(1) 均等論採用の趣旨

機能表現クレームについても均等論を考慮すべきか否かについては，基本的には，今回の最高裁判決でも示された均等論採用の趣旨である「特許法の目的」，「社会正義」，「衡平の理念」に適合するものであるか否か，特に衡平の理念に適合するのかの検討がまず必要である。

各発明の構成要素について，その発明全体の中で果たす機能が的確に捉えられ，構成要素がその「機能」によって限定されているときには，それ以上の（その文言を越える）権利範囲を確保することは，権利者の過保護と言う意味で衡平に反すると思われる。すなわち，最初から或る幅を持った概念で外延が決められているのであり，かつその範囲は，発明の保護すべき技術思想としての範囲であるから，その文言範囲で保護することで十分衡平が図られるからである。

(2) 均等論の一判断基準である「置換可能性」との関係からの検討

「置換可能性」は，一般に作用，効果（機能）の同一性を害することなく置換が可能であるか否かと言うものであるが，機能表現クレームは，所定の範囲を有する機能により構成要素が限定されているものであるから，この均等論の一つの判断基準である「置換可能性」を測る基準の範囲を，既に文言上の範囲として有している。

したがって，更に，それを広げる基準として「置換可能性」の要件を検討すること自体無理のあることということになる。すなわち，「機能」を変えなければ文言侵害を越える範囲を設定できないのであるからもともと「置換可能性」の要件を充足し得ないし，充足するとすること自体，矛盾する事となる。

(3) ｢置換可能性」における機能（作用，効果)の同一性の意味

「AA手段」という構成は，もともと具体的なものについて，或る選択範囲を有している。その外延は同一の機能を奏するものなのか否かで決定される。

ここで，「AA」の機能も有してはいるが，AA以外の他の機能も併せて有しているようなイ号物件が出現したような場合どう扱うべきか。このような具体的な手段は，均等論の問題としてではなく文言上の権利侵害か否かの問題として検討されるべきである。すなわち，他の機能を備えていたとしても「AA」の機能を備えていることに変わりはなく，それに伴う当該発明の効果（質的に同一の効果）は達成される。したがって，そのイ号物件は，共通の機能の範囲，すなわち文言上の範囲に含まれるものと解されるべきである。

このように，他の機能併有型の物件の場合でも，均等論の問題を検討するまでもなく文言上侵害の問題で片づければ足りる。

(4) 実際に均等が検討された判例からの検討

�@例えば，均等範囲の肯定例としてあげられる「原木皮はぎ機」事件（旭川地裁，昭和55年(ワ)第61号，昭和58.3.24判決）の場合，登録請求の範囲では，「腕杵」を回動させる手段として「シリンダーのピストンロッド」を明示している。一方，イ号物件は，「腕杵」を回動させる手段として「クランク機構」を用いたものであるが，これについては，「置換可能性」，「置換容易性」の双方の要件が認められ均等とされた。すなわち，この実用新案の登録請求の範囲では，機能＋手段の形式ではなく，具体的手段について選択余地のない「シリンダーのピストンロッド」という具体的な構成が記載されていたものである。「機能」の同一性という基準でその範囲を定めようとする機能表現クレーム要素ではなかった。

�Aボールスプライン事件の東京高裁判決では，「外筒」が備えている要素の限定事項として「断面Ｕ字状の溝」や「同一深さ」などの記載がある。これらも，構造を具体的に特定する概念であり，機能的な表現ではない。これらに対して，イ号物件は，「断面半円形状の溝」，「約50ミクロン深い深さ」であるが，両者の技術的意義の共通性が指摘され実質的同一と認定された。

�Bベルクロファスナー事件の大阪地裁判決，昭和42年(ワ)第6444号（昭和44年４月２日）では，多数のループに対応するものとしての「鉤止部材」が特許請求の範囲に記載されていたのに対し，イ号物件は「きのこ形係合突片」であった。ループに引っかけるものという解決原理の同一性及び置換容易性を認め均等手段とされた（高裁では，逆の結論が出されている)。

以上のように，判決で均等であることが認められた権利のクレームは，機能表現クレームではなく，具体的な構造や形状が特定されてしまうように構成要素が記載されているものである。ここでは，上記判例のような均等論の適用のなされた事例のクレームが，機能表現クレームの形式ではなかったことをもって，機能表現クレームに均等論の適用がないという結論に結び付けるという消極的な理屈付けを行っているのであるが，機能表現クレームの形式の場合に均等論の適用がないのであれば，積極的な方向の判例が生じることもないので，この様な消極的方向からの理由付けは，やむを得ない。

