額について，被告製品１及び被告製品２の１セット当 たり１３０円（２６００円×５％）が使用料相当額の最大値となる 旨も主張する。しかしながら，原告の「機会損失額」の提案は，本 件新製品について，原告が被告から受注する数を合計９万６０００ 個（１６００個×１２か月×５年）と想定した上で，１個当たりの 原告の損失を１３０円（２６００円×５％）として算定しているも のであるが，被告製品の製造販売個数に応じて１個当たり１３０円 を支払うよう請求していたものではなく，また，「機会損失額」とし ては更に金型の受注についての機会損失額２４８万円を請求し，「設 計費」も併せて請求していたものである。そうすると，「機会損失額」 の算定根拠についての原告の説明内容から，被告製品の製造販売に ついての使用料相当額が１台当たり１３０円に限られるということ にはならず，被告の上記主張は採用することができない。
(c) 業界における使用料の相場等について
前記(a)及び(b)のとおり，本件データの使用許諾については，こ れを含む趣旨の原告から被告に対する訴訟前の提案があるにとどま り，原告の使用許諾の実績はないため，本件データの使用料率の算 定に当たっては，業界における使用料の相場等を考慮すべきである。 そして，本件報告書には，「技術ノウハウ」についてのロイヤルテ ィ料率の相場等について，アンケート調査結果として，技術分類の うち「成形」の分野においては，ロイヤルティ料率の平均値が３． ８％（最大値１４．５％，最小値０．５％，標準偏差３．２％）で あることが記載されており，本件報告書以外に，本件データのよう なＣＡＤシステムのデータの使用許諾についての一般的な相場を示 す証拠は双方から提出されていないから，本件報告書に記載された 上記のロイヤルティ料率を本件データの使用料率の算定に当たって 考慮するのが相当である。
・・・
(f) 使用料率の認定
以上によれば，合理的な使用料率の算定に当たっては，前記(c)の 本件報告書に記載されたロイヤルティ料率の相場（平均値３．８％， 最大値１４．５％，最小値０．５％，標準偏差３．２％）を考慮す べきであり，さらに，前記(d)の本件データの被告製品による利益へ の貢献や本件データの代替可能性，前記(e)の原告と被告とが競業関 係にあること，前記(b)の本件訴訟前の原告の提案内容といった事情 を総合考慮すれば，不正競争行為をした者に対して事後的に定めら れる，本件データの使用に対して受けるべき使用料率については， ６％と認めるのが相当である。
原告は，本件報告書について最大でロイヤルティ料率を１４． ５％とする例があったことを指摘するが，本件報告書における平均 値は３．８％であり，前記(d)のとおり，本件データが同種製品の製 造に必須で代替不可能なほど重要なものであるとまではいえないことからすれば，本件報告書における最大値を基準とすべきとはいえ＼nない。
(ｳ) 使用料相当額
ａ 1)の製品についての使用料相当額を算定すると，前記(ｱ)の売上高合 計４２７２万３６２７円の６％に相当する２５６万３４１７円と認め られ，これが不競法５条３条による損害額となる。
ｂ 前記ａの使用料相当額の内訳は，被告製品１について２１３万６７ ３４円（３５６１万２２３９円×６％），被告製品２について４２万６ ６８３円（７１１万１３８８円×６％）となり，被告製品１の販売数 が２８１３個，被告製品２の販売数が５６２個であるから，製品１個 当たりの使用料相当額を算定すると，次のとおり，被告製品１と被告 製品２のいずれについても７５９円となる。
２１３万６７３４÷２８１３個≒７５９円
４２万６６８３円÷５６２個≒７５９円
ウ 2)の製品についての不競法５条３項による損害額
(ｱ) 1)の製品を対象として不競法５条２項による損害を算定する場合に， 2)の製品に同条３項を適用できるかについて
被告は，1)の製品を対象として不競法５条２項による損害を算定する 場合に，別途2)の製品について不競法５条３項による損害を算定して， これらを合算することは，填補賠償の原則に反して許されないと主張す る。 しかしながら，前記(2)ウのとおり，2)の製品の販売は，1)の製品の販 売と一体のものとして行われたものとはいえず，1)の製品の販売のみに 基づいて不競法５条２項による損害額を算定することは認められるとい うべきであるから，同項による損害の算定において対象となっていない 2)の製品について同条３項によって損害額を算定し，これと1)の製品に ついて同条２項により算定した損害額を合算しても，算定の対象とされ た製品が異なっている以上，損害を二重に評価していることにはならず， 填補賠償の原則に反するということにはならない。したがって，そのよ うな算定方法を採用することも認められるというべきである。
(ｲ) 2)の製品についての損害の算定方法について
2)の製品についての実際の売上高は，前記(1)イのとおりであるが，前 記(2)ウ(ｲ)ｃのとおり，2)の製品は平均すると1)の製品の販売価格の５ 分の１程度の大幅に値引きされた額で販売されており，また，2)の製品 の販売については，被告製品の販売終了に近い時期に，在庫処分の趣旨 で行われたものが大部分であったと考えられる。さらに，このような在 庫処分の趣旨での廉価販売が，当裁判所により被告の行為が不正競争に 該当する旨の心証が開示された後に行われたことは当裁判所に顕著であ るから，2)の製品の販売の大部分については，本件訴訟における差止め 及び廃棄請求の対象となることを免れる意図に基づいて不相当な廉価に よってされたものと疑われてもやむを得ないというべきである。 しかも，2)の製品の販売は，営業秘密である本件データを使用して被 告製品を製造し，一般消費者向けに譲渡するものであり，その結果，被 告製品が原告製品と競合する市場に出回ってしまうことから，原告が相 当な使用料の支払なくそのような行為を許諾することはないという点に おいて，1)の製品の販売と共通している。 以上の事情を考慮すれば，2)の製品の販売について，原告が受けるべ き金銭の額を事後的に定めるに当たっては，前記(1)イの大幅に値引きさ れた実際の売上高に前記イ(ｲ)の使用料率を乗じて算定するのは相当では なく，被告製品１個の販売につき，1)の製品を１個販売した場合と同額 の使用料（前記イ(ｳ)ｂのとおり，被告製品１と被告製品２のいずれにつ いても７５９円）をもって使用料相当額を算定するのが相当というべき である。なお，原告が主張する，2)の製品の売上高について，2)の製品 の１個当たりの販売価格を1)の製品の１個当たりの販売価格と同額とし て算定すべきとの算定方法も，これと同趣旨をいうものと解される。
(ｳ) 使用料相当額
2)の製品についての使用料相当額を算定すると，１個当たりの使用料 相当額７５９円に，前記(1)イの2)の製品の販売個数（被告製品１につき ７７４個，被告製品２につき１３８９個の合計２１６３個）を乗じた１ ６４万１７１７円と認められ，これが不競法５条３条による損害額とな る。
エ 3)の製品についての不競法５条３項による損害額
(ｱ) 1)の製品を対象として不競法５条２項による損害を算定する場合に， 3)の製品に同条３項を適用できるかについて
被告は，1)の製品を対象として不競法５条２項による損害を算定する 場合に，別途3)の製品について不競法５条３項による損害を算定して， これらを合算することは，填補賠償の原則に反して許されないと主張す るが，しかしながら，前記(2)ウのとおり，3)の製品については，無償譲 渡された分を含めて1)の製品の販売と一体のものとはいえないから，前 記ウ(ｱ)と同様に，1)の製品の販売のみに基づいて不競法５条２項による 損害額を算定する場合に，同項による損害の算定において対象となって いない3)の製品について同条３項によって損害額を算定することも認め られるというべきである。 (ｲ) 3)の製品についての損害の算定方法について 前記アのとおり，不競法５条３項による損害は，原則として，侵害品 の売上高を基準とし，そこに営業秘密等の使用に対し受けるべき料率を 乗じて算定すべきところ，3)の製品については，販売されていないから， 売上高は存在しない。 しかしながら，被告は，前記(1)ウのとおり，被告製品の販売を終了す る直前の令和２年３月の時期に，3)の製品について，少なくとも，被告 製品１を１０００個無償提供したことが認められるところ，当該無償提 供は，営業秘密である本件データを使用して被告製品を製造し，一般消 費者向けに譲渡することにより，被告製品が原告製品と競合する市場に 出回ることから，原告において相当な使用料の支払なく許諾することは ないという点において，1)の製品の販売と共通している。 しかも，その無償提供がされた時期が当裁判所により被告の行為が不 正競争に該当する旨の心証が開示された後であることは当裁判所に顕著 であり，本件訴訟における差止め及び廃棄請求の対象となることを免れ る意図によるものと疑われてもやむを得ないというべきである。 以上の事情に照らすと，被告による上記の行為に対し原告が受けるべ き金銭の額を事後的に定める場合には，3)の製品１個の無償提供につき， 1)の製品（被告製品１）を１個販売した場合と同額の使用料７５９円 （前記イ(ｳ)ｂ）をもって使用料相当額を算定するのが相当というべきで ある。
原告は，3)の製品全体が無償提供されたとして，3)の製品全体につい て不競法５条３項の損害の算定の対象とすべきと主張するが，無償提供 されたと認められるのが被告製品１の１０００個に限られることは前記 （1)ウ(ｲ)のとおりであり，3)の製品のうちそれ以外のものについては， 既に廃棄済みであるか，本件訴訟における廃棄請求の対象となるものと 考えられるから，これを不競法５条３項の損害の算定の対象とするのは 相当ではなく，原告の上記主張は採用することができない。
(ｳ) 使用料相当額
3)の製品についての使用料相当額を算定すると，被告製品１の１個当 たりの使用料相当額７５９円に，前記(1)ウ(ｲ)の無償譲渡された3)の製 品の個数１０００個を乗じた７５万９０００円と認められ，これが不競 法５条３条による損害額となる。
(4) 弁護士費用等を含めた損害のまとめ
ア 1)の製品について不競法５条２項，2)の製品及び3)の製品について不競 法５条３項を適用した損害額（原告の主位的主張）について 1)の製品についての不競法５条２項による損害額は前記(2)カの２７３万 ９９８９円，2)の製品及び3)の製品についての不競法５条３項による損害 額は前記(3)ウ(ｳ)及び同エ(ｳ)を合算した２４０万０７１７円であり，被告 製品全体についての損害額は５１４万０７０６円である。
イ 被告製品全体について不競法５条３項を適用した損害額（原告の予備的主張）について＼n
被告製品全体について不競法５条３項による損害額は，前記(3)イ(ｳ)ａ， 同ウ(ｳ)及び同エ(ｳ)を合算した４９６万４１３４円である。 これは前記アの額を下回るから，被告が賠償すべき額は前記アの額に基 づいて算定する。

◆判決本文

特許権侵害をしているとの告知メールが不競法２条１項２１号の不正競争行為に該当するとして、約35万円の損害賠償が認められました。

原告シプソルが、原告機械の製造、販売や、原告製品の製造等について＼n被告の特許権ないし本件特許権を侵害しているとの内容は、原告シプソル＼nの営業上の信用を害するものであることは明らかであるから、被告が送付 ないし送信した甲３通知及び甲２１メールは、原告シプソルの営業上の信＼n用を害する虚偽の事実の告知に当たる。 そして、原告シプソルと被告とは改正前不競法２条１項１５号所定の＼n「競争関係」にある(前提事実(1)ウ)。 したがって、被告による甲３通知及び甲２１メールの送付ないし送信は、 いずれも同号所定の不正競争行為に当たる。
イ 原告シプソルの被告に対する差止請求について＼n
前記アによれば、原告機械又は原告機械の製造する梱包体が本件特許権 を侵害する又は侵害するおそれがあるとの事実の告知又は流布の差止めを 求める原告シプソルの請求は理由がある。＼n
ウ 原告シプソルの被告に対する損害賠償請求について＼n
被告は、包装機器の設計、開発、製造及び販売等を目的とする株式会社 であるから（前提事実(1)イ）、この目的からうかがわれる業務内容に照ら せば、原告機械ないし原告シプソルの販売する自動梱包ラインが被告の保＼n有する特許権を侵害するか否かを調査することは必ずしも困難とはいえな いから、被告には、甲３通知及び甲２１メールを送付ないし送信したこと について、少なくとも過失があったというべきである。
争点５（原告シプソルに生じた損害の有無及びその額）について＼n
無形損害について
前記４(1)及び(2)のとおり、甲３通知及び甲２１メールの内容は、原告シ プソルが本件特許権を侵害している旨及びＭＹＴＨが原告シプソ＼ルから購入 することを予定している自動梱包ラインが被告の保有する特許権を侵害する＼n旨を告知するものである。そして、原告シプソルは、自動梱包ラインの専門＼n会社であると認められるから（甲２０、２３）、主力商品ともいえる自動梱包 ラインが他社の保有する特許権を侵害するとの事実が告知されたことにより、 原告シプソルの信用が毀損されたことは明らかであり、その程度も必ずしも＼n小さいとはいえない。
しかし、被告から原告シプソルの取引先に対して虚偽事実の告知がされた＼n回数は、本件全証拠によっても、甲３通知及び甲２１メールの送付ないし送 信の合計２回を超えて認められない。また、これらの通知等がされたことに より、原告Ｍ・Ｋロジ及びＭＹＴＨが原告シプソルとの取引を取り止めたと＼n認めるに足りる的確な証拠はない（原告らは、原告Ｍ・Ｋロジが、甲３通知 を受領した後、自動梱包ラインを他社に発注したと主張し、この点に関連し て福岡パッケージ株式会社が発行した自動制函機、シュリンク包装装置等に 係る見積書を証拠（甲２６）として提出するが、原告Ｍ・Ｋロジが、これに 相当する機械を原告シプソルに発注する予＼定であったことを認めるに足りる 証拠はないから、原告シプソルが甲３通知を契機として原告Ｍ・Ｋロジから＼nの受注を失ったとまで認めることはできない。）。 これらの事情を含む本件に現れた諸事情を総合考慮すると、原告シプソル＼nに生じた無形損害の額は３０万円と認めるのが相当である。
弁護士費用について
被告の不正競争行為と相当因果関係にある弁護士費用の額は５万円と認められる。

◆判決本文

　ファミリーイナダVS富士医療器のマッサージ器の特許権侵害事件です。東京地裁は、富士医療器がファミリーイナダの特許を侵害してるとして、約28億円の損害を認めました。１０２条２項と３項の重畳適用を認めています。 原告・被告が逆の侵害訴訟（令和2年（ネ）第10024号）では、知財高裁は、逆転判決で、ファミリーイナダが富士医療器の特許を侵害しているとして、約４億円の損害を認めてます。

ウ 覆滅割合
(ｱ) 市場の同一性
原告と被告は、マッサージチェアの分野でシェアを競い合う企業でマッサージチ ェアという需要者を共通にする同種製品を取り扱う同一の市場で競業している。 被告の主張は、具体的な被告の製品と原告の製品とを比較し、個別の販売相手先 や販売ルートを細かく分断して、これらが異なるから「市場の非同一性」があるな どと主張している。しかし、このような立論が成り立つのであれば、個別の販売相 手先や販売ルートが共通の場合でない限り、市場は無意味に細分化されてしまう。 同種製品で共通する需要者層を対象にして潜在的に影響を受ける競争の場が想定で きるのであれば、市場が同一性を有しているといえる。 また、本件特許II)及びIII)の実施品である原告の製品（以下「原告製品」という。） には対象被告製品と同じような価格帯の製品も複数存在するから、この点からも市 場の同一性は否定されない。
(ｲ) 市場における競合品の不存在
侵害訴訟の損害論においては、特許権を侵害する製品が販売されることによって、 特許権者の特許実施製品の販売が減少するという関係があるか否かを問題とすべき であるから、侵害関係のない製品についての適法な同種製品のシェア自体は、推定 覆滅事由としては関係がない。 また、競合品の範囲は、本件特許II)及びIII)の特許権の技術的構成を踏えて、その＼n目的・作用効果を把握した上で、当該目的・作用効果が同じで原告製品の販売数量 に影響を与える製品という前提に立脚して考察されるべきであって、「背メカで被 施療者の首元から背中、腰にかけてマッサージを行うマッサージチェア」であるか 否かによって範囲を画し、これを前提とすると、殊更に本件特許II)及びIII)の具体的 な構成や解決手段をその考慮対象から一切捨象することになる。＼n
(ｳ) 侵害者の努力（ブランド力、宣伝広告）
原告は、古くから一貫してマッサージチェアを製造販売している老舗であり、被 告ともシェアを常に争う信用力のある会社である。また、原告は、世界で各種の受 賞実績のある国際的にも認知された会社であり、被告に劣らずグッドデザイン賞を 受賞するデザイン性を備える複数の原告製品を販売している。 したがって、原告企業より被告企業の方が格別に信用力を有し、原告のブランド 力に比して侵害品が利用者にとって購買動機となるなどということはない。 また、開発段階において開発に携わる従業員を配することは、ごく通常のことで あり、原告においても日々機械によるマッサージを人間の揉み心地に近づけるべく 開発努力を重ねている。営業段階において、マッサージチェアの魅力を伝える為の 営業活動は、原告においても常時行っており、被告だけに特別の活動ではない。
(ｴ) 侵害品の性能＼n
対象被告製品のカタログ等には、対象被告製品の仕様（発明の構成）が明記され＼nており、本件発明II)及びIII)の作用の発現が示唆されていることから、需要者に一切 訴求されていない本件特許II)及びIII)の作用効果に関連する仕様、機能は、対象被告＼n製品の購入動機になり得ない旨の被告の主張は失当である。 被疑侵害品である対象被告製品の具体的な実施態様に関するパンフレット等には、 利用者へ訴求する記載が多数ある。本件特許II)及びIII)の技術的構成を採用するから＼nこそ、各種コースのマッサージや腕を含む人体全体のマッサージ効果を高めるマッ サージチェアを提供できるのであり、これらの技術的構成を回避してマッサージチ＼nェアを提供することは製品の性能に大きな影響を及ぼし、仮に回避し得たと考えて＼nも、その代替的構成を採用するには無視できない費用がかかる。＼n
(ｵ) 特許発明が侵害品の部分のみに実施されているものではないこと
本件特許II)及びIII)は、椅子式のマッサージチェアにあって身体のマッサージに関 する構成、構＼造に係る基本的な技術である。被疑侵害品である対象被告製品の一部 に本件特許II)又は本件特許III)の発明が実施されていたとしても、対象被告製品は、 この実施部分を除いてしまえば、全体としての製品構成が成り立たない。すなわち、＼n本件特許II)は、椅子式マッサージ機にあって肩を側方からマッサージする「肩また は上腕の側部」の技術的構成に関する重要な特許であり、本件特許III)は、「腕部」 をマッサージする技術的構成に関する重要な特許であって、この実施部分があるか＼nらこそ利用者の需要が喚起されているといえる。 本件特許II)に関し、被疑侵害品である被告製品II)を利用する利用者は、様々な自 動コースを自由に判断して設定するのであり、その際に、「肩または上腕の側部」 に効果的なマッサージを行うことができる構成を有している製品か否かが製品選択＼nには重要である。本件特許II)の構成の内容は、取扱説明書の中でもこれを織り込ん＼nでしばしば説明されており、それが被疑侵害品である被告製品II)の全般に亘ること も明らかで、本件特許II)の構成を抜きにしては、被告製品II)の多くの自動コースも 成り立たないことも一見して明らかである。 本件特許III)に関して、開口の向きを考慮しつつ、腕のエアマッサージを行う本件 特許III)の技術的構成の具体的な実施態様は、これを採用する製品の外観にもマッサ＼nージ効果にも大きな影響を及ぼす。
(ｶ) まとめ
以上を総合的に考慮すると、推定覆滅される割合は、少なくとも５５％以上には ならない。
エ 損害額
(ｱ) 特許法１０２条２項に基づく損害額の算出ができる対象被告製品について 不当利得期間及び損害賠償期間を通じた限界利益の額（前記イ(ｳ)）について、前 記ウのとおり、推定覆滅される割合は、５５％以上にはならないから、被告が開示 した限界利益率を前提とした場合は、●（省略）●を下らず、原告が主張する限界 利益額を前提とした場合は、●（省略）●を下らない。
(ｲ) 特許法１０２条２項に基づく算出ができない対象被告製品について 被告の開示によれば、被告製品１２、３０及び３２の限界利益はマイナスであっ て、赤字が計上される製品であるので、これには特許法１０２条２項に基づく算出 ができない。前記３製品について、●（省略）●そして、前記３製品について、こ の限度で特許法１０２条３項の主張を行う。
・・・
(ｳ) まとめ
前記(ｱ)及び(ｲ)を総合すると、被告の開示した限界利益額による場合、特許法１０２条３項の併用適用の算出額の加算を除いても合計●（省略）●となり、原告が主張する修正限界利益額による場合、同条３項の併用適用の算出額の加算を除いても合計●（省略）●となり、少なく見積もっても５０億円を下らない。
(3) 特許法１０２条２項及び３項に基づく主張
ア 特許法１０２条１項と同条３項の関係と同条２項 特許法１０２条１項と３項の併用に関する令和元年法律第３号による改正（以下 「令和元年改正」という。）後の特許法に関する考え方として、産業構造審議会知＼n的財産分科会特許制度小委員会の報告書（「実効的な権利保護に向けた知財紛争処 理システムの在り方」）において、わざわざ２項との関係でも「同様の扱いが認め られることと解釈されることが考えられる」と記載されており、その解釈可能性が＼nあることへの言及があるから、２項と３項の併用については、条文に明示されなか ったとはいえ、全面的に併用適用が否定されたわけではなく、解釈に任されること を明らかにしている。 したがって、特許法１０２条２項に基づき主張された損害のうち推定が覆滅され た部分について、同条３項の重畳適用が認められるべきである。

◆判決本文（損害論）

◆判決本文（侵害論)

関連事件１です。 同じく富士医療器による特許権侵害を認定ししてるとして、約4800万円の損害を認めました。

◆平成30(ワ)1391

原告・被告が逆の侵害訴訟はこちら。

◆令和2年（ネ）10024

この１審はこちら。

◆平成30(ワ)3226

発電方法の発明について、実施可能要件を満たしていないとした審決が維持されました。個人発明です。拒絶理由通知の段階では発明該当性も指摘されていました。＼n公開公報は下記です。