なお，上記の各判例では，もし出願当初に共通の機能を有する範囲の上位概念で機能表現クレームを作成していても特許性に影響はなく，また，権利侵害の認定もより容易に行われたはずである。逆に言えば，そのような状況にあるクレームであるからこそ均等論の適用により救済し衡平を図ったということである。この様に，均等論の適用は，より上位の概念の機能的表現（上記の例で言えば，「昇降駆動手段」や「引っかけ手段」）でクレームを作成することが可能であったにもかかわらず，より具体的レベルで記載してしまったような場合に，衡平の観点から権利範囲の拡張用の理論として適用されるものと考えられる。

米国の仮想的クレームのテストのように，上位概念の機能表現クレームで記載していれば，そもそも特許性に問題があるような場合には，均等論の適用は，認められるべきではないと考えられる。したがって，均等論の適用がなされ得ると言うことは，本来，機能表現クレーム形式での作成が可能であったと言うことでもある。

このことからも，適正に（的確な機能を捉えて）機能表現を用いたクレームが作成されていれば，均等論の適用の問題は生じないと言える。したがって，侵害事件において「均等論」の適用がなされてはじめて侵害が認定されたと言うことは，少なくとも我が国では明細書の作成者にとってあまり名誉なことではない場合が多いと言うことである。ただ，出願時に発明者もその上位概念たる的確な「機能」を認識しておらず，また出願時の技術水準では認識し得なかったような場合はやむを得ない。その場合でも，今回の最高裁で示されたように，侵害時を基準にして，置換可能性を判断するとすれば，そのような発明者の主観的状況とは無関係に，「当業者」が侵害時に置換可能であったか否かという判断の下で均等論は認められ得ると言うことになる。

(5) その他の検討すべき事項

�@機能相互の広狭関係
機能表現クレームに均等論の適用はないと考えるとしても，機能表現クレームを分類分けするという検討は必要であると考えられる。すなわち，機能＋手段で示された構成要素とそれに含まれる，より具体的な構成物との関係は，上位概念，下位概念の関係であるが，この関係（機能の同一性）の下で権利範囲を下位概念から上位概念の範囲へと広げるのが均等論であるとすると，機能表現の場合でも上位，下位の関係に有るものが存在する場合には，具体的構成が特定されているものの均等論適用を検討するのと同様に，狭い範囲の機能表現に対し，より広い機能範囲までの均等を考える余地は有るのではないかという考え方もあり得る。

�A具体的検討
その具体例としては，必要以上に狭い範囲の機能を特許請求の範囲で記載してしまったような場合，例えば，発明全体におけるその構成要素の機能を的確に捉えていないことから必要以上の機能限定がなされた場合などが考えられる。

例えば，ある物を上下動させる手段が必要であるということでクレームに「昇降手段」という機能表現を使用したが，その構成要素の果たすべき機能は上下動に限らず水平移動も含めてその物の位置を移動させることのできる手段で有れば良かったと言うような場合である。この場合，水平に移動させる手段を使用したイ号物件では，「昇降手段」は使用されていない。しかし，発明の中で実質に奏している機能は同様であり，位置移動させると言う上位の機能で考えれば置換可能な範囲であるとも考えられる。すなわち，その手段の技術的役割を的確に捉えて，より広い範囲（上位概念）の機能を記載すべきであったにもかかわらず限定しすぎた機能を記載してしまったと言うことである。その結果，共通する上位の機能（最低必要な機能）を有し，かつクレーム記載の機能とは異なる機能の構成要素を備えたイ号物件が生じ得ることになるのである。

このような場合，均等論を適用してイ号物件を侵害品とすべきであろうか。これは，必要以上の数値限定を行ってしまったような機能表現でない具体的な構成要素記載のクレームの均等論適用例と同様の状況であり，機能表現を用いたと言うだけで初めから均等を認めないというのは，衡平の理念からも妥当でなく，均等論を適用すべきであると考えることもできる。

しかし，本稿では，これまで機能表現クレームに均等論の適用なしということを貫きたい。まず，構成要素の機能が的確に捉えられている場合は，均等論適用の余地はない。更に，上記のような場合，すなわち，機能に広狭の関係があり構成要素の機能を不的確に狭いものとしてクレーム作成がなされているような場合にも，例外的に均等論の適用を認めるというのではなく，敢えて，このような場合も均等論は適用されないと主張したい。すなわち，機能表現が認められる自由度が高い我が国において，技術思想としての幅を初めから有する概念である機能表現を行う場合，その機能の範囲のみしか権利範囲は認められないとの認識を持つべきである。それが発明を思想として表現した機能表現クレームを用いる場合のリスク面であり，むしろ公平の理念や法的安定性に適合するものであると考える。

�Bなお，特許請求の範囲の構成要素の機能表現に対し，イ号物件の該当する構成要素の機能がその機能を含む機能併有型のものである場合については上記 7.(3)で述べた。

８．まとめ