◆特願2015-176188

ア 「下方導水路２５０内の液体がその管内を落下し、その落下により揚水 路２００の頂上部が真空域に保たれ、その結果、大気圧によって貯液部１ ００の液体が揚水路２００に揚水される」との点について
(ア) 本願発明の特許請求の範囲（請求項１）には、「少なくとも下部が液 体で満たされた貯液部（１００）と、下部が前記貯液部（１００）の前 記液体の液面下部に沈み、上部が該液面上部に出る様に設置され、上端 部近傍の前記液面より所定の高さ位置に液取り出し口が設けられた揚 水路（２００）と」、「発電開始前に前記圧縮気体貯蔵タンク（６００） に圧縮した気体を貯蔵するとともに、前記ゲート（３００）を閉めて前 記揚水路（２００）および前記下方導水路（２５０）内に前記液体を充 填しておき、発電時に前記ゲート（３００）を開けて」との記載がある。 また、本願明細書には、「本システムの起動前に不図示の揚水ポンプで水 槽の水を揚水棟２００の中全てを満たす様に揚水して揚水棟内を真空 域にしている」との記載（【００４０】）がある。 これらの記載によれば、本願発明において、発電の開始前には、揚水 路２００等に存在する液体（以下では、「液体」は「水」であるとする。） は、「一端」が貯液部１００の水面下にあり、そこから、揚水路２００、 （実施例【００３８】では上部導水路２１０を介し）下方導水路２５０ を経て、「他端」はゲート３００まで存在しており、揚水路２００等は水 で満たされていることが理解できる。また、本願明細書の「大気圧室４ ００の水面は下部導水路２６０の下部より低く保つ」との記載（【００４ １】）から、上記水の「一端」を上流側、「他端」を下流側とすると、ゲ ート３００よりも下流側の管内には水が存在しないことが理解できる。
(イ) 前記(ア)を踏まえ、ゲート３００を開けたときの前記(ア)の水（「一 端」が貯液部１００の水面下にあり、そこから、揚水路２００、（上部導 水路２１０を介し）下方導水路２５０を経て、「他端」がゲート３００ま で存在する水）の挙動を検討する。 揚水路２００内にある水と下方導水路２５０内にある水は、その上部 が（実施例（【００３８】）では、上部導水路２１０内の水を介して）つ ながっている。
そして、乙２に示されている考え方（被告はこれを「サイフォンの原 理」として説明し、原告もその説明を争っていない。）によれば、揚水路 ２００の下部が存する貯液部１００の水面（図１の水槽１００の水面） には、大気圧（その圧力を「Ａ」とする。）と貯液部１００の水面から揚 水路２００の頂部まで存在する水の圧力（水の重さによる圧力。その圧 力を「Ｂ」とする。）がかかる。他方、下方導水路２５０の下端には、水 平導水路２６０内の平均気圧（その圧力を「Ｃ」とする。）と下方導水路 ２５０の下端から頂部までに存在する水の圧力（水の重さによる圧力。 その圧力を「Ｄ」とする。）が働く。
ここで、本願発明では、「発電時に前記ゲート（３００）を開け」た際 に、「前記圧縮気体貯蔵タンク（６００）に貯蔵されている圧縮気体」が 「前記水平導水路（２６０）から前記集液部（４００）に射出される」 ため、水平導水路２６０内の平均気圧（Ｃ）は大気圧（Ａ）より大きく なる（Ｃ＞Ａ）。また、水による圧力については、貯液部１００の水面か ら揚水路２００の頂部までの長さの方が下方導水路２５０の下端から頂 部までの長さよりも長いから、貯液部１００の水面から揚水路２００の 頂部まで存在する水の圧力の方が大きくなる（Ｂ＞Ｄ）。
そうすると、水を持ち上げる向きを正の向きとして、揚水路２００の 下部が存する貯液部１００の水面に働く圧力（Ａ−Ｂ）と、下方導水路 ２５０の下端に働く圧力（Ｃ−Ｄ）とを比較すると、後者の方が大きい から、ゲート３００を開けると、下方導水路２５０内の水は、一旦上方 に持ち上がった後、揚水路２００に流れ落ちていくものと考えられる。 なお、ゲート３００を開けた際に、水平導水路２６０及び大気室４０ ０から空気が下方導水路２５０内に入り込むと、下方導水路２５０内の ゲート３００付近にあった水が水平導水路２６０側へ落下することがあ り得るが、これは、入り込んだ上記空気と上記水が入れ替わることによ って生じる現象であって、このことによって、下方導水路２５０や揚水 路２００に真空域が生じることはなく、貯液部１００から揚水路２００ に向かって水が引き揚げられるといった現象も生じないものと理解され る。したがって、本願明細書の記載から、原告が主張する「発電時に、重 力落下エネルギーの作用によって下方導水路２５０内の液体がその管内 を落下し、その落下により揚水路２００の頂上部が真空域に保たれ、そ の結果、大気圧によって貯液部１００の液体が揚水路２００に揚水され る」ことが起こることを理解することはできない。
イ 「大気圧室４００内において大気圧より低い低圧力空間が生成される」 との点について
原告は、本願発明では発電時、圧縮気体供給路６７０の出口より集液部 （大気圧室）４００へ圧縮気体を射出することで、大気圧室４００内にお いて、その圧縮気体の体積分の大気圧の気体が押しのけられて、大気圧よ り低い低圧力空間が生成されると主張し、更にその説明として、圧縮空気 の保有エネルギーが、大気圧の気体を押しのけるためのエネルギーよりも 大きいため、圧縮空気を大気圧室４００へ連続的に供給することによって、 大気圧室４００内の空気を常時押しのけることが可能となる旨主張する。しかしながら、本願明細書には、大気圧より高い圧力を有する圧縮気体＼nを大気圧に維持された空間に放出することによって、当該空間に大気圧よ り低い低圧力空間が形成されることについての記載はなく、また、これを 裏付ける技術常識についての立証もない。 さらに、前記アのとおり、ゲート３００を開けた場合、下方導水路２５ ０内の液体は、水平導水路２６０の方向に流れないものと考えられるとこ ろ、原告が主張する大気圧室４００内の低圧力空間が、下方導水路２５０ 内の液体を、水平導水路２６０を通って大気室４００の方向に引き出すほ どの力を生じさせることを認めるに足りる証拠もない。 そうすると、本願明細書の記載から、原告が主張する「大気圧室４００ 内において大気圧より低い低圧力空間が生成される」ことを理解すること はできず、さらに、その低圧力空間の作用によって下方導水路２５０内の 液体がその管内を落下することが生じるものと理解することもできない。

◆判決本文

登録意匠について、無効理由なしとした審決の取消訴訟です。争点は、証拠が出願日前に存在したのか否かです。知財高裁は存在を立証できていないとした審決を維持しました。

甲１カタログの成立の真正について
ア 前記１の認定事実(1)によれば、甲１カタログは、新輝行を作成名義人と する文書であると認められるところ、本件においては、被告が甲１カタロ グの成立の真正を争っていることから、原告において、甲１カタログが新 輝行によって作成されたものであることを立証しなければならない。 イ そこで検討するに、前記１の認定事実(1)のとおり、本件各カタログの会 社紹介ページには、新輝行が、平成１５年に設立された企業であり、自社 工場を有する上、ファスナー等の様々な製品を国内市場のみならず海外市 場においても販売している旨が記載されている。また、本件各カタログに は、新輝行の看板を掲げた３階建ての建物の外観の写真等や、工程ごとに 多数の機械類が並べられた工場内の様子を撮影した合計１２枚の写真が 掲載されている。さらに、Ｅは、陳述書において、平成１５年から平成１ ６年末まで新輝行に勤務していたこと、当時の工場は３階建てであったこ と、新輝行には数十名程度の従業員がいたことを述べている（甲１１、３＼n０）。これらの事情によれば、新輝行は、平成１６年当時、相当程度の規模 の企業であり、広く海外への輸出も行っていた企業であったと考えられる。 しかしながら、前記１の認定事実(2)のとおり、被告が令和２年に行った 調査によれば、公的機関においても新輝行に係る法人登録に関する情報は 全く得られなかったものである上、インターネット上においても新輝行に 関する情報は何ら存在しなかったものと認められるところ、新輝行が上記 のとおりの規模や事業内容であったとすれば、公的機関に法人としての新 輝行に係る記録が何ら存在せず、また、様々な情報が蓄積されるインター ネット上にも新輝行の企業活動に関する情報が全く残存していないとい うのは、極めて不自然である。
また、原告が、本件訴訟の係属後である令和４年に、Ｅに依頼して実施 した現地調査においても、Ｅが勤務していたとされる新輝行の工場兼事務 所の所在地が特定されなかったものであるところ（甲１１、４５、４６）、 新輝行が上記のとおりの規模の企業であったにもかかわらず、しかも自ら が１年以上勤務していたにもかかわらず、Ｅが、その所在地を特定するこ とすらできなかったというのも、極めて不自然である。 以上のとおり、本件においては、新輝行が実在したことを強く疑わせる 事情が存するというべきである。
ウ 加えて、甲１カタログの体裁及び内容等についてみると、前記１の認定 事実(1)のとおり、表紙には、会社名と発行年度のみが記載され、会社紹介＼nページには、「会社紹介」として会社の沿革や事業内容等について記載され ている上、１頁ないし２頁には、多数の機械類が並べられた工場内の写真 が工程ごとに分けられて複数掲載されていることからすれば、甲１カタロ グは、新輝行の企業全体を紹介することを目的とした冊子であるとみるの が自然である（なお、原告は、甲１カタログに係る証拠説明書において、 証拠の標目を「製品カタログ」等とするが、甲１カタログの表紙等には、＼nかかる記載は存しない。）。しかしながら、他方で、前記１の認定事実(1)の とおり、甲１カタログの３頁には、「製品構造」として、スライダー胴体の＼n拡大写真が掲載されるなどし、また、４頁ないし９頁には、様々な色及び 形状のスライダーの写真が多数掲載されており、これらは専らスライダー の製品紹介を目的とする内容であるといえる。このように、甲１カタログ は、表紙や会社紹介ページの内容とそれ以降のページの内容とが、その目＼n的において合致しておらず、不自然な体裁及び内容であるといえる。 このほか、前記１の認定事実(1)のとおり、甲１カタログの会社紹介ペー ジには、新輝行がファスナー等の様々な製品を製造、販売している旨が記 載されているにもかかわらず、３頁以下においてはスライダーのみが紹介 されている点や、甲１意匠がそれ自体顕著な特徴を有する意匠であるとは いえないにもかかわらず、３頁において甲１意匠が殊更に採り上げられ、 その構造が詳細に紹介されている点も、不自然であるといえる。＼n
以上によれば、甲１カタログには、様々な点において不自然な部分があ るといえる。
エ 以上のとおり、本件においては、新輝行が実在したことを強く疑わせる 事情が存するというべきである上、甲１カタログには様々な点において不 自然な部分があるといえることからすれば、甲１カタログにつき、新輝行 によって作成されたものであると認めるに足りる立証はされていないと いうべきである。

◆判決本文

親出願における「抜きかしめ等」との記載から他の固定方法についての開示があったのかが争われまし。知財高裁は、分割要件違反なしとした審決を維持しました。

(1) 最初の親出願の出願時における積層された回転子の固定方法に関する技術常 識について
ア 前記２(1)〜(8)の各イの甲２０、２２、２７、２８、乙３〜６の各記載事項 を踏まえると、最初の親出願の出願日である平成１７年１月１２日当時の技術常識 として、磁石が挿入される回転子積層鉄心における積層の固定方法は、かしめを用 いるものに限られておらず、溶接や接着も選択肢として存在していたことが認めら れる。なお、本件全証拠をもってしても、上記技術常識について、それが本件特許 の実際の出願日である平成２３年７月４日までの間に変更されたものとも認められ ない。
イ 原告の主張について
(ｱ) 原告は、甲２０の段落【００１５】等における「抜きかしめ等」という記載 は、「かしめ」以外の固定方法を含むという趣旨ではなく、「抜きかしめ」以外の「か しめ」による固定方法を含むという趣旨であると主張するが、同段落の文言や、甲 ２０に係る発明の出願日である平成１２年７月１３日より前に公開されていた前記 ２(1)〜(3)の甲２２並びに乙３及び５の記載事項に照らし、上記「抜きかしめ等」 という記載を原告の主張するように限定的に解することは相当でない。 また、原告は、甲２２について、永久磁石片の挿入後に回転子３を樹脂２１を収 納した容器２０内に浸漬していることを指摘して、甲２２に開示された技術を最初 の親出願の明細書等に記載されている発明に適用することはできないと主張する が、上記主張は、前記アの技術常識の認定を妨げるものではない。 さらに、原告が甲２７及び２８について主張する点も、同じく前記アの技術常識 の認定を妨げるものではない。
(ｲ) 原告は、最初の親出願の出願当時、回転子積層鉄心の積層された鉄心片の固 定手段としては、かしめが技術常識となっていたと主張するが、原告がその根拠と する証拠（甲６４〜６９）を含め、本件全証拠をもってしても、最初の親出願の出 願当時、上記固定手段として、かしめが広く一般的に用いられていたという事情を 超えて、かしめ以外の溶接や接着といった固定方法がもはや選択肢となっていなか ったといった事情までは認められないから、原告の上記主張は、前記アの技術常識 の認定を左右するものではない。
上記に関し、原告は、積層鉄心を溶接すると溶接部で短絡することで渦電流が発 生し、効率が低下することが技術常識であり、接着にも問題があったから、溶接や 接着による固定方法は実用化されていなかった旨を主張する。しかし、溶接により 溶接部で短絡することを踏まえた上で、なお溶接が選択肢として検討されていたこ とは、甲２７の段落【００６８】（前記２(5)）、乙６の段落【００３１】（同(6)）及び乙４の段落【０００７】（同(7)）の記載からも認められるところであり、接着につい ても選択肢として検討されていたことは、甲２２（同(2)）及び乙３（同(3)）のとお りである。さらに、そもそも、仮に、実用化にまで至っていなかったとしても、そ のことをもって、直ちに技術としての選択肢から除外されるものでもない。
(ｳ) 原告のその余の主張は、いずれも前記アの技術常識の認定を左右するもので はない。
(2) 最初の親出願の明細書等に記載された発明について
ア 前記１(1)の最初の親出願の明細書等の記載を踏まえると、次のとおり（な お、便宜のため、最初の親出願の明細書等及び原出願の明細書等の記載の共通部分 を基礎として検討する。）、本件発明は、最初の親出願の明細書等に記載されていた ものと認められる。
(ｱ) 少なくとも、段落【０００５】、【００１２】、【００１４】及び【００１７】 から、最初の親出願の明細書等には、「複数の鉄心片が積層された回転子積層鉄心の 複数の磁石挿入孔に挿入する永久磁石を、樹脂を前記磁石挿入孔にのみ注入して固 定する回転子積層鉄心の製造方法」に係る発明であることが記載されていると認め られる。
(ｲ) 少なくとも、段落【０００４】、【００１１】〜【００１３】及び【００１７】 〜【００１９】並びに図１及び図２から、最初の親出願の明細書等には、「前記回転 子積層鉄心の上下に、いずれか一方には前記磁石挿入孔に前記樹脂を注入する複数 の樹脂ポットと該樹脂ポットにそれぞれ対応するプランジャとを備えた上板部材及 び下板部材を配置し、前記上板部材及び前記下板部材とで前記回転子積層鉄心を上 下から押圧して、前記永久磁石の樹脂封止を行うことを特徴とする」発明が記載さ れていると認められる。
(ｳ) そして、最初の親出願の明細書等に、他に前記(ｱ)及び(ｲ)の認定を左右する ような記載はない。
(ｴ) したがって、本件発明は、最初の親出願の明細書等に記載されていたものと 認められる。
イ 原告の主張について
(ｱ) 原告は、最初の親出願の明細書等について、発明が解決しようとする課題、
課題を解決するための手段、発明の効果及び実施形態に係る明細書の記載からする と、あくまで、かしめ部・逃げ空間あり構成に係る技術的事項が導かれるのであっ＼nて、特に、発明が解決しようとする課題に照らし、かしめ以外の固定手段を用いる ことは同明細書等には記載されておらず、明細書の段落【００１８】に、かしめ部 あり構成を前提とした逃げ空間あり構＼成を必須とする旨の記載があることも考慮す ると、同明細書等に記載された発明は、逃げ空間あり構成を必須とするものである＼nなどと主張する。しかし、最初の親出願の明細書中、発明が解決しようとする課題等において、かしめ部・逃げ空間あり構成に係る事項が特に取り上げられて深く検討されているとしても、そのことから直ちに、最初の親出願の明細書等に記載された発明が上記構＼ 成を含むものに限定されるものではない。
前記(1)アのとおり、最初の親出願の出願当時、固定手段として溶接や接着も選択 肢として存在していたことが認められるのであるから、同明細書等における記載も それを前提に理解すべきものである。そして、前記ア(ｱ)及び(ｲ)のように最初の親 出願の明細書に記載されていたといえる本件発明に係る構成や、当該構＼成における 複数の樹脂ポットとそのそれぞれに対応するプランジャとを備えた上板部材及び下 板部材による回転子積層鉄心の上下からの押圧並びに樹脂ポット内の樹脂を磁石挿 入孔へ注入しての永久磁石の樹脂封止といった機序自体が、かしめ部あり構成であ＼nるか、かしめ部なし構成であるかによって影響を受けるものともみられない。そう＼nすると、最初の親出願の明細書等には、1)本件発明を含む発明が記載された上で、 2)かしめ部あり構成の場合に当該発明を用いる際の問題点等について、逃げ空間あ＼nり構成などが更に記載されているというべきであって、上記2)の記載の存在によっ て上記1)の記載が存在しないものとはいえないところである。
(ｲ) 上記に関し、原告は、最初の親出願の出願当時、回転子積層鉄心の積層され た鉄心片の固定手段として、かしめが技術常識となっていたことから、最初の親出 願の明細書等の記載について固定手段を特定の手段に限定するものではないとはい えない旨を主張するが、原告が主張する上記技術常識が認められないことは、前記 (1)イのとおりである。
(ｳ) また、原告は、「かしめ積層されていても回転子積層鉄心の鉄心片の板厚が０． ５ｍｍ以下でないもの」（鉄心片の板厚が０．５ｍｍ超のもの）について、当業者は 通常想定しないなどと主張するところ、かしめ積層された回転子積層鉄心の鉄心片 の板厚が０．５ｍｍ以下でないものは、かしめ部の一部が回転子積層鉄心の上下い ずれかの面から少しの範囲で突出してしまうことをもって、同板厚が０．５ｍｍを 超える全てにおいて、直ちに、かしめ部の一部が回転子積層鉄心の上下いずれかの 面から少しの範囲で突出するとはいえないと理解できるものではないとしても、本 件全証拠をもってしても、最初の親出願の出願当時、回転子積層鉄心の鉄心片につ いて、板厚０．５ｍｍ以下のものが用られる場合が多かったという事情を超えて、 板厚０．５ｍｍ超のものが選択肢となっていなかったといった事情は認められない。 この点、板厚０．５ｍｍ超のものを用いる例があったことは、乙５の記載（前記２ (1)）やその他の証拠（乙７〜１０、１７、１８）からも認められるところである。 さらに、最初の親出願の明細書の段落【０００４】には、「この特許文献１記載の 技術においては、回転子積層鉄心を形成する各鉄心片がかしめ積層された特に鉄心 片の板厚が０．５ｍｍ以下の薄いものでは、かしめ部の一部が回転子積層鉄心の上 下いずれかの面から少しの範囲で突出してしまう」と記載されており、「鉄心片の板 厚が０．５ｍｍ以下の薄いもの」が全体の中から特に取り上げられた例であること が明記され、それ以外の場合（鉄心片の板厚が０．５ｍｍを超えるもの）の存在が 示唆されているから、仮に、通常は板厚０．５ｍｍ以下のものを想定している当業 者においても、同段落の記載に接した場合には板厚０．５ｍｍ超のものを選択肢と して考慮し得るといえる。 したがって、原告の上記主張も、前記アの認定を左右するものではない。
(ｴ) 原告のその余の主張は、いずれも前記アの認定を左右するものではない。
(3) 原出願の明細書等に記載された発明について
前記１(2)のとおり、原出願の明細書等には、前記(2)ア(ｱ)及び(ｲ)で指摘した各 段落の記載がある。そして、同明細書等に、他に同(ｱ)及び(ｲ)の認定を左右するよ うな記載はない。 したがって、本件発明は、原出願の明細書等に記載されていたものと認められる。

◆判決本文

CD・DVD装置に関する職務発明に基づく対価請求として、1審は約１２２７万を認めました。双方控訴し、知財高裁はこれを約２５５７万に増額しました。

(25) 原判決１４３頁１５行目の「あって、ほかに本件各発明の実施品が存在する と認めるに足る証拠はない。」を「ある。なお、本件発明７の実施品の売上げについ ては、後記３「その余の当審における当事者の補足主張等に対する判断」(3)で検討 する。」と、１４４頁１９行目の「別紙１０（判決注：「原判決別紙１０」である。） 相当対価計算表（自己実施１）」を「別紙１０「相当対価計算表＼（自己実施１）」」と、１４５頁２〜３行目の「本件各発明」を「本件発明１及び２」と、１４６頁７行目 の「被告保有の特許」を「一審被告を含む同プログラムに参加する特許権者の保有 する特許」とそれぞれ改め、同頁７〜８行目の「ライセンスを求める者に対して、」 の次に「その選択に応じ、フィリップス社の保有する特許又はフィリップス社及び 本件ジョイント・ライセンス・プログラムに参加する特許権者の保有する特許につ いて、」を挿入し、同頁１２行目の「本件特許１及び２は」を「本件各特許は」と、 同頁１４行目の「被告は、」から同頁１８行目末尾までを「一審被告は、上記各製品 カテゴリに属する製品を製造、販売しようとする者が、フィリップス社に対し、ラ イセンスを求めた場合には、フィリップス社における上記ライセンスポリシーに従 って、フィリップス社を通じ、当該製品カテゴリに属する製品を製造、販売するた めに必要とされた他の特許と一括して実施許諾をしていたものと認められる。」と それぞれ改め、同頁２０行目冒頭から１４７頁９行目までを次のとおり改める。 「以上のとおり、本件発明１、２については、ＣＤ−Ｒ／ＲＷ等の規格必須特許 として扱われており、かつ、一審被告も現に実施していたことからすると、ＣＤ− Ｒ／ＲＷレコーダー及び同機能を有するＤＶＤ・ＢＤ関連製品並びにＣＤ−Ｒ／Ｒ＼nＷディスクを製造・販売していた者に広く実施されていたと考えられ、ＣＤ−Ｒ／ ＲＷ規格に準拠した製品に競合するものとして、ＣＤ−Ｒ／ＲＷレコーダー機能を＼n有しないＤＶＤ関連製品等が存在していたとはいえるものの、ＣＤ−Ｒ／ＲＷ規格 に準拠した製品を製造・販売する者にとっては、規格必須特許である本件特許１、 ２の代替技術は存在していなかったということができること、一審被告は、本件ジ ョイント・ライセンス・プログラムにより、フィリップス社を通じ、本件特許１及 び２を必須特許として他の特許と一括して実施許諾しており、フィリップス社は、 本件ジョイント・ライセンス・プログラムについて、ライセンスを求める全ての企 業にライセンスを認めることを原則とするライセンスポリシーをとっていたものの、 全ての規格準拠製品を製造・販売する者が、フィリップス社を通じ又は一審被告と 直接、本件特許１、２についてライセンス契約を締結していたものではないこと、 そもそも、一審被告が、ＣＤ−Ｒ等の規格の策定に関与し、また、本件ジョイント・ ライセンス・プログラムに参加することができたのは、本件各特許を含む規格必須 特許を有していたからであると推認されること、一審被告が、例えば平成１２年度 にはＣＤ−Ｒ／ＲＷドライブの世界出荷台数について２１．３％と高いシェアを有 しており（甲２５）、これについては本件各特許を含む規格必須特許を有していたこ とが一審被告の売上げに有利に働いていたものと推認されること等に照らせば、本 件特許１、２について、独占の利益がなかったということはできない。
そして、平成１２年にＤＶＤ関連製品の販売が開始されるまで、ＣＤ−Ｒ／ＲＷ ディスク以外の光ディスクが広く販売されていたことはうかがわれず、また、フィ リップス社が採用していたライセンスポリシーにおけるライセンス料やライセンス 条件等の内容が明らかでないことなどにも照らせば、一審被告製品１及び２の売上 げの一部は本件発明１及び２を含む特許発明による独占的地位に起因する超過売上 げであったと認めるのが相当であり、本件に顕れた事情を総合的に考慮すると、そ の割合は一審被告製品１及び２の売上げの２０％であったと認めるのが相当である。
もっとも、出願公開の後、特許権の設定登録がされる前においては、一定の条件 下での補償金支払請求権が認められ、特許法上の保護が与えられていることから、 独占的地位に起因する超過売上げが存在しないとはいえないものの、設定登録の可 否やその技術的範囲も確定していない上、独占的効力が制限的であることに照らす と、出願公開後登録までの間は、登録後の２分の１の割合で独占の利益を認めるの が相当であるから、当該期間については超過売上割合を１０％とする。そうすると、 一審被告のＣＤ−Ｒ／ＲＷドライブ及びＣＤ−Ｒディスクの売上げのうち、本件特 許１が登録された平成１２年４月２８日までの間の日本国内での売上げについては、 超過売上割合を１０％とみることになる。」
(26) 原判決１４７頁２５行目の「被告は、」の次に「本件ジョイント・ライセン ス・プログラムに参加し、フィリップス社を通じて、」を挿入し、１４８頁１〜２行 目の「フィリップス社が採用していたライセンスポリシー」を「同ライセンスポリ シー」と、同頁２６行目〜１４９頁１行目の「国内同業他社のロイヤルティ料率に 関するアンケート結果に係る特許権のロイヤルティ率の平均値として」を「国内同 業他社に対してライセンスすることを想定するものとして行われたアンケートの結 果として、特許権のロイヤルティ料率の平均値が」とそれぞれ改め、同頁２０行目 冒頭から２６行目末尾までを削り、１５０頁８行目の「フィリップス社」を「フィ リップス社ら」と、１５１頁１６行目の「そして、」から同頁２０行目末尾までを「そ して、ライセンス対象特許リスト5)ないし7)の各パートに掲載された特許の数は、 ５８件、６７件、１４４件、１４４件、１１９件、１２１件であるところ（なお、 ライセンス対象特許リスト6)については、前記(3)ウ(ｱ)ｂで述べたとおり、各１９ 件を控除した。）、その平均は１０８．８３件であり、その９割に相当する９７．９ ４件であったと推認するのが相当である。」と、１５３頁２行目の「その実施特許は」 を「その実施特許の数は」とそれぞれ改め、同頁１１〜１２行目の「ことについて は」から同頁１２行目の「とおりである」までを削り、同頁１５行目の「上記の検 索に係る」から同頁１６行目末尾までを「平成８年から平成１４年までの間、毎年 同等の数の特許権の存続期間が満了したと仮定した場合の平均特許件数よりも相当 程度に少ないものと考えられ、上記の検索に係る２５０９件の３割に相当する７５ ２．７件であったと推認するのが相当である。」と、同頁２６行目及び１５６頁１７ 行目の「別紙１０（判決注：「原判決別紙１０」である。）相当対価計算表（自己実＼n施１）」を「別紙１０「相当対価計算表（自己実施１）」と、１５５頁９行目の「１＼n５０５．４」を「７５２．７」と、同頁１１行目の「５０１．８」を「２５０．９」 と、同頁１２行目の「５８６．８６」を「３３５．９６」と、同頁１３行目の「６ ０５．４４」を「３５４．５４」と、同頁１５行目の「６８９」を「４３８．１」 と、同頁１６行目の「５３２．１６」を「２８１．２６」と、同頁１７行目の「５ １６．６５」を「２６５．７５」と、１５６頁９行目の「前記(3)エ(ｲ)のとおりであ る。」を「前記(3)エ(ｲ)（ａを除く。）のとおりであり、また、音楽用ＣＤに係る特許 については、いずれも平成１４年までに存続期間が満了していたものと推認される から、平成１５年以降について、それらの特許の貢献があったと認めることはでき ない。」とそれぞれ改め、同頁１９行目冒頭から１５７頁２２行目末尾までを次のと おり改める。
「オ 争点２−２についての小括
ところで、後記２「争点１−４（本件発明７の実施の有無）に対する判断」(5)の とおり、一審被告は、本件発明７についても実施している。これを考慮に入れた一 審被告が受けるべき利益の額については、別紙１０「相当対価計算表（自己実施１）」＼nのとおりと推定され、本件発明１、２及び７の実施により一審被告が受けるべき利 益の額は、同別紙の対象製品欄記載の製品の日本、米国及びオーストラリアでの売 上額に、日本における本件特許１の登録前の売上げについては、超過売上割合を１ ０％、その他については超過売上割合を２０％とし、仮想実施料率を２．５％とし て、同別紙【Ｂ】’欄記載のとおり超過利益が算出され、これを、同別紙【Ｄ】欄記 載の補正後の実施特許件数で除して、対象特許１件当たりの利益の額を算出し（同 別紙【Ｅ】欄）、これに、同別紙【Ｆ】欄記載の本件各特許の数を乗じると、同別紙 【Ｇ】欄及び【Ｇ】’欄記載のとおり算出され、合計●●●●●●●●●●円である。
なお、同別紙【Ｆ】欄記載の本件各特許の数は、ドライブについては本件特許１、 ２及び７の３件、ディスクについては本件特許１及び７の２件であるところ、ＣＤ −Ｒ／ＲＷドライブについては、別紙８「相当対価計算書（ライセンス１）」の【Ｅ】 欄と同様に、本件各特許の数を倍とした。また、本件発明７についてはＤＶＤディ スクについても実施品に当たるが、これについては、一審原告がその売上げを相当 対価の算出対象に含めない旨主張するから、上記算定に含めないものとした。 そして、前記(3)オと同様に、別紙１０「相当対価計算表（自己実施１）」の対象製＼n品欄記載の製品についての全世界の市場に占める日本、米国及びオーストラリアの 市場の割合は、日本が１０％、米国が２５％、オーストラリアが２％であったと認 めるのが相当であるから、ＣＤ−Ｒ／ＲＷドライブ、追記書換型ＤＶＤドライブ、 ＣＤ−Ｒ／ＲＷドライブとＤＶＤ−ＲＯＭドライブの複合ドライブ、ＢＤドライブ について、一審被告が受けるべき利益の合計額における本件発明１、２及び７の内 訳は、上記の市場の割合を踏まえて算定することができ、具体的には、別紙１１「相 当対価計算表（自己実施２）」に記載するとおりである。＼n

◆判決本文

１審はこちら。

◆平成28(ワ)29490

商標権者は、商標「小野派一刀流」指定役務４１類「剣道を主とする古武道の教授」を保有しています。被控訴人（1審被告）は「小野派一刀流剣術」を使用していました。1審（は、商標的使用には当たらないと判断しました。また不競法についても、「商品等表示」の「使用」に当たらず、控訴人の周知な商品等表＼示を認めることはできないと判断しました。知財高裁は原審維持しました。

ア 控訴人は、日本の伝統芸能や古武道における流派の意義、そして「小野派一＼n刀流」の流派名の意義等を主張して、「小野派一刀流」は、流派の教え・系統を指す とともに、宗家を長とし門人によって構成される本流流派を継承する集団（団体）を＼n指し、両者は密接不可分の関係にあるから、流派名としての「小野派一刀流」の使用 は、同時に集団（団体）としての「小野派一刀流」を想起させるもので、需要者が提 供される役務の出所を認識し得るような態様での使用に当たる旨を主張する。 しかし、本件全証拠によっても、日本の伝統芸能一般又はそのうち古武道一般に＼nおいて、一つの流派について一つの集団（団体）しか存在しないという事情は認めら れない。この点、例えば、古武道振興会の「加盟流派」のページ（本件ウェブページ。 甲３の１）には、「荒木流拳法（Ｋ）」（代表はＫ）及び「荒木流拳法（Ｌ）」（代＼n表はＬ）として、「荒木流拳法」という流派名を冠する加盟流派が代表＼を異にして二 つ掲載されており、同様に「神道夢想流杖術」、「夢想神伝流居合術」及び「柳生心 眼流兵法」についても、同一の流派名を冠する加盟流派が代表を異にして複数掲載＼nされている。また、古武道協会のウェブサイトにおける「各流派の紹介」のページ （甲３３の１）にも、「天神真揚流柔術（新座市）」と「天神真揚流柔術（川越市）」 とが掲載されている。
そうすると、控訴人の主張するように、流派名と当該流派を継承する集団（団体） との間に密接な関係があることを前提としても、当該密接な関係により流派名が想 起させる集団（団体）が、直ちに特定の役務の提供等の一主体となるような特定の団 体であるということはできず、それは、当該流派を継承する複数の団体を含み得る より抽象的な集団にすぎないとみるのが相当である。 そして、本件全証拠をもってしても、「小野派一刀流」が古武道の流派の名称であ るということを前提にしてもなお、それが特定の役務の提供等の一主体となるよう な当該流派を継承する特定の団体を指すものであると認めるに足りず、「小野派一 刀流」について上記と異なって解すべき事情は認められない。 したがって、流派名としての「小野派一刀流」の使用が同時に集団（団体）として の「小野派一刀流」を想起させるものであるとの控訴人の前記主張は、訂正して引用 した原判決の第４の１における、本件標章使用が被控訴人らによる商標的使用であ るとは認められないという判断を左右するものではないというべきである。
イ 控訴人は、本件標章使用1)について、本件常識（小野派一刀流の教え・系統と これを継承してきた集団（団体）とが密接不可分であり、本流が宗家を長とし門人に よって構成される集団（団体）において継承されてきたこと、中でも正統は広範かつ＼n強大な権限を有する宗家一人に継承されること）のほか、「小野派一刀流剣術」の名 称と共に「代表」等として被控訴人Ｙ１が掲載されているという態様を特に指摘し＼nて、本件標章使用1)が商標的使用に当たる旨を主張する。 しかし、訂正して引用した原判決の第４の１(2)（本件標章使用1)について）で認 定説示したとおり、「加盟流派」について掲載した本件ウェブページの記載の形式や 内容からすると、そこにおける「小野派一刀流剣術」の名称やその「代表」等の記載＼nに接した者においては、その名称は古武道振興会において加盟を認められている古 武道の流派の一つの名称であって、併記された代表者の氏名及び連絡先もあくまで＼nそのような流派の代表者及び連絡先として古武道振興会が把握しているものの記載＼nであると理解するとみるのが合理的である（なお、前記アで指摘したとおり、本件 ウェブページには、同一の流派名を冠する加盟流派が代表を異にして複数掲載され＼nている例があるところ、「小野派一刀流剣術」については代表を異にする同名とみら＼nれる加盟流派が他に記載されていないことから、その記載に接した者においては、 加盟流派としては単一のものと理解することにはなるが、他方で、上記の例がある ことが同時に容易に看取できることからすると、「小野派一刀流剣術」に係る「代表」＼n等の記載が、古武道振興会の加盟流派、換言すると古武道振興会の認識を離れて、客 観的に、流派としての「小野派一刀流剣術」の唯一の宗家や当該宗家から代表と称す＼nることを許諾された者を示すものであると直ちに認識するとまではいえない。）。 また、訂正して引用した原判決の第４の１(1)（認定事実）からすると、本件ウェ ブページの記載に当たり、古武道振興会は、自律的に定めた「日本古武道振興会規 約」における会員に関する定めに基づき、会員資格や代表会員の資格の受継につい＼nて判断しているもので、Ｂの死去後の受継の問題についても、平成３０年度第１回 常任理事会において、自律的に判断がされたものとみられる（なお、その判断の前提 とされた事実関係について、本件証拠に照らし、明白な誤認があったというべき事 情や被控訴人らから古武道振興会を欺罔するような説明がされたといった事情も認＼nめられない。）。そのような判断に基づいてされたとみられる本件ウェブページにお ける「小野派一刀流剣術」に係る記載（なお、古武道振興会規約は、古武道振興会 のウェブサイトにも掲載されていることが窺われる（甲３の１〜３）。）をもって、 当該流派に係る特定の団体が提供する何らかの役務の出所を認識し得るような態様 で被控訴人らが表示をしたものと認めることもできない。＼n
したがって、「小野派一刀流剣術」の名称と共に「代表」等として被控訴人Ｙ１が＼n掲載されているという態様を特に指摘しての控訴人の前記主張は、訂正して引用し た原判決の第４の１(2)（本件標章使用1)について）の判断に影響を与えるものでは ない。控訴人が主張する本件常識も、前記アで説示した点に照らし、同判断を左右し ない。
ウ 控訴人は、本件標章使用2)について、「小野派一刀流剣術（Ｇ） Ｙ１（東京 都）」との記載が太字でされていることや演武者名とは別に記載されていること、並 んで記載された流派について記載されている者が当該流派の宗家であることが需要 者に周知であること、本件常識や本件標章使用2)に係る武道大会等は古武道振興会 が主催等するものであること等を特に指摘して、本件標章使用2)が商標的使用に当 たる旨を主張するが、本件標章使用2)が被控訴人らによる被告商標の商標的使用と 認められないことは、訂正して引用した原判決の第４の１(3)（本件標章使用2)につ いて）で認定説示したとおりである。
前記アで説示した点に照らし、本件常識は、本件標章使用2)が被控訴人らによる 被告商標の商標的使用と認められないとの判断を左右するものではない。 また、訂正して引用した原判決の第４の１(1)（認定事実）のとおり、本件標章使 用2)がされた武道大会等は古武道振興会が主催等したものであること、古武道振興 会が主催する大会において使用されるパンフレットやめくりは、本件ウェブページ に掲載されている加盟流派の情報と同様に、古武道振興会に既に登録されている情 報に基づき、古武道振興会が主体となって作成、掲示、配布等するものであること （これは、古武道振興会が主催以外の態様で関与した武道大会等についても同様と 推認され、この推認を覆す事情はない。）や、本件標章使用2)に係るパンフレット の記載内容等を踏まえると、前記イで説示したのと同様、控訴人が指摘するその余 の点も、本件標章使用2)が被控訴人らによる被告商標の商標的使用と認められない との判断に影響を与えるものではないというべきである（なお、控訴人が指摘する 点のうち、本件標章使用2)に係る武道大会等は古武道振興会が主催等するものであ るという点は、むしろ、同判断の根拠となり得るものといえる。この点、本件全証拠 をもってしても、古武道振興会が、古武道の各流派の正当性について有権的に判断 する団体であるといった事情や、古武道の流派が加盟し得る唯一の団体であるとい った事情は見受けられない。控訴人の主張は、ひっきょう、被控訴人Ｙ１について受 継を認めたという古武道振興会の判断を論難するものにすぎないというべきであ る。）。

◆判決本文

営業秘密として保護されると認定しつつも、適法にそれを取得し、それを格納したUSBメモリを所持しているだけであれば、不正競争行為に該当しないと判断されました。一部の請求は却下、残りは棄却です。

以上を踏まえて検討するに、原告においては、就業規則により、従業 員に対し、原告の許可なく原告の機密、ノウハウ等に関する書類等を私 的に使用したり、複製したり、原告の施設外に持ち出してはならない義 務を課し、行動規範にも同様の定めがあり、被告が原告を退職するに当 たっては、被告から本件誓約書を徴求しており、原告が情報の管理を徹 底しようとしていたものであり、そのことを従業員も認識可能であった＼nということができる。そして、本件ファイル１ないし６には、原告又は 原告を含むグループ会社の販売数量、売上げ、単価、利益率、顧客名等 の、原告の事業遂行に関わる情報が詳細かつ網羅的に記載されていると ころ、これらの情報が他社に知られれば、原告の市場における競争力に 大きな影響を与えかねないことは明らかであるから、上記の各情報が就 業規則等による管理の対象となっていたことも、従業員に認識可能であ＼nったといえる。その上で、原告の従業員は、ネットワーク管理システム により管理されたＩＤ及びパスワードを入力しなければ、貸与されたパ ソコンにログインすることができず、ＳｈａｒｅＰｏｉｎｔを含む原告＼nの社内ネットワークにもログインすることもできなかったものであり、 このＳｈａｒｅＰｏｉｎｔ上の電子データは、これを取り扱う部門に属 する従業員のみがアクセスすることができるように設定されており、本 件ファイル１ないし６は、このようなＳｈａｒｅＰｏｉｎｔ上に管理さ れていたものである。
そうすると、原告は、パソコンを貸与し、ＩＤ及びパスワードを付与＼nした従業員で、かつ、本件ファイル１ないし６を取り扱う部門に属する 者のみに、これらのファイルに対するアクセスを許可し、原告の従業員 は、就業規則等や本件ファイル１ないし６の内容からして、これらのフ ァイルを原告の外部に持ち出すことが禁止されていることを認識するこ とができたといえるから、本件ファイル１ないし６は秘密として管理さ れていたと認めるのが相当である。
(ｲ) これに対して、被告は、1) 同じビジネスユニット内での異動であれば、 従前所属していた部署のフォルダに継続してアクセスすることができ、 原告はＳｈａｒｅＰｏｉｎｔのアクセス権限を適切に管理していなかっ たこと、2) ＳｈａｒｅＰｏｉｎｔ上で管理されていた情報も、その性質 や機密性の程度等は様々であり、「秘密」や「Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａ ｌ」等の秘密情報であることを示す記載のないものも多数あった上、Ｓ ｈａｒｅＰｏｉｎｔ上で管理されている電子データをプリントアウトし たり、貸与されたパソコンに保存したりすることは禁止されていなかっ＼nたことから、本件ファイル１ないし６が秘密として管理されていたとは 認められないと主張する。しかし、上記1)については、別の部署に異動した後も、業務上、従前所属していた部署のフォルダにアクセスする必要があることも十分考え＼nられ、これをもって、直ちに、原告がＳｈａｒｅＰｏｉｎｔのアクセス 権限を適切に管理していなかったということはできない。また、上記2)については、そのような事情があったとしても、前記(ｱ)で説示した原告における秘密管理に関する体制並びに本件ファイル１ないし６の内容及びこれらに対して施されていた具体的措置に照らせば、本件ファイル１ないし６について、秘密として管理されていたことが否 定されるものではないというべきである。
・・・
(1) 原告は、被告が、営業秘密である本件ファイル１にアクセスすることがで きなかったにもかかわらず、転職先であるＳＵＤＡＲＳＨＡＮ社で利用する ことを想定して、本件ファイル１を取得するために、本件プロジェクトを手 伝うと説明するなどの不正の手段によって、Ｃからこれを取得したものであ るから、不競法２条１項４号の不正競争に該当すると主張する。
しかし、前記１(2)、(3)、(5)及び(6)のとおり、被告がＣから本件ファイ ル１を受領したのは令和元年９月２日であり、被告が本件プロジェクトに参 加することになったのは同日頃と考えられるところ、被告がＢからＳＵＤＡ ＲＳＨＡＮ社への転職を勧誘された同年８月頃から間もない時期であるし、 実際に被告がＳＵＤＡＲＳＨＡＮ社と雇用契約を締結したのは、被告が本件 ファイル１を受領してから約１か月半が経過した同年１０月１５日であるこ とからすると、被告が本件プロジェクトに参加することになった同年９月２ 日頃の時点において、被告がＳＵＤＡＲＳＨＡＮ社に転職することが決まっ ていたとは認められない。このことは、被告が、同月頃、原告の一部の従業 員に対し、ＳＵＤＡＲＳＨＡＮ社への転職を勧誘していたこと（前記１(4)） を考慮しても、同様である。
また、被告が原告から本件プロジェクトに参加するよう指示されたことを 認めるに足りる証拠はないものの、前記１(1)及び(2)のとおり、本件プロジ ェクトは、プラスチックに係る売上げを拡大するために市場の調査分析を行 うものであり、被告が属するマーケティング部門は、顔料事業部門全体の活 動を強化するために設けられた部署で、市場情報を網羅的に収集すること等 の業務を担っていたことからすると、被告が本件プロジェクトに関わること は不自然であるとはいえない。原告代表者（当時は、顔料ビジネスユニット＼nの統括責任者）も、被告が本件プロジェクトに多少なりとも関わっているこ とを知りながら、特段注意をしていなかったものと認められる（原告代表者＼n本人）。
以上の事情に照らして検討すれば、被告が、原告のプラスチック部門に係 る営業秘密を持ち出し、転職先であるＳＵＤＡＲＳＨＡＮ社にて使用するな どするために、Ｃに対して本件プロジェクトを手伝う旨を申し出たと認める＼nことはできないというべきであり、他に、被告が不正の手段により本件ファ イル１を取得したことを基礎付ける事情を認めるに足りる証拠はない。したがって、被告が不正の手段により本件ファイル１を取得したとは認められない。
(2) なお、前記１(7)のとおり、被告は、令和元年１０月２８日、Ｃから送信さ れた本件ファイル１を、更に自らの私的なメールアドレスに送信している。 しかし、上記のとおり、被告がＣから本件ファイル１を受領したことは、 不当な手段によるものとは認められないこと、被告は、本件ファイル１を自 らの私的なメールアドレスに送信したにすぎず、被告の支配下にあるという 状況を変更したものではないこと、被告がいかなる目的で当該送信を行った のかは明らかでないが、本件ファイル１の内容（前記２(1)ア(ｱ)）からする と、マーケティング部門に所属し、同年１１月１８日までは原告に出勤して いた被告（前記１(1)及び(10)）において、本件ファイル１を使用することが 業務上必要でなかったとまではいえないことからすると、上記送信行為も不 正の手段に該当するとは認められないというべきである。
(3) したがって、原告の本件ファイル１に係る不競法２条１項４号並びに３条 １項及び２項に基づく請求は理由がない
・・・
(2) そして、前記前提事実(3)のとおり、本件誓約書の「秘密情報」とは、「会 社又はその関連会社が所有又は使用している経済的に価値のあるすべての専 有情報で、公に知られていないもの」をいうところ、本件ファイル１ないし ６は、前記２(1)のとおり、「営業秘密」（不競法２条６項）に該当すること に鑑みると、本件誓約書の「秘密情報」にも該当すると認めるのが相当であ る。他方で、本件情報７ないし１３については、具体的にいかなる内容である かが明らかでなく、また、電子データ、書類等のいかなる形で記録されてい たかも明らかでないから、本件誓約書の「秘密情報」に該当するとは認めら れない。したがって、被告は、原告に対し、本件秘密保持契約に基づき、原告の許 可なく、本件ファイル１ないし６を開示し、又は使用しない義務を負う。
(3) ところで、被告が、現時点までに、本件ファイル１ないし６を開示し、又 は使用したことを認めるに足りる証拠はないことからすると、原告の本件秘 密保持契約に基づき本件ファイル１ないし６の使用等の差止めを求める請求 は、将来における被告の不作為を求める訴えと解すべきであるから、「あら かじめその請求をする必要がある場合」（民事訴訟法１３５条）に該当する と認められなければならない。
まず、本件ファイル１については、前記１(7)のとおり、被告は、これを自 らの私的なメールアドレスに送信しているが、被告は、同メールアドレスの 利用に係る契約を既に解約し、本件ファイル１を含む電子データにアクセス することはできないと供述しており、これに反する証拠は見当たらない。そ うすると、被告に対して、あらかじめ本件ファイル１の開示又は使用の差止 めを請求する必要があるとは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠は ない。
また、本件ファイル２ないし６については、前記４のとおり、被告がこれ らを取得したとは認められず、使用し又は開示したとも認められないから、 やはり、被告に対してあらかじめ開示又は使用の差止めを請求する必要があ るとは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(4) 原告は、本件秘密保持契約に基づき、本件ファイル１ないし６が記録され た文書及び電磁的記録媒体（別紙物件目録記載１及び２の各ＵＳＢメモリを 除く。）の廃棄を求めている。
しかし、本件誓約書の記載を精査しても、これによって締結された本件秘 密保持契約上、被告が原告に対してこのような廃棄義務を負うと解すること はできないし、他に、被告が原告に対して廃棄義務を負う旨の合意が成立し たことを認めるに足りる証拠はない。
(5) 以上によれば、本件秘密保持契約に基づき被告に対して本件ファイル１な いし６を使用し、又は、第三者に開示若しくは使用させてはならないことを 求める部分は、訴えの利益を欠くから不適法である。そして、原告の本件秘 密保持契約に基づくその余の請求は、いずれも理由がない。
６ 争点６（被告に本件ＵＳＢメモリが譲渡されたか）について
(1) 証拠（乙２、被告本人）及び弁論の全趣旨によれば、1) 原告は、販売促進 のために顧客に配布するグッズとして、ボールペン、付箋、傘、水筒等を用 意しており、その中に、販促用ＵＳＢメモリがあったこと、2) 原告は、これ らの販促用品について、配布した数量や配布先等の管理をしていなかったこ と、3) 原告の従業員はこれらの販促用品のうち余ったものを自由に使用して おり、原告が当該従業員に対して当該販促用品を返還するよう求めたことは 一度もなかったこと、4) 被告は、平成３０年頃から、本件ＵＳＢメモリを使 用していることが認められる。
上記認定事実のとおり、本件ＵＳＢメモリを含む販促用ＵＳＢメモリは、 顧客に無償で譲渡する販促用品の一つであるから、さほど高価なものとは考 えられず、原告の従業員は、余った販促用品を自由に使用しており、原告は これに異議を述べていなかったこと、被告は、ＳＵＤＡＲＳＨＡＮ社への転 職を決意したときより前から、本件ＵＳＢメモリを使用しており、原告は、 他の従業員に対するのと同様に、原告において勤務する被告に対して本件Ｕ ＳＢメモリの使用に異議を述べていないことからすると、被告が本件ＵＳＢ メモリの使用を開始したときに、原告と被告との間で、被告に対して本件Ｕ ＳＢメモリを無償で譲渡する合意が成立したと認めるのが相当である。 (2) これに対して、原告は、販促用ＵＳＢメモリは、あくまで販売促進のため に顧客に配布して利用することが前提となっており、従業員が私物として利 用することは予定されておらず、原告の就業規則上、従業員は会社の施設及＼nび物品を会社の許可なく私的に使用してはならないとされていると主張する。 しかし、前記(1)の原告における販促用ＵＳＢメモリの管理や使用の実態か らすると、原告が指摘する上記各事情は、前記(1)の認定の妨げになるものと はいえない。

◆判決本文

　共謀して、「ＹｏｕＴｕｂｅ」に投稿した動画を著作権侵害と通知して動画削除させた行為が、共同不法行為に当たるかが争われました。１審は、原告に約７万円支払えと、認定しました。被告が控訴し、原告も附帯控訴をしました。大阪高裁は、被控訴人（1審被告）に対して、約26万円の支払いを命じました。本件編み方動画については著作物性がないという判断は、共通ですが、損害賠償額が変わりました。1審は停止期間中の広告収入のみを認めたようです。

前記(2)のとおり、本件侵害通知は、いずれも法的根拠に基づかないもの であるが、前記(2)で述べたところに加え、上記(3)認定の各事実からすると、 以下に詳述するとおり、控訴人Ｂは、前記注意義務を怠った過失があるとい えるばかりか、著作権侵害通知制度を濫用したものということさえできるの であって、これにより、本件侵害通知の対象動画の投稿者である被控訴人の 法律上保護される利益を侵害したものであるから、控訴人Ｂが本件侵害通知 を提出した行為は、被控訴人の法律上保護される利益を違法に侵害したもの として不法行為を構成するというべきである。
イ すなわち、控訴人Ｂの提出した本件侵害通知の記載内容をみるに、本件侵 害通知１は、前記(2)アのとおり、被控訴人メランジ動画につき「編み目（ス ティッチ）の著作権侵害」があるというものであって、編み目の著作物性を いう点において、その通知内容自体から著作権侵害が認められないことが明 らかなものである。
また、本件侵害通知２は、前記(2)イのとおり、被控訴人トリニティ動画の 「動画全体」につき「著作権、翻訳権の侵害」があるというものであって、 控訴人Ｂは、被控訴人トリニティ動画の口頭説明部分が控訴人動画1)〜3)の 口頭説明部分の著作権を侵害すると考えて本件侵害通知２を提出した旨陳述 しており（乙１０、控訴人Ｂ本人）、本件訴訟においては、その旨主張する ようであるが(これ自体が法的に失当であることは前記(2)イのとおりであ る。)、被控訴人トリニティ動画が控訴人動画のうちいずれの動画のいかなる 部分の著作権を侵害したかにつき、明確かつ具体的な主張をしているもので はないこと、控訴人Ｂの陳述も、要は、被控訴人動画において控訴人動画に おける編み目の作り方が同じであることを中心に著作権侵害があった旨を述 べるものであること、本件侵害通知２が本件侵害通知１と同日にされている ことに加え、前記(3)の各事実にも照らすと、むしろ控訴人Ｂは、本件侵害通 知２においても本件侵害通知１と同様、本来、著作権侵害が認められない被 控訴人トリニティ動画が編み目の著作権を侵害したことを根拠として、著作 権侵害通知をＹｏｕＴｕｂｅに提出したものと認めるのが相当である（この ことは、控訴人Ｂの陳述（乙１０）によれば、被控訴人トリニティ動画の２ ５分４７秒間のうち、著作権侵害に該当する部分は３分４３秒間にすぎない にもかかわらず、控訴人Ｂが、削除依頼ウェブフォーム（甲１８）において、 タイムスタンプで該当箇所を特定することもなく、被控訴人トリニティ動画 の「動画全体」が著作権侵害部分に該当するとして本件侵害通知２を行って いることからも裏付けられる。）。したがって、本件侵害通知２も、その内 容において著作権侵害が認められないことが明らかなものというべきである。
ウ しかし、そもそも編み物の編み目に著作物性が認められないことは前記(2) アで説示したとおりであるし、前記(3)アによれば、控訴人Ｂは、むしろ動画 の著作物性の有無の判断には困難が伴うことをかねてから認識していたこと が認められる。また、著作権侵害が肯認されるには依拠性が必要であるが、 前記(3)エによれば、控訴人Ｂが本件侵害通知を提出するに当たって依拠性を 検討した様子は全くうかがえない。 そればかりか、控訴人Ｂが本件侵害通知を提出するに当たり、著作権侵害 の有無を予め検討していたのであれば、それが法的に失当であろうとも、本件侵害通知後の被控訴人からの問い合わせに対して著作権侵害と考える理由＼nを端的に回答できるはずであるが、被控訴人に対する回答ぶりは専ら困惑さ せることに終始するものであるし（(3)エ）、本件訴訟を提起された後におい てすら、控訴人らは著作権侵害を理由に裁判手続をとろうとしていないこと、 その他前記(3)で認定した本件侵害通知提出前後の状況をも考慮すると、控訴 人Ｂは、本件侵害通知を提出するに当たり、編み目の著作物性が肯定される には困難を伴うことを十分認識していたと認められるにもかかわらず、控訴人動画で紹介した編み目と同一の編み目を説明する動画であれば、それが控＼n訴人動画に依拠したものか否かを問わず、先行して動画を投稿した控訴人Ｂ の著作権を侵害するとの独自の見解を有し、この見解が法的に成り立つか否 かを検討することなく、すなわち、控訴人Ｂが著作権者等であることはもと より、著作権侵害通知の内容が正確であることについて検討することなく、 必要な注意義務を怠って漫然と本件侵害通知を提出したものと認めるのが相 当である。
エ なお、控訴人らは、専門家であるＪ弁理士及びＫ弁護士にも相談した上で、 本件侵害通知を行った旨主張するが、控訴人らが本件侵害通知当時に上記専 門家に著作権侵害に関する相談をしていたことを認めるに足りる的確な証拠 はなく、また、仮に何らかの相談をしていたとしても、前記の本件侵害通知 の内容及び本件訴訟における応訴の内容に照らし、真摯な相談がされたもの ともおよそ考えられないから 、これによって控訴人Ｂが本件侵害通知を提出 するに当たって必要な検討をしたとは認められない。
オ そして、控訴人Ｂは、被控訴人に対する以外にも、本件侵害通知に相前後 して、他の複数のチャンネル開設者に対し、その投稿した編み物動画やアプ リケーション上での編み物作品の販売に対し、動画のコメント欄等に抗議を 書き込んだり、被控訴人に対すると同様に、編み目を含む編み方の模倣を理 由に一斉に複数の著作権侵害通知を提出したりすること((3)イ、ウ、オ)によ って、これらの者が、控訴人Ｂが動画で紹介している編み方と同じ編み方を 動画で投稿することを事実上抑止しようとしていたことがうかがわれる。 さらに、弁護士への依頼や著作権侵害警告に対する異議申立てを考えるようなチャンネル開設者に対しては、控訴人Ｂに加担する控訴人Ｄ又は控訴人＼nＢ自身において、「一度痛い目見ないといけない」「詐欺で警察にも行けるお話」などと強迫的ともいえるメッセージを送信したり、独自の見解を一方＼n的に押し付けるようなコメントを公表したりして((3)イ、オ、カ)、裁判手続 で著作権侵害の有無を明らかにするより、示談するよう強く求めていたこと も認められ、以上のような諸事情を総合すると、控訴人Ｂは、著作権侵害通 知制度を利用して、競業者であるといえる同種の編み物動画を投稿する者の 動画を削除することで不当な圧力をかけようとしていたとさえ認められる。
カ 以上によれば、控訴人Ｂは、本件侵害通知をＹｏｕＴｕｂｅに提出するに 当たって、単に自らが著作権者であることや、著作権侵害通知の内容が正確 であることについて何ら検討することなく漫然と法的根拠に基づかない本件 侵害通知を提出したという点で必要な注意義務を怠った過失があるといえる ばかりか、前記のとおり著作権侵害通知制度を濫用したものということさえ できるのであって、これにより本件侵害通知の対象動画の投稿者である被控 訴人の法律上保護される利益を侵害したものであるから、控訴人Ｂが本件侵 害通知を提出した行為は、被控訴人の法律上保護される利益を違法に侵害し たものとして不法行為を構成するというべきである
・・・
ア 前記２(1)アで説示したとおり、ＹｏｕＴｕｂｅは、インターネットを介 して動画の投稿や投稿動画の視聴などを可能とするサービスであり、投稿者は、動画の投稿を通して簡易な手段で広く世界中に自己の表＼現活動や情報を伝えることが可能となるから、作成した動画をＹｏｕＴｕｂｅに投稿する自由は、投稿者の表＼現の自由という人格的利益に関わるものであるといえ、控訴人Ｂによる違法な本件侵害通知により被控訴人動画が一方的に削除された ことにより、被控訴人はその人格的利益を侵害されたものと認められる。
イ そして、その削除期間が、令和２年２月６日から同年８月２９日までの２ ０６日間に及ぶこと、被控訴人トリニティ動画の動画時間が２５分４７秒間、 被控訴人メランジ動画の動画時間が１９分２４秒間であって、テロップ挿入 や音声等の編集作業にも相応の労力、時間を要して作成されたものであるこ とがうかがわれること（甲５６〜５８）、被控訴人動画が投稿されたＡのチ ャンネルには少なくとも１０００人を超える登録者がいたことに加え、被控 訴人が、削除当日に、控訴人Ｂに対し、控訴人Ｂのどの動画の著作権を侵害 したことになるのか教えてほしい旨問い合わせたのに対して、控訴人Ｂは、 これに対する回答をしないばかりか(前記２(3)エ)、同年６月頃、Ｃのチャ ンネルにおいて、被控訴人に向け、本件侵害通知のことを取り上げて「２度 あることは３度ある、３度目は命取りです」などとのコメントを記載して、 控訴人Ｂが３回目となる著作権侵害通知をすることで、被控訴人のチャンネ ル停止・全動画の削除という事態が起きかねないことをほのめかすなど、被 控訴人をして専ら畏怖、困惑させるばかりで、事後的にも誠意ある対応をせ ず、原判決において控訴人らの指摘する被控訴人動画による著作権侵害が認 められない旨判断された後も、被控訴人動画が控訴人動画の盗作であるかの ような独自の見解に基づくコメントをＹｏｕＴｕｂｅのチャンネルに記載し ていること（甲１３、１４、２０、６９〜７７）など、本件に現れた一切の 事情を考慮すると、被控訴人が上記の人格的利益の侵害により受けた精神的 苦痛を慰藉する金額は２０万円を下らないというべきである。
ウ なお、被控訴人は、前記第３の５（被控訴人の主張）(2)イ、ウに記載す る、本件侵害通知による被控訴人チャンネル全体の収益性の低下及び視聴者 に対する信頼毀損による視聴数低下について、慰謝料算定に当たっての根拠 としても主張するが、被控訴人は、上記各事情によって被控訴人チャンネル の収益性の低下による経済的損害が生じたことをいうものであって、その損 害賠償の可否は、そのような経済的損害の発生が認められるか否かの立証に 係るものであり、損害の発生が不明な場合に前記イで認定したところを超え て慰謝料として損害賠償を認めることはできないというべきである。したが って、被控訴人の上記主張は採用することができない。
(2) 広告収益に関する経済的損害について
ア 被控訴人動画の広告収益の低下
被控訴人動画がＹｏｕＴｕｂｅにおいて削除されていた期間は、前記のと おり令和２年２月６日から同年８月２９日までの２０６日間であるところ、 証拠（甲３１、３２）によれば、被控訴人メランジ動画（投稿日は同年２月 ３日）についての広告収益は、同年２月３日から同月６日までの４日間で合 計１４６３円（１日当たり３６５．７５円）であったこと、被控訴人トリニ ティ動画（投稿日は令和元年８月１日）についての広告収益は、令和元年１ １月６日から令和２年２月６日までの９３日間で合計１７６６円（１日当た り１８．９８円）であったことが認められる。
被控訴人トリニティ動画の削除により被控訴人が失った広告収益は、上記 のとおり１日当たり１８．９８円として算出するのが相当と認めるが、被控 訴人メランジ動画の上記収益単価は、投稿直後の４日間の広告収益に基づく ものである。広告収益は動画の視聴数等によって変動し得るところ、一般的 に、新たに投稿された動画の方が視聴者の耳目を集めやすく、投稿直後は視 聴数が多く、その後時間が経過するにつれて逓減する傾向があること自体は 否定し難いこと、編み物の編み方に関する動画の視聴は、季節柄、夏場には 視聴数が低くなる傾向がうかがわれ、通年で一定しているとはいい難いこと （甲８３の１〜５）からすると、被控訴人メランジ動画の広告収益は、削除 後の当初３０日間は１日当たり３５０円、その後は、被控訴人トリニティ動 画との対比を考慮して、１日当たり２０円として被控訴人の損害を算定する のが相当と認める。
そうすると、本件侵害通知による被控訴人動画の削除により被控訴人が被 った広告収益に関する損害は、１万７９２９円（〔３５０円＋１８．９８ 円〕×３０日＋〔２０円＋１８．９８円〕×〔２０６日−３０日〕）。端数 切捨て。）に限り、これを認めるのが相当である（なお、被控訴人動画の削 除又は復元の当日分については、一定程度の広告収益が得られている可能性がないではないが、特に上記認定を左右すべき事情ではない。）。＼n
イ 被控訴人チャンネル全体の収益性の低下等 被控訴人は、被控訴人動画が本件侵害通知によって削除されたことは、被 控訴人チャンネルのステータスに影響を与え、被控訴人チャンネルの動画が 視聴者の画面に表示されにくくなったり、広告単価が低下したりするなどの不利益を生じさせ、被控訴人チャンネル全体の収益性を低下させている旨主＼n張し、また、被控訴人チャンネルに対する視聴者の信頼が著しく低下し、視 聴数が減少して収益性が低下した旨主張する。
しかし、「ＹｏｕＴｕｂｅヘルプ」（甲８）において、著作権侵害の「警 告を複数回受けると収益化に影響を及ぼすおそれがあります。」との記載が されているものの、どのような場合にいかなる仕組みによって収益化に影響 を及ぼすかについては必ずしも明確になっているとは認められない。また、 被控訴人が影響を受けたとする被控訴人チャンネル全体の収益について、本 件侵害通知がされる前後、さらに被控訴人動画の復元後といった各時点の収 益が具体的にいかなるものであったかを認めるに足りる証拠は何ら提出され ておらず、被控訴人から数値を示すなどした具体的主張もされていない。Ｙ ｏｕＴｕｂｅにおいては、各動画の収益に関する分析情報は期間を区切って 画面上に表示させることが可能＼である（甲３１、３２、８３の１〜５）から、 本件侵害通知がされる前後、被控訴人動画の復元後といった各時点で動画の 視聴数、収益等にいかなる変動があるかを立証することは容易であると認め られるにもかかわらず、被控訴人動画ないしチャンネルについてそうした立 証が全くされていないことに照らすと、本件侵害通知による被控訴人動画の 削除により被控訴人のチャンネル全体の収益性が低下するなどして被控訴人 が経済的損害を被ったとは認めるに至らないというべきである。

◆判決本文

インタビュー形式の映画「主戦場」について、著作権侵害(人格権を含む)に基づいて差止などを求めました。1審は、原告の請求棄却、知財高裁も同じ判断です。

ア 控訴人らは、同一性保持権侵害の被侵害利益は、著作者の名誉感情であ るとし、被控訴人Ｙが、慰安婦問題というデリケートな問題を扱った本件 利用映像等５の一部を切り出し、音声を削除し、ナレーションを加えるこ とは、控訴人Ｘ2が客観的証拠もなく偏った主張を述べているにすぎない かのような印象を与えかねないし、また、本件利用映像等６は、控訴人Ｘ 2が著作者である本件外部映像等６のうち、日本における人種差別につい てことさらに騒ぎ立てる者がいることを述べた部分のみが利用されてい て、控訴人Ｘ2が、日本に人種差別が存在すると指摘すること自体を批判し ているかのような印象を与えかねないから、いずれも通常の著作者であれ ば名誉感情を害されるものであり、控訴人Ｘ2の同一性保持権を侵害する 旨主張する。
イ しかしながら、仮に同一性保持権侵害の被侵害利益に著作者の名誉感情 が含まれるとしても、それによっておよそ一切の改変が著作者の名誉感情 を侵害し、同一性保持権の侵害となると解すべき根拠はなく、著作物の性 質や利用行為の態様等を考慮して、同一性保持権侵害の有無を考慮すべき である。
本件利用映像等５、６は、ユーチューブ上の映像である本件外部映像等 ５、６の一部である。ユーチューブ上の映像は、無料でいつでもだれでも 閲覧することができ、どの映像を見るかはもとより、映像の全部を見るの か一部を見るのか、映像のどの部分を見るのかを、閲覧者が自由に選択し て見ることができるという性質を有する。 本件利用映像等５、６は、本件利用映像等２、３の後、本件利用映像等 ４が３秒間表示された後に表＼示されるものであるところ、本件利用映像等 ２、３には、左上部に「YouTube」という表示があり、「X2´」という著作 者名が表示されており、被控訴人Ｙは、本件利用映像等５に先立って、イ＼nンターネット上の投稿でビデオを見つけた旨のナレーションを入れてお り、本件映画１のエンドクレジットの「利用した映像及び写真の出所」に、 控訴人Ｘ2の氏名、本件外部映像等５、６の題名、ユーチューブに投稿され た動画であることの記載があるから、本件映画１を見る者にとって、本件 外部映像等５、６がユーチューブ上の映像の一部であることは明らかであ り、著作者名や題名から本件外部映像等５、６を検索することは容易に可 能である（乙３８）。＼n
本件利用映像等５、６は、被控訴人Ｙが慰安婦問題に関心を有するよう になったきっかけとなった動画を作成した人物であり、本件映画１中のイ ンタビューの対象ともなっている控訴人Ｘ2がどのような人物であるかを 紹介することを目的とするものであり、控訴人Ｘ2の主張を誤って伝えるも のであるとは認められない。 その他、原判決第３の９(1)イないしエ（原判決６８頁１９行目から７０ 頁１４行目まで）、同(2)イないしエ（原判決７０頁２３行目から７２頁９行 目まで）に記載された事情も考慮すると、被控訴人らが本件利用映像等５、 ６を利用して本件映画１を製作、上映することは、控訴人Ｘ2の名誉感情を 害するとは認められず、本件利用映像等５、６の作成は、いずれも「やむ を得ないと認められる改変」（著作権法２０条２項４号）であり、控訴人Ｘ 2の著作者人格権を侵害するものとは認められない。

◆判決本文

原審はこちら。

◆令和1(ワ)16040